论私募发行中的证券监管

1、论私募发行中的证券监管 论文关键词：私募发行证券监管 论文摘要：我国现行证券法中明确出现了“非公开发行”的字样，表明私募发行作为证券发行方式的一种已经得到我国法律的承认。阐述了证券私募发行制度也在逐步确立完善要发挥私募发行的优势构建更加完善的证券市场，就要对私募发行进行监管。 1概述 证券发行，根据发行对象的不同，分为公开发行与私募发行。其中，私募发行是指针对特定对象采取特定方式，接受特定规范的证券发行方式。所谓“特定对象”是指：第一，个人投资者例如公司老股东或发行人自己的员工。第二，机构投资者如大的金融机构或与发行人有密切往来的企业等。“特定方式”是指两种方式：一是股东配股又称股东分摊即股份

2、公司按股票面值向原有股东分配该公司的新股认购权动员股东认购这种新股发行价格往往低于市场价格，事实上成为对股东的一种优待一般股东都乐于认购二是私人配股义称第三者分摊即股份公司将新股票分售给股东以外的本公司职工、往来客户等与公司有特殊关系的第三者“特定规范”是指私募发行须依照的不同于一般公开发行的法律规范。 与公开发行相比私募发行有以下特点：一是无须经过核准或登记只要其满足一定的条件即可发行：二是发行人的信息披露义务也相对公开发行的发行人大大减轻：三是私募发行也即非公开发行不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。 在我国证券市场不是很成熟的现状下私募发行中存在很多问题如发行人的法定义务不够明确私募发

3、行的股票流动性不强发行人利用私募发行的“外壳”逃避信息公开披露义务并演变成变相的公开发行投资人资格偏宽等为了解决这些问题规范证券私募发行制度有必要对私募发行进行监管。 所谓证券监，是指证券主管机关依法对证券的发行、交易等活动和参与证券市场活动的主题实施监督和管理以维护证券市场秩序并保障其合法运行为目的的行为总和。 总体而言证券主管机关对私募发行的监管要比对公开发行宽松的多这从上述私募发行的特点就可以看到对于公开发行所要求的发行核准、注册以及严格的信息披露对私募发行而言都是不必要的但是在某些方面对私募发行的监管要比公开发行严格例如规定了严格的私募发行限制转售制度私募发行的投资者在一定期限内不允许

4、转让其持有的私募发行证券又如各国的私募发行监管立法中对于发行对象在资格、人数方面也做出了不同程度的限制性规定但是公开发行中却没有投资者最高人数的限制更是普通的投资者都可以我国法律中亦是如此。 2我国私募发行的现行监管制度 我国私募发行的现行监管制度具体可分为事前监管、事中监管以及事后监管。 21事前监管 所谓事前监管其实就是私募发行的准入机制也即审核机制公开发行证券的审核机制有注册制和审核制之分我国现行证券法规定的也是核准制而对于私募发行而言各国普遍采取的注册豁免的准入制度给予发行人较大的自由，最大限度的降低交易成本就是在私募发行制度较为完善的美国注册豁免制度也是美国证券私募发行制度的核心和本

5、源，在美国，发行人在进行符合相关规定的私募发行之前不必向美国证券交易委员会进行注册，也无须履行登记所必须的信息披露义务但是作为豁免注册的代价发行人需要承担对自己的发行符合私募发行条件的举证责任而且在美国证监会颁布的有关条例中规定!发行人在私募发行的过程中应履行通知报告义务将此作为私募发行豁免注册的前置条件若发行人未履行此义务则不得享有注册豁免笔者认为我国在将来完善私募发行制度的过程中应该参考美国的做法在放松私募发行的准入条件的同时也应该对发行人的义务加以明确的规定。 22事中监管 对私募发行的事中监管主要体现在对发行主体的监管，对投资者资格及人数的监管对发行方式的监管对发行信息披露的监管等方面

6、。 首先我国现行证券法中未对私募发行的主体加以明确规定学理上一般认为是公司而且多半是股份有限公司但在美国的有关证券法律中规定的发行人几乎包括了所有的商事主体，如个人、股份有限公司、合伙组织、协会、股份两合公司、信托组织等可见美国法律中私募发行的主体范围是相当宽泛的当然这也与其有较为成熟的证券市场有关。 其次对于投资者资格，从私募发行的概念就可以看出主要是个人投资者和机构投资者而对于投资者人数，我国法律中并未正面规定只是在证券法第10条中说到“向特定对象发行证券累计超过200人的”属于公开发行换一个角度来说就是指发行人数在200人以下对象特定的就是私募发行但是立法规定也就到此为止，再没有对例如累

7、计的期间、特定对象的范围加以具体规定以上的私募发行对象也是学者们结合金融实践经验归纳得出从而造成了实践中一些发行人利用私募发行的名义逃避信息公开披露等法定义务逃避主管机关的监管并且将私募发行演变成变相的公开发行导致社会公众利益得不到保护相比之下美国证券法律对投资者资格和人数的规定则较为详细具体也即监管较严格这一点是值得我国立法借鉴的。 第三对证券私募发行方式的监管我国现行证券法中仅有如下规定：“非公开发行证券不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”这其实是从反面对私募发行的发行方式作了一个禁止性规定排除一些不允的方式但是是否暗指除此之外的发行方式都是允许的呢，法律没有明确说明，不仅如此就算是有此

8、规定法律也没有对何为“公开劝诱”、“变相公开”予以进一步的解释相似的美国的证券私募发行也不允许采取公开广告或类似的方式美国证监会d条例规则502(c)对什么是公开广告或一般要约做了具体规定其包括但不限于：在报纸、杂志或其他类似媒体上登载广告、文章、通知或其他传播形式；或者在电视或电台上进行广播：或者以一般性劝诱或公开广告的方式邀请出席高级研讨会或会议同样我国可以在立法中借鉴美国的做法对私募发行方式加以稍严的监管。 第四对证券私募发行的信息披露的监管我国现行证券法中并没有明确规定。实际上私募发行的发行人通常享有信息披露监管豁免权这正是私募发行与公开发行的显著区别之一但是在证券市场发达的美国私募发

9、行的投资者被分为两类，特许投资者和非特许投资者如果发行对象属于前者则发行人可自愿决定是否进行信息披露：如果发行对象中还有后者，则发行人必须在出售前的一个合理时间内向前述非特许投资者提供法定信息，这时，发行人负有的是强制信息披露义务。笔者认为在我国对私募发行制度的完善过程中应该加大对发行人的信息披露监管力度，适当规定其信息披露义务以保障投资者的利益及确保对私募发行的规范。 23事后监管 对证券私募发行的事后监管即私募发行的有关法律责任主要是指发行人的法律责任在实践中较为常见的，也正如前述对私募发行的事中监管中所提及的，是发行人向特定对象的发行最后变成了变相公开发行对此我国现行证券法中有如下规定：

10、“未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券的责令停止发行退还所募资金金额1以上5以下的罚款：对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔”此条对变相公开发行的发行人的法律责任的规定较为详细但主要是行政责任责任方式较单一，若能补充民事责任、刑事责任就更好了而且还应该考虑到私募发行中可能引起的其他法律责任问题并加以规定。 3结语 私募发行与公开发行一起构成了证券发行的两种重要发行方式而且私募发行在提高自由市场的效率上的优势明显是公开发行不可比拟的完善私募发行监管制度是完善我国证券市场的前提之一也是我国证券市场渐渐走向成熟的必经之路。随着我国法制进程的发展一个成熟而规范的证券市场终将随着私募发行监管制的完善而呈现。其他参考文献：1.赵慧芝.加强高校科研经费管理的几点思考j.现代经济信息,2010(12).2.付林,李冬叶.高校科研经费的使用监管机制j.黑龙江高教研究