建设工程合同相关法律体系

1、考点1：建设工程合同相关法律体系在建设工程合同的订立和履行中需要建立劳动关系的，则应当遵守中华人民共和国劳动法的规定。在合同的订立和履行过程中如果要涉及合同的公证、鉴证等活动，则应当遵守国家对公证、鉴证等的规定。在合同的订立和履行过程中若要涉及合同的公证、鉴证等活动，则应遵守国家对公证、鉴证等的规定。若合同在履行过程中发生了争议，双方订有仲裁协议（或发生争议后双方达成仲裁协议），则应按仲裁法的规定进行仲裁；若双方没有仲裁协议（发生争议后双方也没有达成仲裁协议），则应按民事诉讼法作为争议的最终解决方式。考点2：合同法律关系的概念法律关系是指一定的社会关系在相应的法律规范的调整下形成的民事权利义务

2、关系。合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利与义务。合同法律关系包括：合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。缺少其中任何一个要素都不能构成合同法律关系，改变其中的任何一个要素就改变了原来设定的法律关系。考点3：合同法律关系主体合同法律关系主体是指参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。合同法律关系的主体可以是法人、自然人、其它组织。1自然人自然人是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。他必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力始于出生，终

3、于死亡。民事行为能力是民事主体通过自己的行为取得民事权利和履行民事义务的资格。根据自然人的年龄和精神健康状况，可以将自然人进行区分。公民是取得一国国籍并根据该国法律规定享有权利和承担义务的自然人。自然人包括公民、外国人和无国籍人，他们都可以作为合同法律关系的主体。合同中的自然人一般是指中国人和外国人。2法人法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应当具备的条件有：依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。法人的法定代表人是自然人，他依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权。法人以它的主要办事机构所在

4、地为住所。法人可以分为企业法人和非企业法人两大类，非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具有法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。3其它组织法人以外的其它组织，主要包括：法人的分支机构；不具备法人资格的联营体；合伙企业；个人独资企业等。这些组织都是合法成立、有一定的组

5、织机构和财产，并且不具备法人资格的组织。考点4：合同法律关系的客体合同法律关系客体。这是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括：1物是指可为人们控制、具有经济价值的生产资料和消费资料，可分为动产和不动产；流通物与限制流通物；特定物与种类物等。例如建筑材料、建筑设备、建筑物等。2行为是指人的有意识的活动。在合同法律关系中，行为多表现为完成一定的工作，例如勘察设计、施工安装等。3智力成果是指通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况下的公知技术，著作权、专利权、商标权，如计算机软件等。考点5：合同法律关系的内容合同法律

6、关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务。合同法律关系的内容是合同的具体要求，决定了合同法律关系的性质，它是连接主体的纽带。1权利指合同法律关系主体在法定范围内，有权按照自己的意志作出某种行为，当权利受到侵害时要求法律保护。权利主体也可要求义务主体作出一定的行为或不作出一定的行为，以实现自己的有关权利。2义务指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。义务和权利是相互对应的，相应主体应自觉履行相对应的义务。否则，义务人应承担相应的法律责任。考点6：合同法律关系的产生、变更与消灭1法律事实的概念法律事实是指能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实。法律事实包括事件和行为

7、。合同法律关系是不会自然而然地产生的，也不能仅凭法律规范规定就可在当事人之间发生具体的合同法律关系。只有一定的法律事实存在，才能在当事人之间发生一定的合同法律关系，或使原来的合同法律关系发生变更或消灭。2行为行为是指法律关系主体有意识的、能够引起法律关系发生变更和消灭的活动，包括作为和不作为两种表现形式。行为还可分为合法行为和违法行为。凡符合国家法律规定或为国家法律所认可的行为是合法行为；凡违反国家法律规定的行为是违法行为。行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定以及仲裁机构发生法律效力的裁决等，也是一种法律事实，也能引起法律关系的发生、变更、消灭。3事件事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为

8、转移而发生的，能够引起合同法律关系产生，合同法律关系变更，合同法律关系消灭的客观现象。事件可分为自然事件和社会事件两种。自然事件是指由于自然现象所引起的客观事实，如地震、台风等。社会事件是指由于社会上发生了不以个人意志为转移的、难以预料的重大事变所形成的客观事实，如战争、罢工、禁运等。无论自然事件还是社会事件，它们的发生都能引起一定的法律后果，即导致合同法律关系的产生或者迫使已经存在的合同法律关系发生变化。考点7：代理关系1概念代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。2特征（1）代理人必须在代理权限范围内，实施代理行为。无论代理权的产生是基于何种

9、法律事实，代理人都不得擅自变更或扩大代理权限，代理人超越代理权限的行为不属于代理行为，被代理人对此不承担责任。（2）代理人以被代理人的名义实施代理行为。代理人只有以被代理人的名义实施代理行为，才能为被代理人取得权利和设定义务。（3）代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志。在被代理人的授权范围内，代理人以自己的意志去积极地为实现被代理人的利益和意愿进行具有法律意义的活动。（4）被代理人对代理行为承担民事责任。代理是代理人以被代理人的名义实施的法律行为，所以在代理关系中所设定的权利义务，当然应当直接归属被代理人享受和承担。要注意的是：无权代理行为的后果由被代理人决定是否有效，无权代理在被

10、代理人追认前相对人可以撤销，代理人只能在代理权限内实施代理行为。考点8：代理的种类以代理权产生的依据不同，可将代理分为：1委托代理是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。委托代理关系的产生，需要在代理人与被代理人之间存在基础法律关系，如委托合同关系、合伙合同关系、工作隶属关系等，但只有在被代理人对代理人进行授权后，这种委托代理关系才真正建立。授予代理权的形式可以用书面形式，也可以用口头形式。如果法律法规规定应当采用书面形式的，则应当采用书面形式。在委托代理中，被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可以发生授权的法律效力。被代理人有权随时撤销其授权委

11、托。代理人也有权随时辞去所受委托。但代理人辞去委托时，不能给被代理人和善意第三人造成损失，否则应负赔偿责任。在建设工程中涉及的代理主要是委托代理，如项目经理作为施工企业的代理人、总监理工程师作为监理单位的代理人等，而授权行为是由单位的法定代表人代表单位完成的。随着社会分工的不断细化，建设工程领域中的一些中介业务已产生了专门的代理机构，甚至成了行业，如招标代理机构。2法定代理是指根据法律的直接规定而产生的代理。指定代理：是根据人民法院及其有关单位的指定而产生的代理。指定代理只在没有委托代理人和法定代理人的情况下适用。在指定代理中，被指定的人称为指定代理人，依法被指定为代理人的，如无特殊原因不得拒

12、绝担任代理人。考点9：无权代理无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。无权代理包括以下几种情况：没有代理权而为代理行为，超越代理权限为代理行为，代理权终止为代理行为。对于无权代理行为，被代理人可以根据无权代理行为的后果对自己有利或不利的原则，行使追认权、拒绝权。民法通则规定，无权代理行为“只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”，但“本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。考点10：代理关系的终止1委托代理关系的终止委托代理关系可因下列原因终止：被代理人的法人终止；代理人辞去委托；代理事项完成；代理期限

13、届满，其中如果被代理人单方取消委托委托代理关系也将被终止。2指定代理或法定代理关系的终止指定代理或法定代理可因下列原因终止：被代理人取得或者恢复民事行为能力；被代理人或代理人死亡；指定代理的人民法院或指定单位撤销指定；监护关系消灭。考点11：合同担保方式保证担保法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。1概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人（债务人）和债权人。并且依据担保法规定，担保人必须是第三人的担保方式是：保证。2方式一般保证和连带责任保证。具体合同中，担保方式由当事人约定，若当

14、事人没有约定或者约定不明确，则按连带责任保证承担保证责任。一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。3保证人的资格具有代为清偿债务能力的法人、其它组织或者公民，可以作为保证人。不能作为保证人的组织有以下几类：企业法人的分支机

15、构、职能部门；国家机关；幼儿园、学校、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。例如，保证人可以是证券公司，而建设主管部门不能成为建筑施工合同的担保人。4保证合同的内容保证的方式，保证的范围，保证的期间，以及被保证的主债权种类、数额和双方认为需要约定的其它事项。5保证责任保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月、5个月、3个月以上。保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。考点12：合同担保方式抵押1概念抵押是指债务人

16、或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中优先受偿。其中债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。2抵押物抵押物是指债务人或者第三人提供担保的财产。可作为抵押物的财产有：抵押人所有的房屋和其它地上定着物；抵押人所有的机器、交通运输工具和其它财产；抵押人依法有权处分的国有土地使用权、国有交通运输工具、房屋及其它地上定着物；抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其它财产；抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地

17、使用权；依法可以抵押的其它财产。不得抵押的财产有：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其它财产。当事人以土地使用权、城市房地产、车辆、林木、航空器、船舶等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自抵押合同登记之日起生效。3抵押的效力抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。抵押人转让抵押物的价款，应向抵押权人提前清偿所担保的债权或向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权的部分归抵押人所有，不足部分

18、由债务人清偿。4抵押权的实现债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足的部分由债务人清偿。同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：抵押合同以登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。考点13：合同担保方式质押1概念质押是指债务人或者第

19、三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。质押后，债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。债权人决定将其债权债务一并转让给第三人时，须经对方同意。2种类（1）动产质押：是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。（2）权利质押：是指将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利有：汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权依法可以质押的其它权利。考点

20、14：合同担保方式留置留置是指债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。留置权以债权人合法占有对方财产为前提，并且债务人的债务已经到了履行期。例如承揽合同中，定作方逾期不领取其定作物的，承揽方有权将该定作物折价、拍卖、变卖，并从中优先受偿。因为留置是一种比较强烈的担保方式，所以必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。依担保法规定，能够留置的财产仅限于动产，而且因运输合同、仓储合同等合同发生的债权，债权人有权利实施留置，另外当保管合同、运输合同、加工承揽合同在履行过程中发生债权，债权人同

21、样有权利实施留置。考点15：担保方式定金定金是指当事人双方为了担保债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。依据担保法，只能由合同当事人本人提供担保的担保方式就是：定金。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。定金合同应采用书面形式，并约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日生效。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当2倍返还定金。定金作为设计合同的担保方式时，定金对当事人双方有约束力。设计合同履行后，定金应当抵作设计费。定金作为勘察合同的担保方式时，合

22、同履行后，定金应抵作勘察费。考点16：保证在建设工程中的应用建设工程的过程中，保证是最常用的一种担保方式。保证必须由第三人作为保证人。这种保证应当是采用书面形式的。在建设工程中习惯把银行出具的保证称为保函，而把其他保证人出具的书面保证称为保证书。1施工投标保证投标保函或保证书在评标结束后应退还给投标人，一般有两种情况：未中标的投标人可向招标人索回投标保函或者保证书，以便向银行或者担保公司办理注销或使押金解冻；中标的投标人在签订合同时，向业主提交履约担保，招标人即可退回投标保函或者保证书。2施工合同的履约保证施工合同的履约保证，是为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保。3施工预付款保证

23、预付款担保都是采用由银行出具保函的方式提供。预付款保证的有效期从预付款支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止。考点17：保险概述1保险保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。保险的目的是为了克服危险。保险制度上的危险是一种损失发生的不确定性，其表现为：发生与否的不确定性；发生时间的不确定性；发生后果的不确定性；。2保险合同保险合同是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并

24、按照保险合同负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。3保险合同的分类保险合同的分类有：财产保险合同和人身保险合同。其中，财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。在财产保险合同中，保险合同的转让应当通知保险人，经保险人同意继续承保后，依法转让合同。在合同的有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者变更合同。建筑工程一切险和安装工程一切险即为财产保险合同；人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。投保人应向保险人如实申报被保险人的年龄、身体状况。投保人于合同成

25、立后，可以向保险人一次支付全部保险费，也可以按照合同规定分期支付保险费。人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。保险人对人身保险的保险费，不得用诉讼方式要求投保人支付。考点18：建筑工程一切险（及第三者责任险）建设工程由于涉及的法律关系较为复杂，风险也较为多样，因此，建设工程涉及的险种也较多。主要包括：建筑工程一切险（及第三者责任险）；安装工程一切险（及第三者责任险）；机器损坏险；机动车辆险；人身意外伤害险和货物运输险等。1建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。建设工程一切险往往还加保第

26、三者责任险。第三者责任险是指凡在工程期间的保险有效期内因在工地上发生意外事故造成在工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。2投保人与被保险人建筑工程一切险的被保险人则范围较宽，所有在工程进行期间，对该项工程承担一定风险的有关各方（即具有可保利益的各方），均可作为被保险人。如果被保险人不止一家，则各家接受赔偿的权利以不超过其对保险标的的可保利益为限。被保险人有：技术顾问、承包商、分包商、工程师及业主或工程所有人。3责任范围下列原因造成的损失和费用保险人负责赔偿：（1）自然事件，指雷电、火灾、爆炸、地震、盗窃、海啸、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、

27、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其它人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象；（2）意外事故，指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件，包括火灾和爆炸。总结主要范围包括外力引起的电气装备、地震导致施工建筑物、水灾导致被保险人在工地上原有建筑物的损失。4除外责任下列原因造成的损失保险人不负责赔偿：（1）设计错误引起的损失和费用；（2）自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气（气候或气温）变化、正常水位变化或其它渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用；（3）因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为

28、换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用；（4）非外力引起的机械或电气装置的本身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失；（5）维修保养或正常检修的费用；（6）档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失；（7）盘点时发现的短缺；（8）领有公共运输行驶执照的，或已由其它保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失；业主在工地的原有建筑物受到的损害；（9）除非另有约定，在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失；（10）除非另有约定，在本保险单保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或

29、接受的部分。5第三者责任险下列原因造成的损失和费用保险人负责赔偿：（1）在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失；（2）被保险人因上述原因而支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其它费用。6赔偿金额保险人对每次事故引起的赔偿金额以法院或政府有关部门根据现行法律裁定的应由被保险人偿付的金额为准。在保险期限内，保险人经济赔偿的最高赔偿责任不得超过本保险单明细表中列明的累计赔偿限额。7保险期限建筑工程一切险的保险责任自投保工程开工日、承保项目所用材料卸至工地日起，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，工程所有人实际

30、占用或使用或接受该部分或全部工程之日，或之时终止，以先发生者为准。考点19：安装工程一切险（及第三者责任险）1概述安装工程一切险是承保安装机器、设备，包含机械工程因素的各种建造工程，储油罐，钢结构工程，起重机、吊车的险种。它作为保障广泛、专业性强的综合性险种，用于保障机器设备在安装、调试过程中，被保险人可能遭受的损失能够得到经济补偿。2责任范围下列原因造成的损失和费用保险人负责赔偿：自然灾害，指地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象；意外事故，指不可预料的以及被保险人无法控制并造

31、成物质损失或人身伤亡的突发性事件，包括火灾和爆炸。3除外责任下列各项原因造成的损失保险人不负责赔偿：因设计错误、铸造或原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用；由于超负荷。超电压、碰线、电弧、漏电、短路、大气放电及其它电气原因造成电气设备或电气用具本身的损失；自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气（气候或气温）变化、正常水位变化或其它渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用；除非另有约定，在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失；除非另有约定，在保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接受的部分；其他包括：维修保养或正常检修的费用；档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失；盘点时发现的短缺；施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失；领有公共