工程分包法律风险之规避——工程挂靠专题(六

1、7 / 7工程分包法律风险之规避工程挂靠专题（六）一、什么是分包？工程分包的概念：建设工程施工合同是指施工人作为承包人， 从事土木、 建筑工程、 线路管道 和设备安装及装修工程的新建、改建、扩建、拆除等施工作业，发包人（建设单 位等）支付工程价款的合同。 如果把一个工程项目中的某项专业工作再发包给有 相关资质的施工人施工， 就是专业分包。 如果把其中某项工程的劳务作业发包给 有相应资质的劳务分包人作业，就是劳务分包。二、合法分包和非法分包的法律界限1、发包人不得直接指定专业施工分包人或劳务分包人。 这里国内的规定和要求与国际上的通行做法有所不同。 综合国内目前有效的 法律法规， 都是要求分包人

2、和总承包人向发包人承担连带责任， 几无例外。 这说 明对分包人的挑选， 总承包人实际上责任重大。 而按照 FIDIC 等规则， 发包人可 以根据自己对行业和专业领域的了解， 选择和指定分包人， 对于发包人选择的分 包人，总承包人是可以不承担如此严格的责任的。2、发包人不得将应由一个承包人完成的建设工程肢解， 发包给几个承包人。 这主要是对发包人提出的要求。也就是禁止肢解发包。3、总承包人进行专业分包，必须经建设单位认可。认可主要有两种情况， 一是在总承包合同中加以约定； 二是在总承包合同签 订后，取得了建设单位的书面认可。 从律师法律实务的角度强调， 这种认可必须 是书面的，比如通过工作联系单

3、、会议纪要、签证、通知、说明等等。4、分包须经建设单位认可，劳务分包属于一个例外。 这样说的法律依据是最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适 用法律问题的解释（法释2 0 0 4 14号），以下简称解释）第七 条：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同， 当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的， 不予支持。这一规定 确立了劳务分包不得认定为工程转包的原则。 以劳务分包的方式承包工程是合法 有效的。需要注意的是， 有时这种劳务分包和专业分包不好区别， 劳务分包的特 性是“包工不包料” ，那么在施工中分包人垫资或着领款购买部分材料的行为如 何看待呢？

4、如果看成劳务分包的受托代买材料行为， 就不用担心没有经过发包人 认可而无效。 如果看成包工也包料， 就很容易被认定为专业承包， 专业承包是需 要发包人认可的， 否则效力就有问题。 如何避免被认定为专业承包导致无效的风 险？律师的建议为： （一）在材料交接、进场、入库、使用时，在垫资手续和领 款手续上， 要写明是代购材料， 特别是如果有大宗采购材料的情况， 一定要明示 为受托代购。 （二）在结算方式上，要尽量避免和工程费计价、取费相混淆， 避 免把工程分包的“工程结算清单”和劳务分包的“劳务结算清单”相混淆。5、总承包人不得全部转包， 也不得肢解后以分包的名义发包给其他承包人。 对分包的工程还有

5、量的限制， 例如交通部颁布 公路建设市场管理办法 第三十 八条规定： 允许分包的工程范围应当在招标文件中规定， 分包的工程不得超过总 工程量的 30。各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的 30的， 或者专业工程分包管理费超过 30的（招标文件规定的税费除外），这是底线， 逾越底线均认定为违法分包。6、专业分包和劳务分包都要具备资质，并且在资质等级许可的范围内承揽 业务。7、禁止再分包和转包。8、分包人和总承包人对其成果向发包人承担连带责任（劳务分包例外）。9、注意分包合同关系的相对性问题。下面介绍一起利用合同相对性胜诉的 分包合同纠纷案例：原告公路工程公司诉称： 2007 年原告与被

6、告二局项目部签订协议，约定公 路公司施工高速某合同段河道护坡、防汛路、防洪墙、泥浆池占地复垦工程。经 二局项目部 3 次验工，总工程价款为 1268万元，二局项目部只付了最后一次验 工的 703 万元，前 2 次验工的工程款 565 万元一直未付。被告二局辩称： 我方已向原告公路公司支付了所有的工程款， 不存在继续支 付工程款的理由。双方产生纠纷的原因是原告没有领会到法律及双方签订协议的 内容实质， 因为该工程是政府投资， 按法律应当进行审计， 而且按双方签订的协 议也明确约定， 最后工程量的验工计价是以业主检查认可的工程量计算。 审计结 束后，我方已按协议支付完毕所有的工程款。被告高速项目办

7、辩称： 1、未欠付工程承包人二局和二局项目部工程款，因 为我方已根据审计报告将 781 万元工程款全部结清给了二局项目部。 2、原告公 司所施工的泥浆池工程与我无关， 因为我方与原告公司无合同关系， 即使存在泥 浆池，作为施工过程中的附属设施临时占地， 复垦义务人也是承包人二局， 费用 由其承担。双方合同约定的结算条款是：甲方（二局项目部）根据本合同工程分项目 劳务费用清单相应的劳务单价和乙方（公路工程公司）实际完成并经甲方、监 理和业主认可合格工程量进行验工计价。主要争议：1、该合同段总承包人二局验工计价单上的 1268 万元和发包方审 计结果的 781 万元，哪个是公路工程公司的施工的总合

8、同价款。 2、发包人审计 时剔除泥浆池复垦工程造价，这部分工程款应当由谁来负担？代理律师的观点： 双方没有约定以发包人的审计结果为计价依据， 支付工程 款的义务是二局， 并且二局承包该合同段投标时， 把临建措施费是总计在承包合 同价款里的，而在对外分包时， 是按单独一项工程向原告分包的， 所以该工程款 应当由二局来承担。 法院审理的结果是接纳了律师的代理意见， 支持了原告的主 张。这里要提醒总承包人施工企业的是： 在发包时， 如果需要避免在未与发包人 结算前承担向分包人付款的义务， 避免被分包人先行起诉、 被判垫付工程款， 就 要在订立合同时明确出来， 以发包人的付款为条件， 以发包人的结算审

9、计结果为 结算标准，等等。否则，总承包人和分包人的分包合同是可以单独结算的。这就 给双方带来一些风险。一方面，对于总承包方，意味着如果结算条款不清楚，有 可能从发包人处结算的分项工程款， 不足以支付给分包人， 造成自己的亏空。 另 一方面，对于分包人来讲， 有可能当总承包人出现问题时， 不能直接请求发包人 承担责任，享受不到发包方的付款保证， 也无法行使工程款优先权等一系列权利。另外，最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的 工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款 不一致时如何适用法律问题的电话答复意见 （2001 民一他字第 2 号）亦规定， “

10、审计是国家对建设单位的一种行政监督， 不影响建设单位与承建单位的合同效 力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。 只有在合同 明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况 下，才能将审计结论作为判决的依据。 ”三、相关概念：内部承包、挂靠经营、借用资质、肢解发包、转包（肢解分 包）。1、内部承包。法律并不禁止内部承包。内部承包， 即建筑企业为增强内部活力， 在企业内部组建项目部， 与企业签 订承包经营协议， 项目部甚至班组可以寻找项目和承揽工程， 公司实行承包责任 制，项目部上缴一定的管理费或者承包费，公司为其提供承包工程的手续便利， 项目部负责履行

11、施工合同，享有和承担合同权利义务，自负盈亏。内部承包和挂靠界线模糊， 很难区分清楚， 两者一个合法有效， 一个违法无 效。所以要采取“尽量使之有效”的态度，只要建筑企业能采取措施、分派人员 参与工程施工， 对外向发包人承担合同上的权利义务， 就应当认定内部承包， 不 宜过多认定为挂靠。所以建筑企业在签订这类协议时， 为了保证更清楚地和挂靠区别开来， 要尽 量增加一些与承包人协作、参与施工的内容，比如统一管理财务、技术、质检、 安全等，并约定一些检查监督措施； 对大型机械、技术人员和施工人员统一管理、 调配使用；负责提供相关保障、检查、指导义务。只要协议里有这些内容，收取 管理费就可认定为合法行

12、为，就能在诉讼中化解被收缴的风险。但认定为内部承包协议， 也会带来其他问题， 如如何理解协议的 “内部性” ： 最关键的恐怕要看是不是双方有劳动关系或事实劳动关系， 劳动关系最核心的判 断标准又是劳动合同关系、 工资支付关系和社会保险关系， 如果能证明具备这些 关系，就可以认定“内部性”。另外，经验告诉我们， 由企业先行签订承包合同， 再与内部项目部签订承包协议的， 一般属于内部承包的较多； 反之，先签订承包 协议，再去投标中标签订总承包合同的，挂靠的嫌疑较大。2、挂靠经营和借用资质。挂靠经营不是一个法律概念， 也没有太清晰的法律定义， 比较早地出现在法 律文件中， 比如 1992 年的最高人

13、民法院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见第 43 条：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以 集体企业的名义从事生产经营活动的， 在诉讼中， 该个体工商户、 个人合伙或私 营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。与工程承包有关的法律文件， 比如最高人民法院关于原北京市北协建设工程 公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷是否受理问题 的复函（ 2003年 8月 28日 2003 民立他字第 3号）认为，原北京市北协建设 工程公司第三工程处符合最高人民法院 关于适用中华人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见第四十条第（ 9）项规定的“其他组织”的条件，其作为原

14、告 起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营关系，人民法院应予受理 。在 2000 年和 2008 年前后两个 民事案件案由规定 中，都规定了挂靠经营 合同纠纷， 但都没有明确什么是挂靠经营。 一般认为， 挂靠经营是一个经营主体 以另一个经营主体的名义和资质从事经营活动。 在工程施工领域， 一般是指没有 资质或资质较低的企业、 施工队伍， 有能力和渠道揽到工程， 借其他企业的资质 或者借其他比自己更高的企业资质承包工程， 进行施工作业，向被挂靠人交纳“管 理费”，实现赚取利润的目的。比如，在某地市注册的施工企业，到外地某大城 市承揽工程，为了弥补自己资质等级、业绩、荣誉度、知明度的欠缺，借用某国

15、 家大型特级施工资质企业的名义去投标、承包工程。借用资质就是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他 人订立合同，比如业内某些专业人员和有经验的人员带领的相对固定的施工队 伍，借用有资质的施工企业的名义承包工程等。 有的还会利用类似联合体投标之 类的方式瞒天过海。 比如有一家外墙涂料销售公司， 为了销售涂料， 借用另一家 装饰公司的施工资质进行投标， 其实这种联合体根本不是什么联合体， 因为销售 公司没有任何装饰施工资质。需要强调的是， 一旦被认定为借用资质和挂靠经营， 双方的协议就成了违法 无效的协议， 收取的管理费就成了非法所得， 所以我们建议建筑施工企业应当努 力避免这种情况

16、的出现。3、转包，按建设工程质量管理条例所给出的定义，是指承包单位承包 建设工程后， 不履行合同约定的责任和义务， 将其承包的全部建设工程转给他人 或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的 行为。转包与分包的根本区别在于， 转包行为中， 原承包单位将其工作全部倒手转 给他人，自己并不履行合同约定的责任和义务， 而在分包行为中， 承包单位只是 将承包工程的某一部分或几部分在分包给其他承包单位， 原承包人仍要就承包合 同约定的全部义务的履行向发包人负责。4、肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成 若干部分发包给不同的承包单位的行为。 举一个例子，

17、 一个开发商因住宅小区项 目前期融资，许诺某清包人，将拟建项目的大理石、 花岗岩施工全部交给其完成。 我们知道住宅项目需要进行招标承包， 如果总承包人有资质完成， 而开发商指定 分包人，就是一种肢解发包。转包（包括肢解分包），非法分包、借用资质都是法律明令禁止的，并且是 违法无效的。挂靠经营没有直接规定无效，但因其违反了效力性、禁止性、强制 性规范，也应当认定无效。按照目前各地法院司法实践中的操作， 承包人将其承包的全部工程转包给第 三人，或者以内部联营、 挂靠等方式承包给第三人， 或者将其承包的全部建设工 程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人， 或者将工程分包给不具备相应资质 条件的单位，

18、以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。四、各种情况下的法律责任分配和法律后果 第一种情况：合法分包的情况下， 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约 定对建设单位负责； 分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。 总承包单 位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 这里的连带责任主要是工程 质量等方面的责任，一般不涉及非法所得的收缴等责任。第二种情况： 劳务分包的特有规则： 工程分包禁止再分包， 但工程分包人可 以再进行劳务分包， 当然总承包人也可以进行劳务分包， 并且劳务分包无须发包 人认可。相对应地，在劳务分包的条件下，劳务分包人是自行管理的，在未与发 包人签订合同的情况下， 只对与己方有合同关系的承包人负责， 不直接对发包人 承担责任； 在未与总承包人签订合同的情况下， 只对与己方有合同关系的合法的 分包人承担责任，不直接对总承包人承担责任。第三种情况：承包人非法转包、 违法分包建设工程或者没有资质的实际施工 人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 人 民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所 得。第四种情况：肢解发包的责任在于建设单位，相应法律后果与承包人无关。第五种情况：建筑工程承包行为违法的行政处罚。建筑法第六十五条第 2 款：超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以