最高额抵押要重视主合同备案

1、最高额抵押要重视主合同备案吴春林关键词: 最高额抵押/约定决算期/法定决算期/备案约定决算期和法定决算期法定决算期之前发生的交易行为，如果主合同(借款合同)没有送登记部门备案，也有可能引起抵押无效的法律后果明确备案时间和备案手续最高额抵押对反复实施的同一性质的交易行为，不必每次都分别设定抵押权，不仅简化手续、方便当事人，而且满足了连续性交易快捷与安全的特殊需要，为当事人之间连续发生的债权担保提供了便利条件。由于在最高额抵押中，主合同备案极为重要，于是笔者针对实践中提出的最高额抵押的主合同备案问题试作分析，并提出具体方案，以供参考。约定决算期和法定决算期最高额抵押设定时，所担保的债权是不确定的，

2、必然导致最高额抵押权也是不确定的。因此，确定最高额抵押所担保的债权额的时间，也即确定决算期，是计算出确定的最高额抵押权所担保的债权额的前提条件。在担保法解释出台之前，对决算期的一般理解，指由抵押权人与抵押人之间约定的，确定最高额抵押所担保的债权额的时间，也即约定决算期。这种理解是片面的，反映在实践中，就是抵押权人认为只要连续交易行为是发生在约定决算期之前，抵押就合法有效。担保法解释第八十一条规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者强制执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”本条规定实为最高额抵押终止的法定条件，虽然没有明确表述为法定决算期，实质上导入了法定决

3、算期的概念。当本条规定的法定事由发生时，即使当事人约定的决算期尚未届至，最高额抵押亦依法终止。在约定决算期或法定决算期(担保法解释第八十一条规定的法定事由发生时)届至，抵押权人和抵押人应对决算期之前发生的，最高额抵押合同约定的连续交易进行结算，以确定所担保的债权额，从而确定最高额抵押权。因此，从制度上确立了决算期包括约定决算期和法定决算期。正确理解决算期，是认识最高额抵押的主合同备案的法律意义的前提和基础。主合同(借款合同)备案的法律意义实践中，主合同(借款合同)送登记部门备案具有很大的随意性，没有引起信贷工作人员的重视，没有形成制度化规定。主合同(借款合同)未送登记部门备案，对最高额抵押权有

4、何影响?换言之，主合同(借款合同)送登记部门备案有何法律意义?下面，分于法定决算期之后约定决算期之前签订的主合同(借款合同)，和于法定决算期之前签订的主合同(借款合同)两种情形进行论述。1、当担保法解释第八十一条规定的法定事由发生时，按法定决算期确定所担保的债权额，从而确定最高额抵押权。担保法解释第八十一条规定的法定事由发生之日，也就是最高额抵押终止之时。抵押权人(银行)与抵押人(借款人)在法定决算期后发生的交易行为，即使在最高额抵押合同的约定决算期内，也不能受最高额抵押合同的约束，从而导致最高额抵押合同目的落空。例如，A公司与B银行签订最高额抵押合同，约定在1000万元额度内，于2000年元

5、月1日至2001年12月31日期间内发生的借款以价值1800万元的办公楼设定担保。2000年元月10日，B银行向A公司发放第1笔贷款100万元。2000年3月15日，抵押物发生担保法解释第八十一条规定的法定事由。然而B银行不知情，于2000年4月1日经A公司申请，向其发放第2笔贷款200万元。显然，本案决算期为法定决算期，即2000年3月15日。因而，2000年4月1日发放的200万元贷款不受最高额抵押合同约束，抵押不成立。根据法定决算期确定的债权额为100万元，银行只能就2000年3月1日发放的100万元贷款行使抵押权，2000年4月1日发放的200万元贷款便形成无效抵押贷款，风险便形成了。

6、此时，最高额抵押的主合同(借款合同)备案的法律意义便凸显出来了。如果B银行在与A公司签订第2笔借款合同之后正式发放贷款之前，将借款合同送房地产部门备案的话，上述风险便可避免：(1)如果房地产部门拒绝受理备案，告之B银行抵押物已经发生担保法解释第八十一条规定的法定事由，则B银行可解除第2份借款合同，不再发放第2笔200万元的贷款，从而有效防范本案所发生的信贷风险;(2)如果由于房地产部门的过错，未告之B银行抵押物已经发生担保法解释第八十一条规定的法定事由，导致B银行第2笔贷款发放的，尽管第2笔贷款抵押无效，B银行可以依法追究房地产部门的责任，从而有效化解本案所发生的信贷风险。2、法定决算期之前发

7、生的交易行为，如果主合同(借款合同)没有送登记部门备案，也有可能引起抵押无效的法律后果。抵押权是物权，具有排他性，设定抵押权的目的，在于就抵押物优先受偿，从而实现债权。因此，法律规定不动产权物权必须在有关部门登记，予以公示，赋予公信力。由于最高额抵押所担保的债权额在决算期前是变动的、不确定的，抵押权也是变动的、不确定的，因此，只有将主合同(借款合同)送登记部门备案，才能够真实地、准确地反映动态的最高抵押所担保的债权额，最高额抵押权才能够依法获得公信力。主合同(借款合同)备案实质上是最高额抵押项下的动态的债权、抵押权的变更登记。如果主合同(借款合同)没有送登记部门备案，一旦发生担保法解释第八十一

8、条规定的法定事由，根据公平公信原则，利害关系人就可能提出抗辩，主张依据登记部门所记载的内容(具有公信力的记载事项)来确定最高额抵押所担保的债权额，将没有在登记部门备案的主合同(借款合同)发生的债权，排除在最高额抵押的担保范围之外，从而使抵押权人(银行)有可能承担由此带来的不利后果。备案方案上述分析表明，最高额抵押的主合同(借款合同)备案，能有效防范和化解信贷风险。笔者试提出备案方案如下：1、备案时间。在主合同(借款合同)签订后，信贷工作人员先将主合同(借款合同)送登记部门备案，然后再发放贷款;如果备案时发现担保法解释第八十一条规定的法定事由，应立即停止发放主合同(借款合同)约定的贷款。2、备案手续。建议总行制定统一的备案回执文本，规定备案必须取得回执，将其纳入信贷档案管理。一是可以避免信贷工作人