2021年民事诉讼证据系列问题热点难点word版

1、精选word文档 下载可编辑民事诉讼证据系列问题热点难点、疑点实务汇编作者 王新平浙江新平律师事务所阅读提示本文是作者对民事诉讼证据一些热点、难点、疑点的研究心得，内容兼顾理论与实践，对法律人办案不无参考价值。本期审判研究微信公号推出十个问题，涉及证据的真实性、内容不合法证据的性质、质证、鉴定材料的质证认证、复写、复印件的证明效力等方面问题。如何理解证据的真实性以前我国证据法著作很少将真实性作为证据属性的理论提法，主流观点都用客观性的表述。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称民事证据规定）没有盲从理论上的主流观点，明确规定了证据的三性为真实性、合法性和关联性，如其第5条规定“质证时

2、，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”这里没有采用客观性的提法。真实性是保证发现客观真实的需要，但是，对真实性有不同的理解，真实性有形式上的真实与内容上的真实之分。形式上的真实，又可称为客观性，是指证据的载体或证据材料本身必须是真实的，非伪造（包括虚假、变造）的，而不论其是否客观如实地反映了案件事实；内容上的真实是指证据材料所证明的内容是真实的，能够反映案件的客观事实。证据的真实性最终还应当立足于其内容（实体）的真实性，形式的真实性只是判断内容真实性的途径。所以，对证据真实性的要求仅限于形式上的真实性是不够的，应当包括证据所反映

3、的内容也应当是真实的，客观存在的。内容不合法的证据是否属于非法证据证据本身无合法与非法之分，所谓非法证据，是指违反法律规定收集或取得的证据。从广义上讲，非法证据包括四种主体不合法的证据，即不具备法律规定的取证主体资格的人收集提取的证据，如鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格；鉴定事项超出鉴定机构项目范围或鉴定能力。程序不合法的证据，即违反法律规定的程序取得的证据，如询问证人没有个别进行而取得的证言；书面证言没有经证人核对确认；鉴定人违反回避规定；采集样品时当事人或者代理人未到场。方式不合法的证据，即以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，如以暴力、威胁等非法手段取得的证人证

4、言；以非法侵入住宅等手段取得的物证、书证。形式不合法的证据，即不具备或不符合法定形式的证据，如鉴定文书缺少鉴定机构的鉴定专用章；鉴定文书缺少鉴定人签名或盖章。可见，证据合法性要求证据主体、证据收集程序及方式、证据形式等方面合法，不涉及证据的内容。如淫秽光盘，尽管内容不合法，但仍具有证据资格，不属于非法证据。对证据三性进行质证的顺序证据的三性是指证据的关联性、合法性和真实性。它是证据规则中的一组核心概念，因为三性贯穿于举证、质证和认证的全过程，决定着证据与非证据、定案根据与非定案根据之间的界限，也决定了证明力的有无及大小。民事证据规定第5条对三性的排列顺序是真实性、合法性、关联性，但随后最高法院

5、在关于行政诉讼证据若干问题的规定（以下简称行政证据规定）第39条中，将排列顺序修正为关联性、合法性和真实性。“关联性、合法性和真实性”的排列反映了法庭质证和认证的逻辑顺序或者思维逻辑，也是“三性”所具有的不同功能的要求。换言之，对于当事人提供或者法庭调取的证据材料，在质证及其后的认证中，首先审查是否与待证事实（证明对象）相关，如果不具有关联性，即直接予以排除，无需对其合法性和真实性进行质证；如果具有关联性，再进一步审查是否具有合法性。如果不具有合法性，直接予以排除，不再继续审查其是否具有真实性；如果具有合法性，再进一步审查是否具有真实性。由于合法性是对证据的正当性的判断，即使证据是真实的，也应

6、当因其违法而予以排除，因而在审查顺序上将合法性排在真实性前面，符合证据活动的规律。判断证据证明力的大小是根据有关认定证据真实性规则来进行的，因此，对证据证明力大小问题的质证应当放在最后进行。质证的内容包括哪些答质证的内容是指质证主体对证据进行质证时所涉及的范围，即证据的关联性、合法性、真实性及证明力的有无和大小。具体而言，质证的内容或质证意见的类型包括无异议，对证据的关联性、合法性与真实性均没有争议。是否属于新的证据异议（即证据资格异议），认为证据的提供超过了举证期限，是失权证据。关联性异议，认为证据要证明的事实与本案争议的事实不相关，或对本案争议的解决无实质意义。合法性异议，认为证据主体、取

7、证程序、取证方式、证据形式不符合法律规定。另外，在审判活动中，证据应当经过法庭质证，违反这一程序即不具有合法性，不得作为证据使用。真实性异议，认为证据非原件、原物，或与原件、原物不相符。证明力异议，认为对方提供的证据没有证明力，不能证明对方的证明目的，或者证明力较弱。证据效力和证明效力有何区别证据效力和证明效力是证据法上的重要概念，主要源于大陆法的概念。证据效力，又称证据资格、证据能力，是指在法庭审理中为证明案件事实而得以作为证据使用的资格；证明效力（行政证据规定采用此表述），也称证明力（民事证据规定采用此表述）或证据力，即证据的价值，是指证据对案件事实的是否具有证明作用和作用的程度。证据效力

8、是证明效力的基础，没有证据效力，也就无从谈起证明效力，而证明效力又是对有证据效力的证据的证明作用大小的量化。如果用“三性”的概念衡量，证据效力的主要内容是证据的关联性与合法性；证明效力的主要内容是证据的真实性和证明价值。同时具备关联性、合法性的证据材料即为具有证据效力的证据；反之，不具备关联性或合法性的证据材料，则不具有证据效力，不能作为证据使用。民事证据的收集主体有无要求根据民事诉讼法的规定，当事人对自己的主张，有提供证据的责任，只有在当事人因客观原因不能收集证据或者人民法院认为有必要时，人民法院才主动调查、收集证据。为了使当事人更好地承担提供证据的责任，民事诉讼法第61条赋予了其诉讼代理人

9、收集证据的权利，即“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。”民事诉讼法只是规定当事人及其诉讼代理人有权调查收集证据，没有规定非当事人或诉讼代理人是否有权调查收集证据。我认为，可以对民事诉讼法第61条作反对解释，不是代理诉讼的律师和其他诉讼代理人无权调查收集证据。所以，在庭审中，对于非当事人或诉讼代理人调查收集的证据材料，可以取证主体不合法为由，提出不具备证据资格的质证意见。7鉴定材料未经开庭质证，鉴定意见是否合法法院在向鉴定机构移交鉴定使用的材料时，是否要对双方当事人提供的材料进行质证？按照程序化的要求，鉴定机构确定后，应由法院根据双方当事人庭审争议的焦点问题列

10、明委托事项，并限期当事人向法院提交相关鉴定使用的材料，对拟作为鉴定使用的证据材料，要开庭进行甑、质证，使鉴定的基础材料具有合法性、真实性。因此，原则上讲，对纳入鉴定范围的材料没有开庭质证的，鉴定程序违反法律规定。但实践中，如果一方当事人对另一方当事人提供鉴定的材料合法性、真实性有异议，法院可以不对它事先作出认定，由鉴定机构对有异议的部分单独做出结论，交到法院后，根据举证责任的规定一并对事实作出认定，这种事后对鉴定的材料进行开庭质证的做法，也是可以的。复写件的效力答关于复写件的属性，民事证据规定未置一词，学理上观点分呈，实务中也是主观随意，无章可循。一种观点认为，复写件属于书证的复制件，在法律上

11、属于传来证据，需要其他证据佐证才能证实相应的事实，不能作为原始证据直接认定事实。除非某复写件被当事人事后签名或加盖印章加以确认，可视为当事人对该复写件所表达的文字内容的真实性予以认可，则该复写件具有原件的效力。另一种观点认为，复写件属于原件，是原件的一式多份中的一份，与复印件具有本质的不同。复写件产生于与所谓的原件同一过程，只是为了其他用途，而利用此方式一次性制作多份，但无论是几分，其制作是一个行为，即原始制作行为，原始制作行为制作出的材料应该是原件。应该注意到，复写件不是原件。复写件是经过媒介复写纸而形成的，没有制作单位或制作人的最初签章，不能等同原件。复写件也不是复印件。复印件是在已有原件

12、的基础上以复印的方式制作的，是派生的证据。复写件虽然不等同于原件，但它是与原件同步完成的，反映的是文书内容的原始状态，应属于原始证据，并非派生证据。在没有相反证据的情况下，复写件应与原件具有同样的完全证明力。当事人如对复写件中签名的真实性提出异议，复写件在实践中是可以作为适格的检材进行鉴定的。需要指出的是，复写件不管存在几份，在认定了其中一份的效力之后，其它的就自然失去效力。复印件的效力鉴于民事证据规定第69条有关于无法与书证原件核对的复印件，虽然不能单独作为认定案件事实的依据，但是可以和其他证据结合使用的意旨，故，若有其他证据证明复印件与原件相符的，可以确认书证复印件的真实性，然后进一步对其内容的证明力大小予以考察；若没有其他证据印证该书证原件确实存在过，对方当事人又不予认可的，则真实性无法判别，该书证复印件不能采信。需要注意的是，不论何种形式的书证复印件，都应当具有证据资格，只不过它们的证明效力不同而已。1.经过公证的证言是否具有证明效力经公证的证人证言，可以排除当事人制造伪证的事实，可以充分保证其书面证言即是该证人所言。但必须特别指出的是，经过公证的证人证言，并不说明证人所言即是真实的证言。如该证人无正当理由不到庭，该证人证言仍属于在形式上有瑕疵的证据，即不符合证据的形式要件，（内容