建设工程施工合同解除权行使中的法律问题研究

1、临沂市房地产类号建设工程施工合同解除权行使中的法律问题研究山东衡正源律师事务所高千里建设工程施工合同解除权行使中的法律问题研究内容摘要：建设工程施工合同的解除既有合同解除的一般属性，也存在建设工程施工合同的特 殊属性。发包人或者承包人对于建设工程施工合同的解除权、行使程序及其法律后果多有争议。特 别是建设工程施工合同解除是否溯及既往、是否支持违约金和可得利益损失、解除合同后合格工程 的工程款如何确定、承包人是否享有优先受偿权等问题，司法实践中并不统一，本文针对不同的观 点进行分析，进而提出笔者的观点，和法律界同仁探讨。关键词：建设工程 合同解除 法律后果合同解除是合同终止的一种形式。中华人民共

2、和国合同法对合同的解除作了相应规定，建设 工程施工合同作为特殊的一类有名合同，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法 律问题的解释（以下简称“解释”对发包方和承包方的合同解除权作了进一步的明确，下面针 对建设工程施工合同解除的不同情形，探讨其解除权行使的合法性、程序及其法律后果，并对若干 有争议的问题进行分析研究。一、协议解除和约定解除的情形及其法律后果中华人民共和国合同法第九十三条规定了协议解除和约定解除的情形，即“当事人协商一 致可以解除合同；当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解 除合同”。（一）协议解除的情形及其法律后果协议解除是和单方解除相

3、对的一种合同解除方式，是双方当事人合意解除合同的行为，发包方 和承包方协商一致可以解除合同，应无异议。（二）约定解除的情形及其法律后果约定解除一般来讲，是指合同中事先约定或签订合同后另订合同条款，该条款称为解约条款， 约定当事人在出现某些情形时，有权解除合同。建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）通用条款第44条约定的一方违约时合同相对方有权解除合同的事由，是对法定解除的具体化和补充，可以视为约定解除的情形。示范文本的通用条款第44.2条是发包人不履行或者迟延履行支付工程款 义务的情形，第44.3条是承包人非法转包或者违法分包时发包人有权解除合同的情形，这些情形亦 为法定解除

4、所规范，将在以下的法定解除的论述中详述。、因一方当事人违约导致另一方当事人解除合同的情形及其法律后果中华人民共和国合同法第九十四条是对法定解除的规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力不能实现合同目的的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示 或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限 内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形”。上述规定的合同当事人的法定解除权较笼统，而建设工程施工合同有较强的专业 性，因此有必要针对发包人和承包人有权解除合同的法定解除情形

5、，作进一步明确。这些情形，解释第八条、第九条作了具体规定，该规定实际上也是对合同解除权的限制。1（一）发包人的法定解除权解释第八条规定，“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予 支持：（1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”1、承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务“以行为表明不履行合同主要义务”的判断较难。笔者认为，如果承包人无合理理由，擅自停 工，可能导致逾期竣工的，发包人有权解除合同

6、。但是停工时间较短不足以影响如期竣工，发包人 无权解除合同。是否导致逾期竣工可以根据停工时间长短、施工单位提交的施工组织设计、施工计 划和监理单位的意见等进行综合判断。这种情形，发包人解除合同的，如果已完工程合格，发包人应按合同约定支付已完工程的价款, 发包人可以要求承包人赔偿工期拖期、重新选定施工队伍的费用等损失。2、承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工在判断承包人是否在合同约定的期限内没有完工时，要考虑承包人是否有工期顺延的正当理由,并且发包人催告的合理期限和合同约定的总工期应符合一定的比例，笔者认为工期在一年以上的工 程，催告的合理期限以二个月左右为宜。这

7、种情形，发包人解除合同的，如果已完工程合格，发包人应按合同约定支付已完工程的价款。 但是发包人可以要求承包人承担逾期竣工的违约金、重新发包的费用等损失，催告的合理期限并不 能视为发包人对该期限内逾期违约金的放弃。3、承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复承包人不能提交合格的工程，又不能修复或者不愿修复，构成根本违约，发包人当然可以解除 合同，且不支付工程价款，如果需拆除，还可以向承包人主张拆除的费用。4、承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包根据中华人民共和国合同法和中华人民共和国建筑法的规定，承包人对于主体结构部 分必须自己完成，除非总承包合同约定或者发包人同意，承包人也不得分包部

8、分工程。一旦承包人 违反了这些规定，发包人便对承包人丧失了信任的基础，当然可以解除合同。合同解除后，由于非 法转包和违法分包合同无效，实际施工人可以按照解释第二条、第三条和第二十六条的规定主 张应得工程款，发包人可以要求承包人承担因解除合同造成重新选定施工队伍等造成的损失，如果 工程质量存在问题，承包人和实际施工人应当承担连带责任。（二）承包人的法定解除权解释第九条规定，“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限 内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（1）未按约定支付工程价款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（3

9、）不履行合同约定的协助义务的。”1、发包人未按约定支付工程价款该条款有几项前提：一是发包人未按照约定支付工程价款；二是致使承包人无法施工；三是承 包人催告在合理的期限内支付工程价款；四是发包人在催告的合理期限内仍未支付。合理期限如何 判定？如果施工合同是采用的建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）,依据通用条款第44.2条，承包人停止施工超过56天，发包人仍不支付工程价款，承包人即有权解除合同。如果施工 合同中没有相关的约定，可以由法院参考此期限酌情判断。2、发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准目前很多建设工程施工合同都约定发包人提供部分建筑材料、设备，

10、俗称甲方供料、甲供材料 等，承包人如果发现不合格后仍然继续使用，可能直接导致工程验收不合格，将来责任划分困难， 承包人主张工程款时困难重重。所以此时有必要赋予承包人合同解除权。笔者认为发包人如果指定 承包人购买和使用不符合强制性标准的主要建筑材料、建筑构配件和设备，承包人也享有合同解除 权。该条款也有几项前提：一是发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准; 二是致使承包人无法施工；三是承包人催告在合理的期限内提供；四是发包人在催告的合理期限内 仍未提供。一般来讲，只要发包人未按照约定提供合格材料和设备，影响了后续施工的进行，就认 为“致使承包人无法施工”。3、发包人不履行合同

11、约定的协助义务该规定是对中华人民共和国合同法第二百五十九条关于承揽合同相关规定的具体化。建设 工程施工过程中，发包人的协助义务通常有：（1）提供图纸、地质资料和勘察资料、水准点和坐标控制点、并组织图纸会审和设计交底；（2）提供施工场地、临时设施场地、水电接口等施工必备条 件；（3）及时组织基础验收、主体验收等中间验收，对于必须发包人答复或者签证才能继续施工时 及时答复或者签证；（4）办理施工许可证等各项批件、手续等。该条款也有几项前提：一是发包人不履仃合同约疋的协助义务；二是致使承包人无法施工；匚是承包人催告在合理的期限内履行协助义务；四是发包人在催告的合理期限内仍未履行协助义务。上面所列的发

12、包人协助义务的前三项只要发包人不履行，一般就认为“致使承包人无法施工”；而发包人不履行第（4）项协助义务，一般不会导致“致使承包人无法施工”，这时除非发生被建设行政管理机关责令停止施工等情形，笔者认为承包人不得要求解除合同，如果被行政罚款应由发包人 承担。另外，有观点认为，除上述情形外，发包人如果将承包人的承包范围内的部分工程拿出来单独 发包，协商不成的，承包人也有权解除合同。理由是发包人不履行合同协助义务导致无法施工时承 包人可以解除合同，举轻以明重，发包人不履行该项合同的主要义务，承包人当然享有合同解除权2笔者同意这一观点。三、当事人单方解除合同的情形及其法律后果（一）发包人单方解除合同建

13、设工程实践中，发包人单方解除合同的情况时有发生。在诉讼中，如果发包人请求解除合同, 并愿意承担违约责任，是否允许？第一种观点认为，发包人既无约定合同解除权，也无法定解除权, 承包人也不同意解除合同，要求解除合同于法无据，则不应支持。第二种观点认为，尽管发包人不 享有合同解除权，且无法律规定可以解除，但发包人不愿再履行合同，而建设工程施工合同的履行 需要发包人的多方面协助和配合，如果法院判决其继续履行已无实际意义，因此判决解除为宜，只 是要注意充分保护守约方的合法权益。3笔者同意第二种观点。也有人从合同法规定推导出发包人有任意解除权，根据中华人民共和国合同法第二百八十 六条规定，“定作人可以随时

14、解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，建设工程合同章节未规定的事项可以参照承揽合同章节的规定，所以发包人有权随时解除合同。4但学术界普遍认为，从建设工程施工合同的特殊性及防止社会资源浪费的角度讲，应当尽量维护建设工程施工合同 的稳定性，承揽合同的任意解除权不应当适用于建设工程施工合同。5笔者认为，如果承认发包人享有任意解除权，承包人就难以请求合同解除后的可得利益损害赔偿，显然对承包人极为不利，笔 者认为发包人不享有任意解除权。（二）承包人单方解除合同建设工程实践中，承包人单方解除合同的情况也有发生。笔者就遇到过承包人签订合同后，进 行了劳务分包并收取了施工队的保证金，在施工少部分工程

15、后认为无利可图，要求解除合同的情况这种情形参照前述也以判决解除合同为宜，发包人可以要求承包人依合同约定支付违约金或者 赔偿损失。对于承包人收取了实际施工人或者施工队保证金的情形，可查明并一并处理退还。四、不可抗力等原因导致的合同解除及其法律后果不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，因不可抗力致使不能实现合同目的， 当事人任何一方可以主张解除合同。不可抗力一般包括自然灾害、社会异常事件等。政府行为是否 属于不可抗力有不同的观点。笔者认为，当事人签订合同以后，政府当局的法律、政策、行政行为 导致合同不能继续履行，应该属于不可抗力；但是如果签订合同时隐瞒当时就存在的导致合同不能 继续履

16、行的政府政令、行政行为的，由于已经预见，不属于不可抗力的范畴。中华人民共和国合同法第一百一十七条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不 能免除责任”。施工中遇到不可抗力事件，延误的工期相应顺延，各自的损失由自己承担，双方互不 承担违约责任。但是应注意的是，采用建设工程施工合同示范文本的，通用条款根据建设工程的特 点，考虑发包人和承包人风险承受能力不同，加重了发包人的责任，明确约定：不可抗力导致的工 程本身损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失、运至施工场地的用于施工的材料和待安装的设备损害、工程

17、所需的清理修复费用等由发包人承担。对于意外事件和情势变更，第一种观点认为，意外事件和情势变更均不能产生合同解除权。6第二种观点认为，合同法起草时，由于担心法官滥用自由裁量权，意外事件和情势变更均未规定为 合同解除的理由，但是如果达到合同目的根本不能实现的情况，可以依据民法上公平和诚实信用的 基本原则解除合同，同时考虑如果对对方造成损失，应给予适当的补偿。7 2009年5月13日开始施行的最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释（二），肯定了情势变更 也可以作为合同解除的理由，该解释第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于

18、商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人 明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据 公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”笔者同意第二种观点。五、关于合同解除若干法律问题的探讨（一）关于合同解除的程序合同法第九十六条规定，“当事人一方依据本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除 合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”，所以，发包人或者承包人解除合同的前提具 备后，应将解除合同的意思表示通知对方才能解除合同。即使此前已经通知对方在合理期限内履行 义务，但是期限到期对方未履行合同，也不当然产生合同解除的效果，需要再

19、次发出解除合同的通 知才能解除合同。（二）解除合同后，合格工程的工程款如何确定问题如果解除合同时，工程属于在建工程，并且质量合格，合同约定了工程款计算办法或者固定价（又称“包死价”、“闭口价”）的情况下，在进行造价司法鉴定确定工程款时，是否要参考合同约定 的工程款计算办法或者固定价？这种情况以固定价低于全部工程正常审价的情形居多。举个例子， 约定工程固定价1000万元，已完工程审价600万元，未完工程审价450万元，这时工程款如何确定？ 笔者认为，应该采取对违约方不利的计算方法。如果发包人违约，工程款按照600万元支付；如果承包人违约，工程款按照550万元支付，因为发包人预期总工程款为1000

20、万元，其后续施工需要450 万元，承包人违约后不得给发包人带来工程款的额外增加，承包人工程款按照原约定的固定价1000万元减去尚未完成的工程款计算。也有人认为可以计算工程项目盈亏，由非违约方承担盈利，违约 方承担亏损，计算过程较为晦涩，但和笔者的运算结果一致。8（三）建设工程总承包合同解除后，是否及于接受转包或分包的实际施工人问题非法转包合同和违法分包合同由于无效，无需解除，有效的分包合同在总承包合同解除后，也 失去其合同基础，实际上无法继续履行，亦应解除，根据合同相对性原理，实际施工人应该向总承 包人或者分包人主张权利。但是解释第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人

21、民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转 包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，在合同责任承担上突破了合同相对性，即实际施工人在合同解除后可以在发包人欠付工程款的的范围内 直接向发包人主张权利。（四）解除合同后，承包人对未竣工的工程可否行使建设工程价款优先受偿权根据法释【2002】16号最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，建设工程的 承包人可以行使建设工程优先受偿权，即发包人逾期不支付工程价款的，承包人可以协议折价或者 申请法院拍卖该工程，工程价款从折价款或拍卖款中优先受偿。建设工程优先受偿权的行使期

22、限为 6 个月，从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。建设工程合同解除后，对于未完工程和在建工程，第一种观点认为，承包人无权主张优先受偿 权；9第二种观点认为承包人应有权行使建设工程优先受偿权，依据是合同法第二百八十六条 未排除对未竣工的工程的优先权，对未完工程和在建工程拖欠工程款时承包人的利益同样需要保护, 但是合同解除后约定的竣工日期到来以前承包人不能行使优先权。10笔者同意第二种观点。合同解除后，实际施工人能否行使建设工程价款优先受偿权？笔者认为不能。原因是实际施工 人对于发包人没有直接的请求权，只是在欠付工程款的范围内突破了合同相对性承担责任，实际是 代承包人付款的关

23、系，故不应赋予实际施工人优先受偿权。（五）发包人或者承包人一方违约导致另一方解除合同时，是否可以要求对方赔偿违约金的问 题中华人民共和国民法通则第一百一十五条规定，“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”，中华人民共和国合同法第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履 行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有 权要求赔偿损失”，法律仅规定了合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利，但对于当事人是否可 以要求按照合同约定支付违约金，未作规定，理论界也一直存在争议。第一种观点认为，合同因解除而溯及既往的消灭，合同已无效力，违约金条款亦

24、失去效力，当 事人无权请求支付违约金。11第二种观点认为，合同解除与合同无效或者被撤销不同，无溯及既 往的效力，效力仅向将来发生，当事人当然可以依据合同约定主张违约金。12也有人从解释第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相 应的工程价款”，得出合同解除向前没有溯及力的观点。13两种观点不同的原因，关键是基于合同 解除是否具有溯及既往的效力。笔者认为，根据中华人民共和国合同法第九十七条和建设工程 施工合同的性质，合同解除根据不同情况一般无溯及既往的效力，此时合同应终止履行，当事人可 以要求违约方采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，如果已完工程质量

25、合格，发包人应支付工 程价款；有时可产生溯及力，非违约方可以要求违约方恢复原状，如果已完工程不合格，可以按此 处理，发包人可以不支付工程价款，要求承包人恢复原状，并赔偿其损失，但不得再依合同主张违 约金。中华人民共和国合同法第九十八条规定，“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，确立了合同解除后不影响违约责任条款的一般原则，但是笔者认为，在已完建设工程 不合格，无需支付工程款的情况下，实际上赋予了合同解除溯及既往的效力，单独把违约金条款作 为结算和清理的依据，有失公允，此时违约金条款不能单独作为结算和清理条款适用。（六）解除合同时，承包人是否可要求发包人赔偿可得利益损失的问题有

26、观点认为，只要发包人违约，赔偿范围即包括可得利益（履行利益）和信赖利益。14笔者认为不妥，应区分发包人解除合同和承包人行使解除权两种情况讨论。1、发包人违约导致承包人行使解除合同权时，是否可要求发包人赔偿可得利益损失?理论界也一直存有争议。第一种观点认为，解除合同后，损害赔偿的范围仅限于当事人的直接损失，不包括可得利益损失。其理由是，既然合同解除后，产生恢复原状的后果，双方当事人应恢 复到合同订立前的状态，因而当事人无理由请求赔偿合同履行完毕后其应得到的利益的损失。非违 约方解除合同本身就是对违约方的一种制裁，解除的后果只能对违约方不利，对可得利益的赔偿不 应包括在合同解除产生的损害赔偿范围之

27、内，否则将会使非违约方得到不应得到的利益。15第二种观点认为，损害赔偿的范围不仅限于当事人的直接损失，还应包括可得利益损失。其依据是中 华人民共和国合同法第一百一十三条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定， 给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益， 但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。16笔者认为，第一种观点的基础是合同解除有溯及力，前已论述，该观点不为大多数学者采纳。第二种 观点，从其合同法上的依据，并不能推导出来，因为发包人的违约并不是直接造成合同解除的后果， 而仅仅是使承包人具

28、有了合同的解除权。换言之，承包人因为发包人的违约拥有了一个选择权，既 可以行使该解除权而解除合同，也可以不行使而要求继续履行合同，并要求发包人承担违约责任。 所以第二种观点也有失偏颇。笔者认为，在发包方违约时，承包人如果选择解除合同，只应要求其 直接损失，不应主张其可得利益损失。2、发包方单方解除合同时，承包人是否可要求发包人赔偿可得利益损失？前已论述，如果发包方单方解除合同，承包方作为守约方，应特别注意保护守约方的合法权益。 这时承包人不能继续施工，将直接导致承包人的损失，根据中华人民共和国合同法第一百一十 三条，承包人可以要求发包人赔偿可得利益损失。例如深圳市中级人民法院关于建设工程合同若

29、 干问题的指导意见第八条规定，“发包人与承包人签订建设工程合同后毁约的，应赔偿承包人由此 造成的损失，该损失包括承包人履行合同后可获得的利益”。可得利益损失按照合同履行完毕后应得利润计算如果过高的，笔者认为，法院可以考虑由于承包人实际不再后续施工，减低了承包人的 施工风险和经营管理风险的因素，以及解除合同后承包人可以重新获得其他施工机会的因素酌情予 以减少。也有观点认为赔偿非违约方可得利益损失时，应当兼顾减损原则、损害的可预见性规则、 损益相抵规则的适用。17（七）关于建设工程施工合同解除后承包人外欠材料款等费用能否直接向发包人主张问题的初 探有时候，材料供应商信任发包人，才向承包人以赊欠方式

30、供应建筑材料、设备，提供设备租赁 服务。但合同解除后，承包人往往一走了之，加上目前对建筑企业管理不到位，很多建筑公司实际 上是只有工商登记和建筑业资质的“空壳公司”，如何追回货款成为难题。因为根据合同相对性原理, 材料商无权直接向发包人主张货款，也不能适用解释第二十六条规定的实际施工人享有的直接 向发包人的请求权，18材料商向建筑公司主张偿付材料款时，发现有些空壳建筑公司解除合同后 根本无偿付能力，甚至找不到其公司地址，实际造成了材料供应商难以维护自己的合法权益。笔者 认为，立法机关和司法机关可以研究是否可以由发包人直接支付，支付的该笔款项从承包人已完工 程的工程款中扣除。当然目前尚没有法律依据，不得突破法律规定，材料供应商应做好提前预防， 注意考察承包商的资质、信誉等情况，诉讼时可以考虑代位权诉讼，避免利益难以维护的情况出现。注释：1最高人民法院民事审判第一庭编：最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解 与适用，人民法院出版社，2004年版，第82、97页。2朱树英著：工程合同实务问答，法律出版社，2007年版，第198-199页。3 潘福仁主编：建设工程合同纠纷，法律出版社，2007年版，第89页。4 郭军著：建设工程施工合同法律适用与疑难释解，中国法制出版社，2008年版，第96-99 页。5 冯小光：回顾与展望一一写在 最高人民法院关于审理