用股权信托解决拟上市公司个人持股问题

1、用股权信托解决拟上市公司个人持股问题产权制度是现代企业制度基石，股本结构、股东构成对于公司法人治理结构的健全和规范有效地运作起着决定性作用。关注和促进拟上市公司的股本结构及股东构成的合规性，成为对拟上市公司辅导监管工作的重要环节。实际上，有相当一部分拟上市公司中存在大量自然人持有发起人股、或名为工会、职工持股会持有，实为个人出资的“法人”股等股权设置 的不规范问题，由此形成实际出资人与名义持股人不一致、不规范、股权管理混乱等弊病， 直接困扰和制约了拟上市公司法人治理结构的规范运作和健康发展，同时也成为扰乱证券市场秩序，引发一系列社会问题和不安定因素的重要风险隐患。因此，规范解决个人持股问题，对

2、于优化拟上市公司股权结构，加强对拟上市公司改制重组和辅导工作的监管，着力从证券市场的入门关和源头上抓好拟上市公司改制和规范运作的质量十分重要和紧迫，同时，也是打击和遏制乱发股票、非法集资现象，维护证券市场正常融资渠道和秩序的一项重要举措。陕西辖区拟上市公司股权结构存在的问题及其不良影响个人持股的基本情况。截至2002年5月，陕西辖区辅导备案的拟上市公司有70家，存在个人持股的公司 44家，占备案公司总数的 62.9 %;其中大量自然人作为发起人持股、 内部职工股、职工持股会及工会直接或间接持股的公司分别为31家、3家、12家，占辅导备案公司总数的比例分别为 44.3 %、4.3 %和17.1

3、%。个人持股总数为 87 , 212万股，占 辅导备案公司股本总额的 17%。据了解，陕西省和西安市已经批准成立的股份公司中有相 当一部分存在同样情况。2001年以来，陕西辖区有10余家备案企业为达到发行审核要求， 对原个人持股采取整体转让方式进行清理，但普遍感到难度很大， 甚至在地方政府出面，大力协调的情况下，也仅有 4家完成。另据了解，此类问题在全国各地都不同程度存在。调 查表明，陕西省股份公司的个人持股行为，均经过省政府有关主管部门的批准。因此，政策性因素是造成个人持股大量存在的主要原因。个人持股的危害。个人持股在吸收企业职工和社会闲散资金， 促进地方经济发展方面起 到一定作用。但个人持

4、股存在一系列不容忽视的严重危害，不仅直接困扰拟上市公司法人治理结构的健全和规范运作，阻碍公司申请股票发行上市的进程， 而且成为冲击正常股票发行 和交易制度，扰乱证券市场秩序，引发一系列社会问题和不安定因素的重大风险隐患。第一、个人持股为一些公司借助设立股份公司的名义，违规乱发股票，变相非法集资大开方便之门，直接冲击和干扰了证券市场的正常融资渠道和法定秩序。在陕西辖区的股份制企业改制设立过程之中， 已发生多起违规私自向发起人以外其他社会公众公开发行股票，变相公开募集资金的事件，发行范围从陕西省扩及到山西、河南、山东、宁夏、甘肃、河北、 辽宁、上海等省市，使一大批社会公众在出资购买了股票之后，并不

5、能成为合法股东，其出资人权益得不到法律保护。这种违反公司法证券法有关规定向社会公开募集股份的做法，不仅严重扰乱陕西地方资本市场管理秩序和健康发展，而且从根本上危及我国证券市场合法的股票公开发行制度的有效运行。第二、个人持股形成过程中的不规范行为直接导致一系列纠纷隐患。其主要表现形式是：一些企业在股份制改制和公司设立过程中，违规操作，变相向社会公开发行股份（票）；一些公司为筹集急需的发展资金，在公司设立时，甚至设立后，仍然非法向社会发行股票，吸纳大量自然人作为发起人； 有些以职工持股会或工会作为发起人，但实际上是由自然人出资，且出资人并不限于职工， 相当部分扩大到了社会公众，导致实际出资人与公司

6、所登记的股东名不符实。加之有些公司向出资人所发放的出资凭证形式混乱，在发售过程中，有意误导出资人，随意做出固定分红、 甚至可以退股的承诺， 使大批个人投资者在对股份公司基本情况 及经营情况、资本市场法规、股票投资法律特性都不了解的情况下，盲目出资，使得一批并 不具备股票投资风险意识和承受能力的公众卷入个人持股，在公司设立后不能兑现有关收益或退股承诺时，会引发出资者个人与公司发起设立人之间的严重分歧和纠纷。第三、个人持股没有合法的交易渠道，造成辖区内一级半市场屡禁不止。一些非上市公司的股票、股权、持股证等以所谓的“职工股”“普通股”的名义，在一级半市场非法交易，滋生欺诈，严重扰乱了资本市场秩序，

7、成为不安定因素。我办自挂牌以来多次与工商、公安联合打击取缔，虽有所控制，但由于个人持股及股份流通的需求的客观存在而难以根除。第四、个人持股造成公司股权管理混乱，增加管理难度。大量自然人持股，不利于公司法人治理中分权制衡机制的真正建立和有效运作，无法形成有效的监督机制； 持股人存在信 息获取的障碍，其权益难以得到充分保障。根据 工会法第五、 政策性原因使个人持股成为拟上市公司申请公开发行股票的障碍。和社会团体登记管理条例 有关规定， 工会作为社会团体法人， 不得从事盈利性经营活动。中华全国总工会已明确指出： 工会作为上市公司的股东， 其身份与工会的设立和活动宗旨不一致， 可能会对工会正常经营活动

8、产生不利影响。 证监会据此暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请（ 关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函法律部 2000 24 号） ；根据民政部办公厅关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函 （民办函 2000 110 号）的精神，职工持股会属于单位内部团体，不再由民政部门登记管理。对此前已登记的职工持股会暂不换发社团法人证书。因此，无论登记与否，职工持股会都不再具有法人资格。据此，证监会明确提出职工持股会不能成为公司的股东。同时证监会法律部在关于中铁二局股份有限公司有关问题给发行部的复函中进一步明确： 考虑到职工持股会在未得到规范以前， 可能给证券市场带来风

9、险， 因此， 严格控制职工持股会通过各种渠道挤入证券市场是必要的， 职工持股会在目前情况下， 不能直接或间接作为上市公司股东； 鉴于自然人股东人数过多，存在公司涉嫌变相公开募集股份、影响股权管理、法人治理结构规范运作等问题，证监会在股票发行申请材料审核中对此重点关注，从严控制。基于以上原因， 个人持股问题的存在， 不仅对证券市场正常秩序造成影响， 还直接影响到陕西辖区拟上市公司的辅导和发行上市进程，一批拟上市公司因受个人持股问题的困扰，或者被迫提前终止辅导工作，或者在辅导期满后无法按时申请辅导调查。 2000 年以来，陕西省只有 4 家公司上市， 2001 年底辅导期满一年的公司中仅有1/4

10、申请辅导调查，在很大程度上是受到个人持股问题的影响， 特别是一些具有一定的行业地位、 效益较好的企业， 不能在最有利的时机利用证券市场募集资金获得发展。 这两年来， 陕西企业发行上市进程明显滞后于全国平均水平，陕西上市公司数量在全国上市公司中的比重，由 1999 年的 2.11 下降到 2001 年的 1.89 ，严重影响到陕西资本市场的持续健康发展和资本市场对西部大开发的促进作用。 鉴于个人持股问题有其政策性成因， 涉及人多面广， 故不宜采取简单的封堵或回避态度， 应当积极探索既可以消除发行上市障碍， 又有利于规范市场秩序的解决方式，实事求是地引导企业合法解决这一问题，减轻社会震动。用股权信

11、托方式规范解决个人持股问题的建议与设想规范解决个人持股问题的途径。 目前， 已提出和实施的能够合法解决个人持股问题的方式主要有以下两种： 一是 “转让方式” 。 即对股份公司成立已满3 年的， 可以将职工持股会、工会及自然人等持有的股权整体协议转让给其他投资者， 以达到规范股份公司股权结构和股权设置的目的。二是“回购方式” 。即股份公司通过向职工回购本公司股票后注销个人持股部分股权。股份公司可以通过以自有资金收购本公司个人持股股权， 然后注销相应股份的方式解决个人持股问题。根据新颁布的信托法 ，我们研究提出解决个人持股问题的第三种方式即个人持股股权信托管理方式 （简称 “信托方式” ） 。 职

12、工持股会、 工会或自然人持股者作为委托人，与信托投资公司 （受托人）签订股权信托管理合同，将其所持股份委托给信托投资公司，信托投资公司按照委托人的意愿和有利于委托人利益最大化的原则， 以自己的名义对信托财产进行管理和处分，委托人可以在信托合同中指定受益人（即原出资个人） ，受益人享有信托受益权， 根据信托合同的规定享受信托利益。 上述三种方式均有一定的法律依据， 但在解决个人持股问题的具体程序、做法及所要求的基础条件上存在较大差异。相比较而言， “信托方式” 解决个人持股问题由于制约条件较少， 而具有广泛的适用性。 在继续实行 “转让方式”和“回购方式”的同时，推出和确立新的方式即“信托方式”

13、 ，对于有效解决和规范个人持股问题有着十分重要的现实意义。以 “信托方式”解决个人持股问题优点分析。 与“转让方式”、 “回购方式”相比较而言，以“信托方式”解决个人持股问题优点主要表现在：第一、 信托方式解决个人持股问题受到的制约因素较少， 更为灵活和可行。 信托方式对资金没有特别要求， 实施成本较低， 只要受托人具有法律规定的资格便可实施。但是， 转让方式和回购方式都需要巨额资金才能实现， 实施成本较高。 实际操作中， 多数拟上市公司都难以找到合适的股权受让人或筹集足额资金进行回购， 而且为解决个人持股问题而回购， 不但会造成公司资金紧张， 还直接导致公司注册资本的减少， 降低公司竞争力，

14、 不利于公司长远发展。信托方式因不同于转让股份，可以不受公司法关于股份公司发起人持有公司股份在公司成立之日起的三年内不得转让的限制； 信托方式不属公司减资行为， 无需履行减资 的法定程序。回购方式不仅程序复杂，且因公司法未明确规定公司是否可以仅回购某些 特定股东的股份，使得定向回购“特定人”的股份存在法律依据不足的问题。实际操作中,采用信托方式，持股人的受益权并未受到影响，信托双方易于达成一致意见，可大大缩短谈判时间，降低成本费用。 转让方式和收购方式均需受让方就转让或收购价格、时间、方式等 与持股人达成一致意见， 由于个人持股涉及的人数较多，若要达成一致意见， 其过程非常漫长且实施难度较大。

15、 对真正的公司职工来说， 股权转让或回购注销后， 有可能影响职工对公 司的归属感和主人翁态度，导致职工队伍的不稳定，对公司的正常生产经营产生负面影响。信托方式可以避免此类问题产生，在一定程度上可以替代职工持股会发挥增强职工对企业凝 聚力的积极作用。第二、以“信托方式”解决个人持股问题有利于维护和规范资本市场秩序。信托方式将 个人持有的股份（票）转变为不可流通的信托合同，信托公司因信托关系持有股份公司的相 应股权，同时在信托合同中限制了受益权的转让，解决了长期难以解决的非上市公司股份（票）或股权证在一级半市场非法流通的问题。第三、以“信托方式”解决个人持股问题有利于保护中小股东利益。作为中小股东

16、的大量自然人直接或以职工持股会、工会名义间接持有股份公司股份，难以充分行使自己的股东权利。而通过信托关系，作为受托人的信托投资公司成为股份公司股东，将以实现受益人的最大利益为宗旨，集合分散的个人股份、选派专业人士，通过参加股东大会、向股份公司推荐董事、监事人选等方式参与公司管理，主张股东权利，为公司发展提供专业意见，从而更大限度地实现股东权益。第四、以“信托方式”解决个人持股问题有利于受益人权益的兑现。信托公司可以在其固定场所，定期披露股份公司最新信息，使受益人能够便捷、 全面地获取公司信息；若遇到信托合同中规定的重大事项， 信托公司可依据信托合同的约定， 征集委托人或受益人的意见； 利用信托

17、公司现成营业网络，先进的设备和专业人员，方便受益人领取红利。实现以信托方 式解决个人持股问题的上述优点需要具备以下条件：该方式要求受托人具有合格的资质和良好的管理水平，目前符合信托方式的受托人只能是经中国人民银行批准、重新登记后的信托投资公司，其他的自然人或法人尚未取得相应资格；受托人以自己的名义对受托股权进行管理，必须保障信托财产的独立性，代表众多委托人或受益人的权益行使权力，这就要求受托人具有相应的组织机构、完善的内控制度、便利的营业网络和设备、具有丰富管理经验的专业人员队伍等。经过多年的行业整顿，加之信托法、信托投资公司管理办法等配套法规的颁布实施，目前通过人民银行批准重新登记的信托投资

18、公司已基本具备上述条件。信托法的实施给以股权信托方式解决个人持股问题提供了基本条件股权可以成为信托财产。信托法第七条规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。本法所称财产包括合法的财产权利”。职工持股会、工会和大量自然人的持股行为，均经过政府部门的批准， 其拥有的股权应属于合法取得的财产权利，能够依法成为信托财产。信托投资公司（受托人）可以用自己的名义持有原属委托人的股权（信托财产），从法律上确立了财产权的转移。职工持股会等个人持股可以作为信托关系的委托人。信托法第十九条规定：“委托人o工会是依据工应当是具备完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织”会法成立的组织，均在民政部门进行了社会团体或社会团体法人登记，职工持股会在其成立时，一般都在民政部门进行了登记，都应属于“依法成立的其他组织”，可以作为信托关 系的委托人，依法履行其职责。个人持股可以作为信托关系的受益人。信托法第四十三条规定：“受益人是依据信托 合同享受信托受益权的人。受益人可以是一人，也可以是数人；可以是自然人，也可以是法 人；可以是委托人自己，也可以是他人。受益人按照信托合同的规定，享受信托利益。受益人的信托受益可以放弃，也可以依法转让和继承，还可以依照规定用于清偿到期债务。一个信托中只有一个受益人时，如果该受益人放弃受益权，则信托终止。受益人同委托人一样享有对