国际经济法：第五章 国际技术贸易法

1、国际经济法,第五章 国际技术贸易法,第一节 国际技术贸易概述,一、国际技术贸易的概念和特点 国际技术贸易是指制造某种产品、实施某种工艺或提供某种服务的系统知识的跨越国境地有偿转移。其特点是： （一）国际技术贸易的标的是无形的技术 1.技术的定义 国际技术贸易的标的是技术，属于无形财产。技术是指制造某种产品、实施某种工艺或提供某种服务的系统知识。,第一节 国际技术贸易概述,2.技术的分类 （1）没有争议的国际技术贸易标的 技术主要包括专利技术（发明、实用新型、外观设计）、专有技术、计算机软件、技术服务和其他方式的技术（比如普通技术）。 （2）存在争议的国际技术贸易标的 关于商标和著作权能否作为国

2、际技术贸易的对象，学者的看法不同。 a.有学者认为，单纯的商标转让或许可不属于技术贸易。 b. 有学者认为，著作权（版权）的转移不属于技术贸易，但是计算机软件属于国际技术贸易的标的。 （3）中国法律规定的国际技术贸易标的 按照中国技术进出口管理条例，技术进出口包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。 3. 技术所有权转让和技术使用权转让 国际技术贸易通常是技术使用权的转移。,第一节 国际技术贸易概述,（二）国际技术贸易具有国际性或跨国性 1.判断技术贸易是否具有国际性的理论标准 有的学者根据当事人的住所、居所或国籍判断一项技术贸易是否具有国际性

3、。 还有学者将国际技术贸易系分为三种： 1.跨越一国国境的技术转移； 2.受方和供方不居于同一国之中的技术转移活动； 3. 受方和供方虽居于同一国之中，但其中有一方系外国公司的子公司、分公司或受到外国公司以其他方式控制的公司。 2. 判断技术贸易是否具有国际性的普遍接受的标准 目前，人们普遍认为：国际技术贸易是指跨越国境的技术贸易。按照中国法律，技术进出口是指从中国境外向中国境内，或者从中国境内向中国境外转移技术的行为。,第一节 国际技术贸易概述,（三）国际技术贸易具有有偿性 技术转让包括商业性技术转让（有偿转让）与非商业性技术转让（无偿转让）两种，国际技术贸易是指商业性技术转让（有偿转让），

4、不包括非商业性技术转让（无偿转让）。 1. 商业性技术转让（有偿转让）=是指在各国商人之间进行的，一方转移技术，另一方接受技术并且支付价金的有偿的技术转让。 2. 非商业性技术转让（无偿转让）=是指在各国政府之间，以技术援助的方式进行的免费的技术转让。 （四）具有时间性和地域性 在国际技术贸易中，技术提供方（简称“供方”）在特定期限和区域之内将技术使用权许可给另一方（技术接受方，简称“受方”），另一方需为此付出对价。,第一节 国际技术贸易概述,二、国际技术贸易与国际货物贸易的区别 国际技术贸易与国际货物贸易有着密切联系，同时存在明显的区别，主要表现在： （一）交易的标的不同 1.国际技术贸易的

5、标的是无形的技术知识和经验的使用权，这些技术知识和经验不具有一定的物体形态，它是无形、无体、不占据空间的无形财产。 2.国际货物贸易的标的是货物，是有形的商品。 （二）标的的权利转移不同 1.国际技术贸易中的技术受让方所取得的是技术知识的使用权，而不是所有权。国际技术贸易的标的是技术知识，是一种精神产品，它并不因形式上的转让而使其所有人失去对它的占有。技术受让方不能擅自将该项技术知识再转让或赠送给任何第三方。 2.国际货物贸易的标的是货物，一旦转让即脱离原所有权人。,第一节 国际技术贸易概述,（三）作价的方法不同 1.国际技术贸易的计价的方法通常有统包价格、提成价格和固定与提成相结合的价格3种

6、形式。 2. 国际货物贸易的作价一般是根据货物的数量、重量、体积、长度、容积等标准计算。 （四）合同履行过程和所需时间不同 1.国际技术贸易是一种长期的交易，合同有效期一般为35年时间，有的甚至时间更长。另外，国际技术贸易的交易过程比较复杂，它不仅涉及技术项目的选定，技术先进性、适用性的分析，接受的技术和受让方原有生产技术的关系等技术方面的问题，而且涉及贸易政策、贸易条件、支付方式等贸易方面的问题。 2.国际货物贸易的每笔交易经历的时间比较短，一般只有几个月，交易过程也比较简单。,第一节 国际技术贸易概述,（五）适用的法律和政府管制不同 1.国际技术贸易适用的法律除了适用民法、合同法的规定外，

7、同时必须遵守工业产权法、技术转让法的有关规定，以及该国参加或缔结的有关国际技术贸易的双边条约或多边条约的有关规定。 2.国际货物贸易主要适用民法、合同法、买卖法或对外贸易法以及该国参加或缔结的有关国际货物贸易的双边或多边条约的有关规定。,第一节 国际技术贸易概述,三、国际技术贸易的主要方式 中国技术进出口管理条例第2条规定：本条例所称技术进出口，是指从中国境外向中国境内，或者从中国境内向中国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。 （一）以独立的与技术有关的权利转让或实施许可方式进行的技术转移 1.权利转让；2.许可证贸易；3.技术咨询服务 在国际技术咨询服务合同中，供方所提

8、供的是某种技术性的劳务，这里所指的“技术”是指既不具有工业产权的技术，又不具有保密性的技术，它是发明专利技术、实用新型专利技术、外观设计专利技术和专有技术以外的普通技术。,第一节 国际技术贸易概述,根据供方提供咨询服务内容的不同，各国法律把国际技术咨询服务合同分为不同的种类。国际技术咨询服务合同大体上可分为以下几类： （1）咨询合同：工程咨询；管理咨询；技术咨询； （2）承担进行可行性研究，制订计划或方案，进行设计、制图等技术服务项目的合同； （3）提供技术情报和资料的合同； （4）担任监理技师的合同； （5）技术培训合同,第一节 国际技术贸易概述,我国法律规定国际技术咨询服务合同为六类：（1

9、）受方委托供方进行项目可行性研究或者工程设计的合同； （2）受方和供方合作进行项目可行性研究或者工程设计的合同； （3）雇用外国地质勘探队或者工程队提供技术服务的合同； （4）委托供方就企业技术改造、生产工艺提供服务或者咨询的合同； （5）委托供方就产品设计的改进和质量控制提供服务或者咨询的合同； （6）委托供方就企业管理提供服务或者咨询的合同。,第一节 国际技术贸易概述,(二)以技术出资或投资等方式进行的技术转移 1.合资经营； 2.合作经营； 3.独资经营； 4.国际合作生产； 5.国际特许经营 (三)其他国际技术贸易方式 1.国际工承包； 2.国际补偿贸易； 3.国际BOT合同；4.混合

10、技术许可方式,第一节 国际技术贸易概述,四、国际技术贸易法的渊源 （一）国际规则和国际条约 1.关于国际技术贸易的专门国际规则 (1)国际技术转让行为守则（草案） (2)区域性国际条约:卡塔赫纳协定;罗马条约和共同体理事会第17号条例 2.与国际技术贸易有关的知识产权国际条约 (1)与贸易有关的知识产权协定(TRIPs) (2)保护知识产权的其他国际条约,（二）国内立法和法院判例 1.发达国家的国内立法和法院判例 发达国家大多没有专门的国际技术转让规则，而是通过反不正当竞争法、反垄断法等法规进行规范。 2.发展中国家的国内立法 发展中国家则大多制定有专门的技术引进或技术进出口方面的法规。 3.

11、中国有关国际技术贸易的法律法规 p122,第一节 国际技术贸易概述,技术进出口管理条例 禁止出口限制出口技术管理办法 禁止进口限制进口技术管理办法 对外贸易法 2004.7.1施行 专利法商标法著作权法反不正当竞争法民法通则、合同法计算机软件保护条例,2002.1.1实施,第二节 国际技术许可合同,一、国际技术许可合同的概念和特征 （一）国际技术许可合同的概念 是指知识产权或专有技术的权利人作为许可方与被许可方签订许可合同，将其所拥有的技术跨越国界许可给被许可方，并由被许可方支付约定技术使用费的技术贸易协议。许可方称为转让方,被许可方称为受让方。 （二）国际技术许可合同的特征,第二节 国际技术

12、许可合同,二、国际许可合同的分类,第二节 国际技术许可合同,三、国际许可合同的主要条款 是指双方当事人把各自的权利和义务具体地落实到合同上的文字表示。国际许可合同通常应包含以下主要条款： （一）序文 是合同必不可少的基本条款，它包括合同名称、当事人的名称和法定地址、签约日期和地点以及鉴于条款等。 （二）关键性词语定义条款 由于双方当事人所在的国家不同，语言习惯和法律规定也不同，为了避免在履行合同过程中发生歧义，相互推卸责任，需要在合同中对所使用的一些关键性词语的含义作出明确的规定，作为双方当事人履行合同和解决合同争议的依据。 （三）项目条款 是供方转让技术的范围和内容，是合同的中心内容，包括供

13、方许可受方使用的对象和提供技术的途径，供方授予受方权利的范围和合同区域等，从法律上来讲，这些是双方当事人权利和义务的基本依据。,第二节 国际技术许可合同,（四）合同的价格和支付方式 合同的价格是整个合同的核心，合同条款中的各项规定都是围绕着价格而变化的，在国际许可合同中计价的方法通常包括三种： （1）统包价格（固定价格）； （2）提成价格（滑动价格），指在合同中规定，在项目建成投产后，按合同产品的产量、净销售额或利润提取一定百分比的费用作为使用费； （3）入门费加提成的价格，指合同生效后被许可方立即支付入门费，在项目投产后一定期限内支付提成费。合同中还应规定计价、支付使用的币种和付款方式。,第

14、二节 国际技术许可合同,（五）技术资料交付和产品考核验收条款 供方向受方交付合同约定的有关技术资料的质量和数量，如何进行检查，交付的时间、地点、方式以及包装要求；同时规定技术资料验收的时间、地点以及交付的技术资料与合同规定不符时的处理方法。 产品考核验收，是指受方按供方提供的技术资料制造的产品，是否符合合同规定的产品技术性能指标，如不符合要求，可以提出补救办法或索赔。,第二节 国际技术许可合同,（六）技术服务和技术培训条款 对于提供技术服务的项目内容、任务、工作量、具体的专业、供方派遣人员的人数和级别、在受方服务的时间和验收标准应在合同中规定清楚。 受方人员的培训通常有两种方式： 将自己的人员

15、派往供方的工厂等场所实习培训； 供方派有关技术人员到受方的合同工厂讲授，指导实际操作，进行现场培训。 无论采用何种方式，在合同中，都应把人员培训的目的、范围、内容、方法、人数、专业、工种、时间、期限和实施的条件规定清楚。,第二节 国际技术许可合同,（七）保证和索赔条款 保证条款就是合同中规定供方对其提供的技术及其所拥有的权利作出担保的条款。 技术保证包括对技术资料的保证，对合同产品性能的保证，和对技术服务和人员培训的保证。如果这些条款未得到履行或不完全履行，受损害的一方有权向违约的一方索取损害赔偿。所以，在合同中还应具体规定索赔条款。 技术进出口管理条例第25条：技术进口合同的让与人应当保证所

16、提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的技术目标。 权利保证条款是指为了保护受方的利益，供方应保证其所提供的专利技术是合法、有效的。供方保证自己是所提供技术的合法拥有者，或者保证自己有权转让或许可该项技术的使用权。 技术进出口管理条例第24条：技术进口合同的让与人应当保证自己是所提供技术的合法拥有者或者有权转让、许可者。技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，被第三方指控侵权的，受让人应当立即通知让与人；让与人接到通知后，应当协助受让人排除妨碍。技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，侵害他人合法权益的，由让与人承担责任。,第二节 国际技术许可合同,（八）保密条款

17、 只适用于以转让专有技术使用权为内容的国际许可合同。在国际技术转让过程中，保密是双方当事人的共同责任，不仅受方对供方提供的技术尚未公开的秘密部分，负有保密义务，而且供方对受方提供的合同工厂的有关情况等亦应承担保密义务。在保密条款中应把双方保密的范围、措施和期限规定清楚。同时还应规定违约泄密的处理办法。 技术进出口管理条例第26条：技术进口合同的受让人、让与人应当在合同约定的保密范围和保密期限内，对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部分承担保密义务。在保密期限内，承担保密义务的一方在保密技术非因自己的原因被公开后，其承担的保密义务即予终止。,第二节 国际技术许可合同,（九）税收条款 一般都明确规定

18、供方在受方（收入来源国）获得技术转让使用费所得（如提成费等），应按受方国家的税法规定纳税。 在拟订税收条款时，首先要弄清本国税法的具体规定，同时也要弄清对方国家的税法和有关两国间的税收协定，以免因不了解税收法规而不合理地增加合同价格。,第二节 国际技术许可合同,（十）违约及其补救办法条款 如果一方当事人不按时履约或完全不履约，违约一方应承担违约责任。受损害一方当事人有权采取相应的法律救济措施，如请求法院判令违约方履行约定的义务，提出损害赔偿的要求，甚至终止合同。但是，在国际技术转让中，受方向供方索赔的主要方式是罚款。 （十一）不可抗力条款 不可抗力事件的范围； 发生不可抗力事件时应当采取什么措

19、施； 确定不可抗力事件所引起的法律后果。,第二节 国际技术许可合同,（十二）争议解决条款 规定发生争议时的解决办法。通常四种：一是友好协商；二是第三方进行调解；三是提交仲裁机构仲裁；四是通过司法程序解决。 合同中一般都订有仲裁条款，包括：仲裁事项、仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序规则、仲裁裁决的效力和仲裁费用的负担等。 （十三）法律适用条款 发达国家主张许可合同应当适用供方所属国的法律，或者适用当事人选择的法律。发展中国家则主张合同适用法律为受方所属国法律，并主张不能允许当事人选择法律。 中国法律规定，国际许可合同作为涉外合同，应当允许当事人选择法律，但是以技术出资或投资方式进行的技术贸易合同，不

20、允许当事人选择法律。,第二节 国际技术许可合同,（十四）合同的生效、有效期、终止及其他 主要规定了国际许可合同的签订日期、生效日期、有效期限。 合同期限届满时，是否可以延长。 合同终止的条件和终止后的处理 关于合同的文字问题和其不同文本的效力。 与合同有关的附件，应写明附件的数量，并规定合同正文和附件都是合同不可分割的部分，具有同等的法律效力。,第二节 国际技术许可合同,限制性商业条款： 是国际贸易中各种限制性商业条款的一个方面，与其他贸易中的限制性商业条款相比，它更为复杂和难以识别，主要表现在供方对受让方在技术的使用、改进、产品销售等方面进行限制，当然也有少部分属于受让方对供方的限制规定。

21、在我国法律规定，供方不得强使受方接受不合理的限制性要求；未经审批机关特别批准，合同中不得有如下限制条款； （1）要求受方接受同技术引进无关的附带条件； （2）限制受方自由选择从不同来源购买材料、零部件或设备；,第二节 国际技术许可合同,（3）限制受方发展和改进所引进的技术 （4）限制受方从其他来源获得类似技术或与之竞争的同类技术 （5）双方交换改进技术的不对等 （6）限制受方利用引进的技术生产产品的数量、品种或销售价格 （7）不合理地限制受方的销售渠道或出口市场 （8）禁止受方在合同期满后，继续使用引进的技术 （9）要求受方为不使用的或失效的专利支付报酬或承担义务,第三节 WTO与贸易有关的知

22、识产权协定,一、概述 （一）出台背景 现行的知识产权公约未能很好地对争端解决问题作出切合实际的规定。一旦成员国之间发生知识产权纠纷，只能谈判或向国际法院提起诉讼； 现行知识产权公约缔结时间较早，已不能适应当今国际贸易和技术发展的需要，必须对知识产权提供较高水平的保护； 知识产权公约的约束力有限，保护范围有限，各国国内立法规定差异较大，有的国家甚至还未规定保护知识产权的法律。,第三节 WTO与贸易有关的知识产权协定,例如，巴黎公约 未规定专利的最低保护期; 专利权是授予发明在先还是申请在先没有明确的说明; 在商标保护方面，商标权是授予使用在先还是授予注册在先也没有规定; 没有专门的国际条约保护商

23、业机密; 对计算机软件和录音制品应当加强国际保护； 对假冒商品的处罚力度不够。,第三节 WTO与贸易有关的知识产权协定,（二）TRIPS协议的宗旨与目的 1.宗旨: 减少对国际贸易的扭曲与阻碍因素; 促进对知识产权在国际范围内更充分、有效地保护; 确保知识产权的实施及程序不对合法贸易构成壁垒 2.主要目标为: 有效和充分保护知识产权; 促进国际贸易的发展，不对合法贸易构成壁垒; 促进技术革新、技术转让和社会发展。,第三节 WTO与贸易有关的知识产权协定,（三）保护范围 包括商标权、版权与邻接权、原产地标记、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计、商业秘密七个方面。 该范围并不是受法律保护知识产

24、权范围的全部，也就是说对某些知识产权的保护并不是该协议规定的义务，如对我国专利法规定的实用新型专利权的保护等。,二、基本原则 （一）最惠国待遇原则 TRIPs协议第4条:“任何一成员国就知识产权保护提供给另一成员国的利益、优惠、特权或豁免应当立即、无条件地给予所有其他成员国的国民。” 例外： 1、已签订司法协助协议，且并非专对知识产权保护签订，此类协议中产生出的优惠； 2、依伯尔尼公约和罗马公约允许，在某些国家之间所特有的互惠； 3、本协议中未规定的表演者、录音制品制作者和广播组织的权利； 4、TRIPS协议在对某成员国生效之前，该成员已经与其他成员签订的协议中产生出的优惠和特权；,第三节 W

25、TO与贸易有关的知识产权协定,第三节 WTO与贸易有关的知识产权协定,WTO把最惠国待遇视为国与国之间经贸关系的重要基石，也是它有别于其他国际公约的一个特定原则。 它要求在其管辖的知识产权范畴内的4个重要知识产权国际公约，即巴黎公约、伯尔尼公约、罗马公约、集成电路知识产权华盛顿条约已有的国民待遇基础上，将重要的最惠国待遇原则纳入知识产权保护之中。 这是知识产权领域国际保护方面的重大变化，为世贸组织成员间实行非歧视贸易提供了重要的法律基础。,第三节 WTO与贸易有关的知识产权协定,（二）国民待遇原则 当成员是一个单独关税区时， “国民”一词，指在那里有住所或有实际和有效的营业场所的自然人或法人；

26、 当成员是主权国家时， “国民应理解为符合巴黎公约、伯尔尼公约、罗马公约和集成电路知识产权公约中所明列的保护标准项下的自然人或法人，是那些条约成员国与世贸组织所有成员的国民”。 例外： 1、己经在四个公约中规定的例外。 2、有关知识产权的司法和行政程序方面的例外，包括对文件送达地点的指定或对代理人的指定。但是，这些例外不能对正常贸易构成变相的限制;也不能与协议的义务相抵触。 3、在特定情况下，如果WTO成员按协议规定引用伯尔尼公约、罗马公约而实行“互惠待遇”是允许的。但是，必须在事前通知与贸易有关的知识产权理事会。 4、国民待遇也不适用于由世界知识产权组织主持所缔结的多边协议中有关获得及维护知

27、识产权的程序方面的规定。,第三节 WTO与贸易有关的知识产权协定,（三）权利用尽原则 1、在专利权，大多数国家专利法规定，由专利权人制造或经专利权人授权许可制造的专利产品销售之后，其他人不需经过许可就可以有权使用或再销售该专利产品。 2、在商标权，绝大多数国家都规定注册商标所有人及被许可人的商品售出后，第三人在本国合法使用或出售使用该商标的商品不构成侵权，即商标权人的权利用尽，他不能阻止第三人使带有该注册商标的商品在市场上流通和被使用。 3、在版权，各国分歧较大，一些国家版权法规定，如果版权人本人或经其授权，将其有关作品的复制本投入国内外市场后，这一批复制本随后的发行、销售等，权利人都无权干涉

28、，这就是“版权用尽”。,第三节 WTO与贸易有关的知识产权协定,三、争端的防止和解决机制 据以审理案件的法律、条例、司法判决和行政裁决，均应予以公布以保持其透明度。 解决方式适用关于争端解决规则与程序的谅解，方法包括协商、调解、中止履行、交叉报复等。 四、最低保护水平 应当从以下四点把握: (1)获得权利的条件; (2)不授予权利的情形; (3)权利的范围或内容和期限; (4)对申请人或权利人的要求等。,第三节 WTO与贸易有关的知识产权协定,五、知识产权的实施 （一）一般义务 成员方应保证TRIPS规定的执法程序在国内立法中生效。执法程序应公平合理。 （二）民事和行政程序补救 成员应为权利持

29、有人提供必要的民事司法程序以保护其知识产权，包括通知律师作代理人，提供证据的权利，陈述的机会等，司法当局通过办法禁令，责令侵权人支付损害赔偿将侵权产品排除出市场，拆除侵权商标，乃至销毁侵权产品等方法为受害人提供救济。,第三节 WTO与贸易有关的知识产权协定,（三）临时措施：证据保全、财产保全等 （四）边境措施 （五）刑事措施 对具有商业规模的、故意的商标仿冒和盗版案件，成员应予以刑事处罚并制定相应的程序。处罚措施包括：监禁、罚金、扣押、没收、销毁侵权产品等。,第四节 中国的国际技术贸易管理制度,一、我国对进出口技术的分类 根据我国技术进出口管理条例的规定,我国将进出口技术分为两类： (一)自由

30、进出口的技术 技术进出口管理条例第5条：国家准许技术的自由进出口；但是，法律、行政法规另有规定的除外。 (二)限制、禁止进出口的技术 技术进出口管理条例第8条：有对外贸易法第16条、第17条规定情形之一的技术，禁止或者限制进出口。国务院外经贸主管部门会同国务院有关部门，制定、调整并公布禁止或者限制进出口的技术目录。,第四节 中国的国际技术贸易管理制度,二、我国对自由进出口技术的管理 (一)对自由进出口技术合同的管理原则 1.对外贸易法第15条第3款：进出口属于自由进出口的技术,应当向国务院对外贸易主管部门或者其委托的机构办理合同商务登记。 2.技术进出口管理条例第17条和第39条：对属于自由进口或者出口的技术