住宅小区建筑设施所有权归属研究——以小区业主共有权与开发商所有权冲突为中心(二稿)(2011.08.07修改)

1、内 容 摘 要随着我国城市化的发展，居住在住宅小区中的业主越来越多，住宅小区的发展也日新月异，大多数住宅小区已经不再仅仅由几栋住宅楼组成，而是包含了绿地、物业用房、运动场所等大量配套设施。但我国法律目前对于住宅小区内除业主专有部分以外的建筑设施的归属的规定并不明确，使得我国各级法院遇到此类开发商与小区业主争夺小区内某些建筑设施所有权的纠纷时很难找到处理依据，做出的判决也不尽统一。本文以上海海宏房地产发展有限公司与上海市徐汇区光华苑北区业主委员会房屋使用权纠纷再审案为例，从司法实践的角度结合法学理论，对此类案件进行了一定的梳理，提出了小区内建筑设施所有权归属的判断标准及其适用规则，以期在目前法律

2、不完善的情况下，为法院审判此类案件提供一系列可以参考的标准，帮助法官做出公正、合法又合理的判决。首先，引言部分开宗明义的阐明本文写作的背景，文章写作的意义和本文的概述。其次，正文包括以下几个部分。第一部分，案例及案例所引出的问题。本文是案例分析型论文，开篇提出的案例是一个典型的小区全体业主与小区的开发商争夺物业用房产权的案例，并且此案经历了一审、二审、再审，产生了大量的证据材料、辩论意见，三级法院也各自按照自己的理解对本案做出了裁判。虽然三次裁判的理由不尽相同，但结果却是一致的，通过三次裁判的判决理由我们可以从中看出解决此类案件的一些规律性的东西。本部分包括案由、案情、案件焦点等内容，对案例进

3、行了充分而详细的介绍。第二部分，以现行法律解读可能存在于小区中的所有权。首先，对建筑物区分所有权做出概述，简单介绍了“三元论说”，以奠定本文的理论基础。然后，详细介绍我国的建筑物区分所有权制度，并论述了“业主的专有权”、“业主的共有权”、“业主的成员权”、“国家、集体在小区内存在的所有权”等几个问题。最后，着重讨论了开发商的所有权。第三部分，小区内建筑设施所有权归属的判断标准及其适用规则。第一，介绍小区内建筑设施所有权归属的判断标准。首先，结合开篇案例提出了法律法规、建筑规划、不动产登记、建筑成本这四条判断标准。然后，又提出了购房合同、社会公共利益及行业习惯这两条可能成为判断标准的备选判断标准

4、。最终得出结论小区内建筑设施所有权归属的判断标准，应包含法律法规、建筑规划、不动产登记、建筑成本和购房合同这五条标准。第二，从法理和法律实践两个角度详细分析了上述五条判断标准各自的效力等级，将法律法规这一条标准分解为法律、行政法规、地方性法规和行政规章三条标准。经过一系列的分析最终，按照适用时应遵循的优先效力由大到小进行了排序，排序为：法律、不动产登记、行政法规、合同约定、地方性法规和行政规章、成本承担、建筑规划。第四部分，判断标准和判断标准适用规则的运用。这部分主要写了上述判断标准和判断标准适用规则的运用，结合开篇案例以及“张义胜诉方秋平屋面侵权、排除妨害案”“罗丽园与广州电生房地产发展有限

5、公司天台使用权转让纠纷上诉案”，分别论述了本判断标准和判断标准适用规则可以完美的适用于判明建筑外墙、楼顶和平台、物业用房、车位（库）、运动娱乐设施等住宅小区内易产生纠纷的所有建筑设施的归属，从而证明笔者提出的小区内建筑设施所有权归属的判断标准及其适用规具有实践意义。最后希望通过本文的写作能为我国各级法院在审判此类案件时提供一定的参考。本文还有诸多不成熟之处，期待老师的指点。关键词：所有权归属；业主共有权；开发商所有权；判断标准；适用规则目录引 言3一、案例及案例所引出的问题5（一）案由5（二）案情5（三）法院的判决及理由5（四）争议焦点7二、住宅小区中存在的所有权8（一）小区业主的建筑物区分所

6、有权8业主的专有权92业主的共有权103业主的成员权10（二）国家或集体在小区内存在的所有权11（三）开发商的所有权11三、小区内建筑设施所有权归属的判断标准及其适用规则12（一）小区内建筑设施所有权归属的判断标准12法律法规132建筑规划143不动产登记144建筑成本155购房合同166社会公共利益及行业习惯17（二）小区内建筑设施所有权归属判断标准的适用规则181效力等级最高：法律182效力等级第二：不动产登记193效力等级第三：行政法规194效力等级第四：合同约定205效力等级第五：地方性法规和行政规章216效力等级第五：成本承担及效力等级第六：建筑规划22四：判断标准和判断标准适用规则

7、的运用23（一）外墙所有权归属的判断23（二）楼顶和平台所有权归属的判断251张义胜诉方秋平屋面侵权、排除妨害案252罗丽园与广州电生房地产发展有限公司天台使用权转让纠纷上诉案27（三）物业用房所有权归属的判断28（四）车位（库）所有权归属的判断29（五）健身广场、小型体育馆等运动娱乐设施类所有权归属的判断31住宅小区建筑设施所有权归属研究以小区业主共有权与开发商所有权冲突为中心王维宇（西南政法大学 法硕学院；重庆 401120）引 言住房问题在世界范围能都是一个热门问题，在当代中国更是如此，我国住房制度改革完成不久，房地产业过热尚未完全结束，在每座城市的每个住宅小区里，每一套房屋都拥有相当大

8、的价值。同时，由于我国地少人多的国情，我国大多数城镇人口都居住在住宅小区中。随着社会的不断发展，现在的住宅小区越来越注重小区内的配套设施建设。由此产生的不属于某位业主所专有的建筑设施越来越多，例如：物业管理用房、楼面、平台、停车位、运动场等等。面对日新月异的社会现实，我国现行法律稍显落后，对于住宅小区业主共有权的规定并不详尽，使得由小区内某些建筑设施的归属产生的纠纷日渐增加，其中以小区全体业主与开发商之间的冲突最为显著。其中有些纠纷是某些开发商利用自己的优势地位侵占原本应属于小区业主共有的建筑设施，也有些纠纷是小区业主利用自己人多势众和地缘优势侵占原本应属于开发商专有的建筑设施，更多的纠纷则是

9、由于某些误解与失误使得小区内某些建筑设施的所有权归属成为了不明状态，无论是小区业主还是开发商均认为争议建筑归自己所有。此类小区业主与开发商针对小区内某些建筑设施归属的纠纷，原、被告双方往往都可以提供出大量对自己有利的证据，而我国目前并没有针对此类案件如何处理的明确规定。本文结合上海海宏房地产发展有限公司与上海市徐汇区光华苑北区业主委员会房屋使用权纠纷再审案、张义胜诉方秋平侵权、排除妨害案、罗丽园与广州电生房地产发展有限公司天台使用权转让纠纷上诉案等案例，从法理的角度、法院审判的角度对此类案件进行分析，提出了小区内建筑设施所有权归属的判断标准及其适用规则，并对此规则产生的依据、适用的方法等问题进

10、行阐述，在此基础上，本文针对住宅小区内容易发生产权纠纷的楼面、露台、停车位、运动场、物业用房等建筑设施分别进行讨论，证明了此判断标准及判断标准使用规则适用于住宅小区内所有建筑设施。本文的创新性在于不再单纯的按照小区内各种建筑设施类型来讨论所有权归属，而是以统一的判断标准为判断依据，来分析住宅小区内所有的建筑设施所有权。希望本文可以成为我国各级法院审判此类案件时参考，以促进此类住宅小区内建筑设施所有权归属纠纷的解决。一、 案例及案例所引出的问题（一）案由上海海宏房地产发展有限公司与上海市徐汇区光华苑北区业主委员会房屋使用权纠纷再审案（二）案情本案是一个经历了一审、二审和再审的纠纷，本案一审原告起

11、诉的时间是2007年7月12日，在物权法开始实施之前，所以本案并没有适用物权法。原告上海市徐汇区光华苑北区业主委员会诉被告上海市徐汇区光华苑北区的开发商海宏公司，称根据沪徐建（2000）0129号建设工程规划许可证记载，上海市嘉川路28弄6号的房屋为光华苑北区的物业管理用房，但被告一直占用上述房屋。原告曾多次要求被告将其占用的物业管理用房交付给原告使用，均被拒绝。故诉至法院，要求判令被告将房屋交付给原告作为物业管理用房使用，并要求确认物业管理用房的产权为光华苑北区全体业主共同共有。被告海宏公司辩称，系争房屋权属性质为被告名下的商品房，该房并未作为公摊面积记入业主购房面积，系独立用房。光华苑分为

12、南北两区，中间由嘉川路分割，由于小区配套均建造在南区，故经规划部门许可，同意系争房屋不作为配套用房。现南北区由一家物业公司实施管理，两个小区的物业管理用房可以共享，故不同意原告的诉讼请求。上海市高级人民法院再审过程中海宏公司提出新观点称，相关权证表明，上海市嘉川路28弄6号房屋产权人为海宏公司，系争房屋应为海宏公司所有。（三）法院的判决及理由上海市徐汇区人民法院查明，根据沪徐建（2000）0129号建设工程规划许可证建筑工程项目表记载，争议房屋为物业管理用房。上海市徐汇区房地产登记处出具的房屋土地测绘技术报告书载明上述房屋房地产权利登记至海宏公司名下，并备注该房屋为新建商品房及物业管理用房。目

13、前该房屋由海宏公司实际使用。另查明，光华苑小区（南区）与该案系争的光华苑北区为两个相邻区域，目前两个小区均由上海施泽物业有限责任公司实施物业管理，光华苑小区（南区）已配套物业管理用房，光华苑北区目前未配置物业管理用房。 上海市徐汇区人民法院认为，物业管理条例第三十条规定，建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房。再根据上海市实施物业管理条例的若干意见的应用解释第七条“关于物业管理用房，1997年7月1日至2003年8月31日竣工的居住物业管理区域，其物业管理用房应按照规划中配置的标准提供；规划中未配置的，按照物业管理区域实际使用状况予以提供”的规定，海宏公司作为光华苑北区的开

14、发商，应当向上海市徐汇区光华苑北区业主大会提供物业管理用房。系争小区系单独规划立项的居住物业管理区域，沪徐建（2000）0129号建设工程规划许可证明确该小区物业管理用房规划配置面积为288.40平方米（实际测绘建筑面积为291.30平方米）；2002年7月2日，上海市嘉川路28弄6号权利人虽登记为海宏公司，但房地产权证“附记”栏内明确载明该房屋性质为物业管理用房。根据物业管理条例第三十八条“物业管理用房的所有权依法属于业主”的规定，上海市徐汇区光华苑北区业主委员会受业主大会委托要求海宏公司移交物业管理用房并确认上述房屋归全体业主所有的诉讼请求，于法有据，应予支持。海宏公司认为系争房屋未作为公

15、摊面积计入业主购房面积的意见，并不能作为该房屋权利归属的抗辩，法院不予采信。据此，上海市徐汇区人民法院做出民事判决：（一）上海海宏房地产发展有限公司于判决生效之日起三十日内向上海市徐汇区光华苑北区业主大会移交上海市嘉川路28弄6号房屋；（二）上海市嘉川路28弄6号房屋属上海市徐汇区光华苑北区全体业主共有。一审案件受理费人民币30,000元，由上海海宏房地产发展有限公司负担。上海市第一中级人民法院二审的判决理由和一审相同，并维持了一审判决。再审法院上海市高级人民法院认为，根据物业管理条例及上海市实施物业管理条例的若干意见的应用解释的有关规定，海宏公司作为光华苑北区的开发商，应当向上海市徐汇区光华

16、苑北区业主大会提供物业管理用房。且从查明的案件事实情况看，系争的上海市嘉川路28弄6号的房屋性质属物业管理用房，海宏公司理应按照原规划中配置的用途和标准将该物业管理用房提供给光华苑北区全体业主使用，不得自行占用；光华园小区（南区）与本案系争的光华苑北区虽为同一家物业公司实施管理，但北区与南区毕竟属于两个不同的小区，海宏公司要求北区业主共享南区业主的物业管理用房，没有事实和法律依据；海宏公司认为系争的上海市嘉川路28弄6号的房屋未作为公摊面积计入业主购房面积，但未提供相应的证据佐证。即使系争用房未作为公摊面积计入业主购房面积，也不影响本案对系争用房权属的认定，系争用房应归光华苑北区全体业主共同共

17、有。上海市高院最终维持了一、二审判决。（四）争议焦点本案中原告有两个诉讼请求，一个是，要求判令被告将房屋交付给原告作为物业管理用房使用；另一个是，要求确认物业管理用房的产权为光华苑北区全体业主共同共有。而想要解决第一个问题，就必须选弄清楚争议建筑的产权归属问题，所以本案的争议焦点在于争议房屋的所有权到底归谁所有。该争议焦点恰恰体现了小区业主共有权与开发商所有权的冲突，如何解决这两项权利的冲突正式本文所要讨论的问题。现实生活中由小区业主共有权与开发商所有权所引发的冲突时有发生。有些情况下，开发商利用自己所处的信息优势，将本应属于小区业主共有的建筑设施当做专有部分进行出售，或者将其据为己有，从而引

18、起小区业主与开发商的冲突。例如将原本属于小区业主的楼面、平台出售；占用小区的物业用房；占据原本属于小区业主共有的游泳池，向前来游泳的业主收取费用等等。在另外一些情况下，小区业主利用自己的人数优势和地缘优势，强行侵占开发商所有的建筑设施，从而引起双方的冲突。但在绝大多数情况下，此类纠纷的产生还主要是因为，法律法规规定的不完备、购房合同签署的不严密等多方面原因造成的双方认识的误差，使得小区业主和开发商都真心认为争议建筑设施确属自己所有，引发双方的冲突。上述案例就是这种情况。在该案例中，虽然争议焦点是争议房屋的所有权到底归谁所有。但我国目前没有任何法律直接规定物业用房的归属，法官无法直接解决这一争议

19、焦点，其必须通过原、被告双方的举证进行判断，从而确定物业用房的归属。在这个案例中，原、被告双方针对该争议焦点都进行了大量的举证，产生了大量的证据材料与辩论意见，单独看原、被告任何一方的证据和辩论意见均可判定该争议房屋归该方所有。但另一方也向法官提交了大量的相反的证据，法官不得无视另一方提出的相反的证据。所以本案真正的难点在于法官究竟应该如何从原、被告双方提交的大量证据中进行取舍，从而得出结论。关于在这类案件中法官如何判断各类证据的效力等级、如何进行取舍，我国目前还没有相关规定，这难免造成审判实践中的困难。笔者结合上述案例，从法理和司法实践的角度详细进行分析，在文中仔细分析了案例中每项证据所代表

20、的实体法意义，从而比较出各项证据的优劣，并另外添加了本案中没能出现的，可能影响这类案件判决结果的几类证据。最终，提出了小区内建筑设施所有权归属的判断标准及其适用规则以期解决这一困难。二、住宅小区中存在的所有权本文讨论的中心是小区业主共有权与开发商所有权在争夺小区内建筑设施时的冲突，因此需要首先分析住宅小区中可能存在哪些所有权。（一）小区业主的建筑物区分所有权建筑物区分所有权制度历史悠久，历史上出现过一元论专有权说、一元论共有权说、二元论、新一元论说等诸多学说，现在的通说则是三元论说，我国大多数学者也支持三元论说，我国的现行立法亦体现了三元伦说，本文的论述也是建立在三元论基础之上的。正是因为三元

21、论承认了小区业主对住宅小区内的共有部分享有共有权，小区业主的共有权才能存在，才能出现本文说讨论的小区业主共有权与开发商所有权的冲突。所谓的三元论说认为，建筑物区分所有权包括权利主体对建筑物专有部分的专有权、共用部分的持份共有权以及基于对建筑物的维护、修缮和管理等共同事务所产生的成员权。欧阳錆.建筑物区分所有权制度研究d按此观点，区分所有权应由专有部分的专有权、共有部分的共有权及参与管理的成员权三个要素构成。该说又称为“最广义区分所有权说”、“三要素说”。 此说最早由德国知名学者贝尔曼提出，其认为，被区分的各空间所有权视为“特别所有权”，外围问题为“共有权”，在加以各区分所有者间之“社员权”概念

22、，而形成将物法性及人法性二要素合为一体之“共同的空间所有权，之法律关系。陈华彬:现代建筑物区分所有权制度研究，北京:法律出版社1997年版，第74页。此说得到了日本知名学者丸山英气先生及我国台湾知名学者戴东雄先生的大力支持。陈华彬:现代建筑物区分所有权制度研究，北京:法律出版社1997年版，第74页。在我国大陆，陈华彬先生也积极支持此观点，这个观点还被梁慧星教授主编的中国物权法研究所吸收。在我国大陆地区，自2007年10月1日起施行的中华人民共和国物权法也采纳了三元论说，该法第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。在

23、物权法颁布施行之前，我国无论是理论界还是实践界也是承认小区业主的共有权存在的。本文开篇案例中提到的物业管理条例就明确承认了业主共有权的存在。业主对共有部分享有共有权也是业主与开发商争夺案例中争议建筑的依据所在。下面对业主的建筑物区分所有权进行仔细分析。业主的专有权小区业主对专有部分享有专有权。建筑物区分所有权的专有权，是指权利人享有的以区分所有建筑物的独立建筑空间为标的物的专有所有权。杨立新，程啸，梅夏英，朱呈义.物权法m .北京.中国人民大学出版社，2004.116.专有权是建筑物区分所有权的核心部分，具有主导性。其主导性表现在（1）取得专有权，同时也就取得了共有权和成员权。（2）专有权标的

24、物的大小或价值决定了区分所有人共有持分的大小。（3）专有权变动的效力及于共有权和成员权，处分专有权，也就同时处分了共有权和成员权。孙丹.住宅小区的共用部分共有权的行驶d . 购房者通过购房合同取得专有部分的专有权，从而取得建筑物区分所有权，进而成为小区业主。专有权在建筑物区分所有权中的核心地位，使其得到了所有人的关注，相关法律规定较为详细，购房者会认真签署购房合同，开发商也会认真的卖出专有部分从而赚取利润。因侵犯小区业主对专有部分的所有权而引发的纠纷相对较少，即便出现也较容易解决。如何解决由某一位业主的专有权引起的纠纷不是本文讨论的重点。2业主的共有权小区业主对共有部分享有共有权。小区业主对共

25、有部分的共有权又称建筑物区分所有权之共有所有权，通说认为该权利是指建筑物区分所有人（业主）依照法律或管理规约的规定，对区分所有建筑物之共用部分所享有的占有、使用和收益的权利。宋达华. 建筑物区分所有权人的共有权问题研究d .另外，需要注意的是此处的共有权作为一种新型的不动产权利与一般所有权制度上的共有权的概念是不相同的，主要表现在：在一般所有权制度中，共有权是指两个或两个以上权利主体共同享有一个财产所有权的法律状态，称为“共有”，可以分为共同共有和按份共有，并在共有关系存续期间任意共有人都可以请求退出共有关系或请求分割共有财产。梁慧星，陈华彬.物权法m.北京.法律出版社，2003.241一25

26、9.但在建筑物区分所有权制度上，“所谓共有，实为互有，即性质上不许共有人请求分割之共有”。史尚宽.物权法论m.北京.中国政法大学出版社，2000.121.由于建筑物区分所有权中的共有权和一般所有权制度上的共有权的区别并不是本文讨论的重点，这里不在进一步阐述。共有权以区分所有建筑物的共有部分为标的物，共有部分一般不在购房者与开发商签订的购房合同中写明，而且大多数业主往往不太关注共有部分具体是哪些。现实中时常发生开发商利用自己所处的信息优势欺骗业主，侵占区分所有权建筑的共有部分，从而侵犯业主的共有权的问题。加之我国相关法律法规的不完善、专有部分与共有部分的界限时常不够清晰，在很多时候容易造成各方认

27、识的误差，从而产生纠纷。例如本文开篇案例中就是开发商与小区业主就物业用房的归属和使用权产生了认识上的差异，从而产生了纠纷。3业主的成员权小区业主基于专有部分与共有部分享有不可分离所产生的成员权。成员权是建筑区分所有权人（业主）作为区分所有建筑物所有人团体成员之一所享有的权利。通说认为成员权包括表决权、选举和被选举权、监督权、接受服务权、提议和建议权、遵守区分所有权人会议决议的义务等。成员权主要是方便小区业主管理自己所在的小区，不涉及住宅小区建筑设施所有权的归属，不是本文讨论重点。一般来说，在大多数情况下住宅小区内最主要的所有权形式就是小区业主的建筑物区分所有权，但由于我国法律的规定和社会实践的

28、发展住宅小区内还可能存在着其他的所有权形式。（二）国家或集体在小区内存在的所有权国家或集体可能对住宅小区内的道路、绿地、人防设施等建筑设施享有所有权。物权法第七十三条规定：建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。由此可见，小区内的道路可能属于城镇公共道路从而属于国家所有或者村集体所有。小区内的绿地可能属于城镇公共绿地从而属于国家所有或者村集体所有。除此之外，在部分住宅小区中存在着巨大的地下区域，很多情况下这些地下区域是依据中华人民共和国人民

29、防空法等法律法规而建设的人民防空设施，关于这部分区域的归属问题，法学界一直争论不休，所以住宅小区中也可能存在国家对地下人防设施的所有权。但国家或集体在住宅小区内享有的所有权并不是本文的讨论重点，后面涉及到此问题时，也不再展开论述。（三）开发商的所有权 本文讨论的中心是小区业主的共有权与开发商的所有权之间的冲突。因此开发商在住宅小区内享有何种形式的所有权成为一个不可回避的问题。可是在建筑物区分所有权中的三元论理论中并没有开发商的所有权存在。开发商的所有权是否存在，让我们来仔细分析。开发商完成整个建筑小区的建设后，在开发商将任意一套住宅套房出售之前，开发商享有整个住宅小区的所有权。当开发商将某一套

30、住宅套房出售后，购买次套住宅的业主便开始享有建筑物区分所有权中的三项权利。这时，开发商仍然享有住宅小区内其他住宅套房的所有权，所以开发商和普通业主一样享有由这些尚未出售的住宅套房所产生的建筑物区分所有权中的三项权利。当开发商将住宅小区内的住宅套房全部出售之后，如果开发商已经将住宅小区除住宅套房外的其他所有建筑设施内诸如车库、物业用房、游泳池等通过合同约定等方式转让给某位业主或全体业主，则开发商不再对住宅小区享有任何所有权。但是在现实生活当中，有些开发商将小区内全部住宅套房出售之后，保留了车库、游泳池等建筑设施没有出售，而是通过出租等方式提供给业主使用。这种情况下，开发商是否对这些没有出售的车库

31、、游泳池等建筑设施享有所有权？这个问题在法学理论界尚未定论。在法律实践中，一般会按照开发商享有对这些建筑设施的所有权来处理。例如，在开篇案例中，法院显然是在承认开发商可能对争议的物业用房享有所有权的基础上进行审理的。对于开发商是否真正享有这些没有出售的住宅套房之外的建筑设施的所有权这一问题，不是本文讨论的重点。本文只从法律实务的角度来分析这一问题，在本文中，我们暂且承认开发商对住宅小区内的这类建筑设施可能存在所有权，并称这种权利为开发商的所有权。三、小区内建筑设施所有权归属的判断标准及其适用规则（一）小区内建筑设施所有权归属的判断标准想要判断小区内争议建筑设施是归小区业主共有还是归开发商所有，

32、必须参考一定的标准，下面将就所有权归属判断有哪些标准、为什么这些标准可以成为标准进行论述。在本文开篇案例中，原告方提出的证据有：建设工程规划许的记载、物业管理条例、上海市实施物业管理条例的若干意见的应用解释的规定。从中可以看出原告方认为行政机关批准的建设工程规划许可、行政法规的规定、地方性法规的规定可以成为法院判断争议建筑所有权归属的标准。而被告方提供的证据有：上海市徐汇区房地产登记处的房屋产权登记、争议房屋建筑成本的承担情况。从中可以看出被告方认为产权登记、建筑成本承担的情况可以成为法院判断争议建筑所有权归属的标准。审理本案的一、二审法院均是根据物业管理条例、上海市实施物业管理条例的若干意见

33、的应用解释和建设工程规划许的记载做出了有利于原告的判决。本案的再审法院在承认一、二审法院判决的基础上，增加了对被告提出的建筑成本承担的情况的说理阐明。上海市高院认为这条证据缺乏相应的证据佐证，所以不予采纳。上海高院的做法在程序法上排除了建筑成本承担的情况这条证据的证据效力，我们可以理解为上海市高院认为，在实体法上建筑成本承担的情况这项证据可以在一定程度上起到证明争议建筑归谁所有的作用。根据法院的观点我们可以得出的结论是：行政法规、地方性法规、行政机关审批的建筑规划、建筑成本承担情况这几项证据可以作为判断此类争议建筑归属的标准。那么从法学理论上这四项判断标准为什么可以成为判断标准，除了这四项判断

34、标准外是否还有其他的判断标准，则是接下来我们将要讨论的问题。法律法规行政法规、地方性法规的直接规定是法院做出判决最直接的依据。在该案例中，法院做出判决的主要依据也是物业管理条例、上海市实施物业管理条例的若干意见的应用解释的规定。需要注意的是该案例一审是在2007年7月12日，物权法是在2007年10月1日开始施行，所以本案中没有适用物权法，在该案发生时我国还没有任何法律对这一问题做出规定。在物权法施行之后，此类案件的判断标准中则要加上法律的规定这一标准。法律、行政法规、地方性法规可以直接作为法院的定案依据，其自然可以作为判断此类案件的判断标准。2建筑规划该案中，法院依据建设工程规划许可证和房地

35、产权证“附记”栏的记载确定争议建筑为物业管理用房，又依据相关法规中住宅小区中必须有物业管理用房的规定判决争议建筑为小区业主共有。我们可以看出建筑规划和房产登记对于判断争议建筑设施性质的重要性。然而在很多情况下，由于我国房产登记制度的不完善，住宅小区内很多建筑设施无法进行房产登记，也就无法取得房地产权证。而城市规划部门所批准的住宅小区建筑规划往往会非常详细的写明小区内所有建筑设施的面积、位置、用途等等。由于建筑规划的详细性，实践中一些当事人、律师甚至是法官都主张以此为依据判定小区内建筑设施的性质，从而辨明所有权归属。我认为这种观点是不妥的。由于规划部门批准的建筑规划是在小区开发建设前做出的规划，

36、这种规划有很大的可能性与实际情况不符。这种不符包括面积不符、结构不符等实物上的不符，更包括在实物相符的情况下建筑设施的性质的不符。争议建筑可能因合同、法律规定等原因变更了用途，从而使得争议建筑设施的性质发生了变化，进而造成实际情况与当初规划部门批准的建筑规划的不符。由于建筑规划审批是规划部门等行政机构做出的行政行为，开发商违反建筑规划建筑房屋是行政违法行为，而这种行政违法不具有否定民事行为的效力。所以在建筑规划与实际情况不符的情况下，不得简单的依照建筑规划认定争议建筑的性质，而是应当参考其他证据后，综合各种证据做出判断。当然，建筑规划还是具有一定的证据效力的。在一方当事人依据建筑规划上标注的争

37、议建筑的性质主张权利，而另一方当事人持有相反证据时。由于建筑规划是行政机构做出的，其属于书证中的公文书，其效力是高于私文书的。建筑规划的记载可以作为判断争议建筑设施归属的一条标准，但这条标准的效力等级较低。关于判断标准的效力等级问题，后文中将进行详细阐述。3不动产登记物权法第九条明确规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”即理论界所说的登记要件主义。也就是说，住宅小区内建筑设施等不动产登记在谁的名下，该建筑设施就归谁所有。所以，争议建筑设施的不动产登记状况成为判断该建筑设施所有权归属直接而具有决定性的判断标准。但是在本文的开篇案例中，法院并没有按

38、照不动产登记判决争议建筑设施归开发商所有，而是参考不动产登记“备注”中的注释，将争议建筑认定为物业管理用房，再依据法规做出了不利于开发商的判决。我认为这样判决是不妥的，关于该案应该如何处理，将在后面进行论述。由此可见，不动产登记是判断住宅小区内建筑设施所有权归属问题的一个十分重要的标准。4建筑成本 按照市场经济交易原则，一般来说，谁出资修建了该建筑设施谁便享有该建筑设施的所有权。住宅小区是由开发商出资建设的，开发商因建筑原始取得小区内所有建筑设施的所有权。开发商将小区内的住宅套房出售给业主时，除了收取建筑该住宅套房所需要的成本和赚取利润外，还会将小区内业主共有部分的建筑成本分摊到每位业主身上。

39、在开发商将住宅小区内所有的住宅套房出售以后，理论上，整个小区的建筑成本就由小区全体业主承担。小区内除了住宅套房外的建筑设施理应归全体业主所有。但是，开发商也可能没有将小区内某些建筑设施的成本分摊给业主，而是自己承担建筑成本，想要保留这些由自己承担成本的建筑设施的所有权。正如开篇案例中，被告方所主张的那样。虽然在该案例中，由于开发商提供的证据不足，法官没有认定争议建筑的成本由开发商承担这一事实。但这却不能成为否定争议建筑设施的建筑成本由谁承担成为判断争议建筑归属的判断标准之一的理由。再者，参考已经废止的城市私有房屋管理条例第七条第一款第一项第七条 办理城市私有房屋所有权登记或转移、变更登记手续时

40、，须按下列要求提交证件：（一）新建、翻建和扩建的房屋，须提交房屋所在地规划管理部门批准的建设许可证和建筑图纸；（二）购买的房屋，须提交原房屋所有权证、买卖合同和契证；（三）受赠的房屋，须提交原房屋所有权证、赠与书和契证；（四）交换的房屋，须提交双方的房屋所有权证、双方签订的协议书和契证；（五）继承的房屋，须提交原房屋所有权证、遗产继承证件和契证；（六）分家析产、分割的房屋，须提交原房屋所有权证、分家析产单或分割单和契证；（七）获准拆除的房屋，须提交原房屋所有权证和批准拆除证件。证件不全或房屋所有权不清楚的，暂缓登记，待条件成熟后办理。的规定，行政机构批准的建筑规划对于判断住宅小区内争议建筑设施

41、的所有权具有证据意义。总之，争议建筑设施的建筑成本的承担情况也会成为判断争议建筑归属的一项重要标准。上面提到的法律法规、建筑规划、不动产登记、建筑成本这四项判断标准都是在开篇案例原被告双方的举证中出现的。除了这四项判断标准外是否还存在着其他的判断标准呢？购房合同的约定、行业习惯、社会公共利益能否成为判断争议建筑归属的判断标准？这是接下来我将要进行论述的内容。5购房合同法学界通说认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而且这也是合同法第二条的明确规定。开发商与业主签订的购房合同是双方自主处分各自的民事权利的协议，如果该合同中涉及到了争议建筑设施的归

42、属，则购房合同自然应当作为判断争议建筑归属的一项重要标准。但如果仅以购房合同作为判断争议建筑归属的唯一标准却存在着一个不可避免的问题。购房者与开发商签订的购房合同一般只涉及业主所享有的专有部分，对于共有部分的公摊只有最基本的涉及，几乎不可能涉及到争议建筑设施，所以很难在购房合同中找到判断争议建筑归属的依据。但需要注意的是，在开发商为出售房屋而进行广告宣传的时候，往往会详细的说明小区内的所有建筑的用途和归属。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定

43、，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。所以，在处理此类案件时，还需审查开发商在销售广告和宣传资料中是否涉及到了争议建筑设施，如果涉及到了争议建筑设施，还需明确开发商就争议建筑设施所作的说明和允诺是否具体确定，是否对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。如果开发商的销售广告和宣传资料中做出的说明和允诺符合最高人民法院于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条规定，则也应将销售广告和宣传资料视为购房合同的一部分，一起作为判断争议建筑设施归属的依据。6

44、社会公共利益及行业习惯民法通则第七条规定民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。这条规定被称为公序良俗原则。在法学理论上，公序良俗原则被认为拥有较高的效力等级，是民法基本原则之一。但是，在司法实践中直接适用公序良俗原则是一个非常复杂的问题，虽然有过案例但在绝大多数情况下，法官不会仅仅依据社会公共利益对案件做出裁决。 房地产行业存在着需多行业习惯，其中不乏涉及到除业主专有部分外的建筑设施的归属问题。但我国法官法第七条 第七条法官应当履行下列义务： （一）严格遵守宪法和法律； （二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法； （三）

45、依法保障诉讼参与人的诉讼权利； （四）维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益； （五）清正廉明，忠于职守，遵守纪律，恪守职业道德； （六）保守国家秘密和审判工作秘密； （七）接受法律监督和人民群众监督。第一款第二项明确规定：“审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳”在我国，法官不可能仅以行业习惯为依据判决案件。所以社会公共利益及行业习惯无法作为小区内争议建筑设施所有权归属的判断标准，后文中也不在论述。（二）小区内建筑设施所有权归属判断标准的适用规则要想对一起住宅小区建筑设施所有权纠纷作出公正的裁判，仅仅有法律法规、建筑规划、不动产登记、建筑成本、购房合同这五条判断标准是不

46、够的，这五条判断标准究竟如何适用，在相互冲突时各自的效力等级如何，是不得不考虑的问题。由于法律法规这项判断标准中包含了法律、行政法规、地方性法规和行政规章这三种效力等级的内容，在分析各个判断标准的效力等级这一问题时有必要将法律法规这一项判断标准细分为法律、行政法规、地方性法规和行政规章这三项判断标准。1效力等级最高：法律法律的直接规定是法院判案的最直接的依据。在法律对小区内建筑设施归属有直接而明确的规定的情况下，法官便可直接依据法律做出判决。但我国目前关于住宅小区内建筑设施归属问题的直接规定少之又少，只有物权法第七十三条第七十三条 建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑

47、区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。和第七十四条第七十四条 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。这两条规定可以在判案过程中直接适用。这两条法律的规定只涉及到了建筑区划内的道路和占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位这两类较少产生纠纷的建筑设施，对于住宅小区内其他大量建筑设施的归属问题毫无提及。所以，法律虽然在

48、判断住宅小区内建筑设施归属时是效力最高的一项标准，但适用范围很小，大多数情况下无法适用，必须参照其他判断标准做出判断。2效力等级第二：不动产登记根绝物权法第九条第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。、第十七条第十七条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。的规定，在实践中，一般认为不动产等级在谁的名下，该不动产就归谁所有。所以，不动产登记拥有非常高的效

49、力等级，高于行政法规、地方法规和行政规章以及合同约定、建筑规划、成本承担。但不动产登记的效力低于法律规定，因为物权法第九条有“但法律另有规定除外”的但书规定。而正如在论述上一个问题时提到的，物权法第七十三条和第七十四条便对建筑区划内的道路和占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位的产权归属做出了例外规定，规定其归业主所有。所以笔者将不动产登记的效力等级放在第二位。在现实生活中，难免会遇到不动产登记确实发生错误的情况。将不动产登记的效力等级放在第二位意味着，一旦出现登记错误，权利受到侵害的当事人将很难通过民事诉讼获得救济。这时应当先以不动产登记机关为被告进行行政诉讼，请求其改变错误的不动

50、产登记。在行政诉讼胜诉后再来进行民事诉讼以使得自己的民事权益得到救济。虽然在理论界有很多学者批评这种先进行行政诉讼再进行民事诉讼的做法，但也有部分学者支持这一观点。3效力等级第三：行政法规行政法规是由最高国家行政机关国务院依法制定和修改的，有关行政管理和管理行政事项的规范性法律文件的总称， 张文显.法理学（第二版）m .高等教育出版社.2003.75.是法院判案的依据之一。行政法规的效力等级在地方性法规和行政规章之上，在法律之下。正如上文所述，物权法明确规定了不动产登记制度，所以不动产登记的效力高于行政法规。由于行政法规是国务院依法制定的，而建筑规划是争议建筑设施所在地的建筑规划行政主管部门做

51、出的，所以行政法规的效力自然高于建筑规划。合同法第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”同时合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”由此可见，行政法规中的强制性规定具有使合同无效的效力。在实践中，业主与开发商签订的购房合同绝大多数情况下都是开发商拟定好的格式合同，开发商容易让购房者签署一份含有业主自动放弃部分业主共有部分所有权条款的购房合同。而行政法规有很多保护业主共有部分所有权的条款，在一定程度上保护了业主对共有部分的所有权。在遇到此类纠纷时，出于保护格式合同相对方

52、的考虑也应更多的考虑行政法规的规定。所以，在争议建筑设施归属判断标准的效力等级这一问题上，行政法规的效力登记高于开发商与业主签订的购房合同。后面将讨论购房合同的效力高于建筑成本承担的效力这一问题，在此不再重复。综上，行政法规应被放在第三位。4效力等级第四：合同约定通过上文的论述，我们可以得知合同约定的效力低于行政法规，也就低于法理和不动产登记。根据中华人民共和国合同法第二条 第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。的规定，购房合同的约定是开发商与业主自主处分自己权利义务的结果。开发商因建设取得小区内建筑设施的所有权，再通过与业主签订购房

53、合同将建筑设施的所有权转移给业主，从而换取对价。所以，购房合同的约定当然大于开发商因原始取得而获得的住宅小区所有权，也就大于建筑设施成本的承担。最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”根据这条规定，地方性法规和行政规章不具有使合同无效的效力，所以在确定争议建筑设施归属这一问题上，合同约定的效力高于地方性法规和行政规章规定的效力。后面将论述建筑规划的效力低于地方性法规和行政规章规定的效力，在此暂不论述。由此可以确定合同约定的效力高于建筑规划。所以

54、，将购房合同约定的效力排在第四位。5效力等级第五：地方性法规和行政规章地方性法规和行政规章的效力当然低于法律和行政法规。经过前文的论述，地方性法规和行政规章的效力低于不动产登记，根据最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）的相关规定，地方性法规和行政规章的效力也低于合同约定的效力。因此，在此只需要比较地方性法规和行政规章的效力和建筑规划的效力，以及地方性法规和行政规章的效力和成本承担的效力。根据中华人民共和国城乡规划法第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政

55、府申请办理建设工程规划许可证。在大多数情况下，住宅小区的建筑规划是住宅小区所在地的城乡规划主管部门对开发商开发建设某住宅小区的计划所做出的批准，并颁发“建设工程规划许可证”的行为，是一种具体行政行为。地方性法规是由特定地方国家机关依法制定和修改，效力不超出本行政区域范围，作为地方司法依据之一，在法的形式体系中具有基础作用的规范性法律文件的总称。张文显.法理学（第二版）m .高等教育出版社.2003.75.地方性法规都是由地方立法机关，也就是地方人大制定的，其效力当然高于当地的城乡规划主管部门所做出的建筑规划。行政规章是有关行政机关依法制定的关于行政管理的规范性法律文件的总称。张文显.法理学（第

56、二版）m .高等教育出版社.2003.76.又可分为部门规章和政府规章两种。部门规章是国务院所属部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，所发布的各种行政性的规范性法律文件，亦称部位规章。张文显.法理学（第二版）m .高等教育出版社.2003.76.与住宅小区内建筑设施归属相关的部门规章均由中华人民共和国住房和城乡建设部所颁布的。而建筑规划是住宅小区当地的城乡规划主管部门所批准的。住房和城乡建设部负责管理全国城乡规划部门，其颁布的部门规章的效力当然大于某地城乡规划部门所做出的建筑规划。政府规章又称地方政府规章，立法法第七十三条对地方政府规章做出了相关规定：“省、自治区、直辖市

57、和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”由此可见，政府规章是由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府所制定的。而城乡规划部门只是政府的一个部门，其做出的建筑规划不得违背当地的政府规章。所以，在确定住宅小区内建筑设施归属的判断标准这一问题上，政府规章的效力高于建筑规划。综上所述，地方性法规和行政规章的效力等级在建筑规划之上。上文已经论述了何为成本承担，其与争议建筑设施所有权归属的关系是，开发商或业主因承担了争议建筑设施的建设成本而取得该建筑设施的所有权。地方性法规和行政规章则是对建筑设施的归属直接做出了明确的规定。在法规有明确规定的情况下，法院需按照法规的明确规定判决。从另外一个角度来说，由于开发商负责整个小区的开发建设，在全部建设完成之后将小区分别独立的出售给各个业主。所以，业主很难准确的知晓小区内各个建筑设施的建设成本是怎样的，这些信息全部由开发商所掌握。这使得开发商容易在建筑成本承担这一问题上取得对自己有利的证据，规避对自己不利的证据，小区业主则很难取得对自己有利的证