(完整版)第三人为债务人提供足额担保能否成为阻却破产原因的事由

1、第三人为债务人提供足额担保能否成为阻却破产原因的事由关于破产法第108条的争议中南财经政法大学法学0901班虞中敏摘要：针对王欣新教授对 破产法的第108条规定的批判分析第108条中第三人为债务人 提供足额担保能否成为阻却破产原因和破产宣告的事由。分析其合理性及个中存在的问题。关键词：担保合同 破产原因 清偿能力我国破产法实行破产受理开始主义，因此破产原因是指破产程序启动后即破产案件受理的原因。因此在理论上我们应对破产原因与法院据以“宣告债务人破产的法律标准”有一个区分。根据我国破产法，破产宣告存在以下几种情况：1、在第一次债权人会议召开期间，经询问无人提出或无人有意提出重整或和解申请，管理人

2、认为债务人，符合破产法规定的宣告破产条件的，可以申请人民法院裁定宣告债务人破产，人民法院也可以依职权裁定宣告破产2、破产申请受理后，债务人财产不足以清偿破产费用，且无人代为清偿或予以垫付的3、债务人进入和解或者重整程序，但未能完成和解或者重整程序，或者被依法中止和 解协议或重整计划执行1在第一种情况中，破产受理后直接到破产宣告的过程中，破产法并未特别规定 “宣告破产的条件”。在实际上，宣告破产的条件等于破产原因，都来自破产法的第二条规定。破产法第二条规定企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的， 依照本法规定清理债务。 企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清

3、偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。据此，在理论上，破产原因在判断标准上可以分为两种情况：第一，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务； 第二，债务人不能清偿到期债务， 并且明显缺乏清 偿能力。而在破产法第108条规定，破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终 结破产程序，并予以公告：（一）第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期 债务的；（二）债务人已清偿全部到期债务的。根据以上的法条，我想探讨第三人为债务人提供足额担保能否成为阻却破产原因和阻却破产宣告发生的事由。一、第三人为债务人提供足额担保能否阻却破产程序的开始王欣新教授认为对债务人丧失清偿能力的认定，

4、不以其他对该债务负有清偿义务的人如连带责任人、保证人也不能代为清偿为条件。所谓“债务人本身缺乏清偿能力，但是若有他人代为清偿或者保证清偿的，则可以视为债务人清偿能力的延伸和再生”的观点是错误的。2据此，可以推断出即使第三人为债务人提供足额担保，债务人也是丧失了清偿能力了的。而债务人是否具有清偿能力是不能清偿到期债务的构成要件之一。在此情形下，即使第三人为债务人提供了足额担保，债权人仍是有权利申请债务人破产。法院也可以根据债务人不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力而受理该案，在不考虑第108条的情形下，甚至可以宣告债务人破产。但是我认为否认第三人对债务人提供足额担保作为阻却破产程序开始的事由实际上

5、是否认了债务人的努力。如果有第三人为债务人提供足额担保，实际上形成了类似于英国等国家在历史上曾采用的和解前置程序的局面。在第三人为债务人提供足额担保的情况下，担保合同是在债权人、债务人和第三人（即担保人）之间协商形成的，旨在明确债权人（担保权人）和担保人之间的权利、义务关系，保障债权人的债权得以实现。在此情形下，担保合同实际上达成了债权人、债务人和担保人三方间的一个合意。而担保人和债务人之间的委托关系一般源于信任关系，因此我认为可以认定第三人为债务人提供足额担保是债务人以信用的方法清偿债务，也就是债务人清偿能力的延伸。因此在此情形下，第三人为债务人提供足额担保实际上阻却了破产程序的开始，阻却了

6、破产原因的发生。而在李永军教授编写的破产法中，他认为，破产原因出现后，债务人虽然不能清偿到期债务，但能够以物权或者债权提供足额担保于债权人，是债权人的权利事先有了充分的保障，当然没有必要对债务人启动破产程序。虽然他没有明确说此担保的担保人应该是债务人还是第三人还是两者兼可。 但我认为对债权人而言， 其权利得到的保障是一样的，因此无论是债务人还是第三人提供的担保对债权人是没有影响的。二、第三人为债务人提供足额担保能否阻却破产宣告的发生王欣新教授认为“第三人为债务人提供足额担保”，并不能作为裁定终结破产程序的原因。因为仅仅提供足额担保并不能消灭当前已经发生的破产原因。通常“第三人为债务人提供足额担

7、保”，仅仅是为债务人在将来某一时间清偿债务提供的担保。债务人取得的担保 不能视为债务人破产原因的消灭。关于这一点的反驳，在之前的论述中已经有题记，认为第三人提供的担保是债务人本人 的清偿能力或其延伸。另外王欣新教授认为立法在此仅规定“提供足额担保”，而未明确债务清偿或担保义务履行的时间，无法保障债权人的正当权益。 如果债务人恶意地利用此项规定，有可能恶意的拖延债务。前述已经有提及，我认为，第三人提供的担保实际上要与债权人达成一个合意，才能成立。如若债权人不同意该担保，债权人完全可以申请破产债权。而王欣新教授认为在此种情形下可以终结破产程序的，仅限于因第三人为债务人提供足额担保而使债权人会议与债

8、务人达成和解协议。而实际上此时阻却破产宣告的已经不是第三人提供的足额担保，而是和解协议。如果要根据此修改的话，那么第 108条的第一款前半部分形同虚设。综上，我认为第三人为债务人提供足额担保在理论上是可以阻却破产宣告的。三、第三人为债务人提供足额担保的后果和存在的问题（一）可能的后果根据破产法第七条规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。如果债权人不同意债务人和担保人提出的担保合同，他仍可以申请对债务人进行重整或者破产清算。如果债权人同意了该担保合同，则其在得到保障的时候也同时丧失了破产的申请权。如果说债权人刚开始同意该担保合同，事后又认为该担

9、保合同不能完全保障自己的权 利，就需提出第三人提出的担保不能足额担保自己的权利的证据，那么债权人仍然可以申请破产。如果该担保合同能够保障债权人的债权， 但是在时间问题上在事后又有争议， 那么就可 能导致债权人无法及时实现自己的权利， 损害债权人的利益。 当然在这一点上，也是债 权人对自己的权利的一个处理结果。（二）债务人的范围界定在破产受理前， 即破产程序开始前， 只有债务到期的债权人有权向人民法院提出对债务 人进行重整或者破产清算的申请。 因此在此阶段， 第三人只需为债务到期的债权人提供足额 担保即可。在破产受理后到破产宣告前，根据破产法第四十六条，未到期的债权，在破产申请 受理时视为到期。

10、 因此在此阶段， 第三人为债务人提供足额担保中债务人的范围就应当为全 部债权人，不论是否到期。（三）足额担保何为“足额担保” ，如何确定足额。我认为这是一个难题。如果是人的保证，自然可以 规定担保相应的数额。 而如果是物的担保， 足额担保是否只要提供当时和债权人所享权利同 等价值的物，如果此物可以预见的价格呈下降趋势，债权人等到可以实现自己的债权人时， 优先受偿的金额有限， 而再申请债务人破产， 可能此时真如王欣新教授所言， 导致了债务人 恶意拖延债务损害债权人权益的后果。但我认为， 这中间存在的担保合同， 是给予债权人的一个选择。 债权人选择签订担保合 同还是申请债务人破产， 这是债权人对自

11、身权益考虑后的一个选择， 也是债权人对自己的权 利的一个处分行为。（四）现实中的问题第三人为债务人提供足额担保中的债权人范围问题， 要对全部到期债务人或者全部债权 人提供足额担保是一件非常困难的事情， 还不如债务人申请和解程序， 通过和解程序与债权 人达成和解的容易。因此对于第三人为债务人提供足额担保作为阻却破产原因和破产宣告的事由， 其现实适 用性还需要考察。四、第一百零八条的其他款第三人为债务人清偿全部到期债务和债务人已经清偿全部到期债务两款都来自第 108 条。毋庸置疑，清偿全部债务后破产原因也就消失了，更不可能宣告破产了。而这两款与 “第三人为债务人提供足额担保” 一样需要明确的是， 在破产程序开始前和 破产程序开始后到破产宣告前两段时间内债务人的范围和债务的范围问题。同上所述， 在破产程序开始前， 应该清偿全部实际到期债务， 而在破产程序开始后到破 产宣告前则应清偿全部债务，不论是否到期。五、第一百零八条存在的意义 尽管破产法第一百零八条中三种情况在破产案件中较为少见， 但是作为阻却破产宣告的 原因单列出来是有道理的。 但是尽管在理论上有道理， 在现实中第三人为债务人提供足额担