房屋登记的概念与基本原则

1、房屋登记的概念与基本原则房屋登记办法研讨之一尹飞 中央财经大学法学院 副教授 , 程啸 清华大学法学院 副教授 房屋登记办法已经颁行并将于2008年7月1日起施行，现结合办法“总则”和“一般规定”两章的内容，就房屋登记中的一些基础性内容加以介绍和探讨，以就教于方家。一、房屋登记办法的起草过程1997年10月27日建设部第57号令发布实施城市房屋权属登记管理办法，期间曾于2001年以第99号令进行过部分修正。该办法对于加强城市房屋权属管理，维护房地产市场秩序，保障房屋权利人的合法权益发挥了极为重要的作用。但是一方面，物权法于2007年10月1日正式施行，其中关于不动产登记的大量规定需要相关法规、

2、规章予以具体化。另一方面，实施十年来，各地房屋登记管理部门在实践中出现了很多新情况、遇到了大量新问题，也总结出了不少行之有效的经验。此外，城市房屋权属登记管理办法发布之初，我国住房制度改革刚刚起步，房地产市场只是初步建立，故而，其主要是把登记作为行政管理、行政确认的手段，更多地突出政府的行政管理，而在一定程度上忽略了城市房屋作为公民最主要财产的私权色彩。这就需要通过起草新的登记规章加以解决。有鉴于此，建设部房地产司于2004年其即着手准备相关修订工作，并于2006年10月起会同王利明、程啸、尹飞等学者和实务界专家赴我国东部、中部、西部七个省(自治区、直辖市)十余个城市展开深入调研，掌握了大量房

3、地产登记实践的第一手资料。2007年4月，正式提交了房屋登记办法学者建议稿;以之为基础，房地产司先后在上海、成都召开座谈会，广泛听取登记实务人员意见，形成了办法(送审稿);2007年6月办法(送审稿)提交政策法规司。两司对送审稿进行讨论修改后，于2007年7月发国务院有关部门、最高人民法院、省级建设(房地产)主管部门、部分城市房地产管理部门征求了意见，并上网公开征求了社会意见。此后，针对各方反馈，历经多次修改，最终于近期颁行了房屋登记办法，该办法于2008年7月1日正式施行。二、制定房屋登记办法的意义房屋登记办法的制定，具有重要意义：第一，贯彻和落实物权法，规范登记行为。物权法采物权法定原则，

4、对各种不动产物权的类型、内容都进行了全面的规定，从而明确了能够登记的权利;其还对小区内各种房屋的归属进行了比较明确的规定，从而为登记的内容以及权利人的确定奠定了基础。尤其是物权法专节对不动产登记的性质、效力、管辖、登记机构的审查职责、不动产登记簿和权属证书的性质等作出了详细的规定，规定了预告登记、更正登记、异议登记等新的登记类型，确立了登记机关对登记错误的赔偿责任。这些都对实践中登记行为的具体操作提出了很高要求。但是物权法的上述规定相对比较原则，在房地产登记实践中难以直接适用，例如，对于各项审查要件，登记机关具体负有何种审查义务、什么情况下需要实地查勘，物权法并未明确。这就可能使登记机构无所适

5、从。在物权法确立的不动产登记制度框架下，按照物权法的立法精神，办法对房屋登记的各项具体内容进行了细致规定。这样，不仅便于登记人员把握登记业务、提高依法行政的水平，也避免了登记人员享有过大的自由裁量权，随意增加或减少要件，从而给当事人和登记机关避免了不必要的麻烦。第二，统一城乡房屋登记制度，切实维护农民房屋产权。办法第一次将集体土地范围内的房屋纳入了房屋登记的范围，并对其基本的登记程序、审查要件等内容进行了比较全面的规定。在农房登记中，办法在具体考虑我国农村房屋的实际情况进行特别规定的同时，坚持了房屋登记的基本程序和基本原则，实现了城乡农村房屋登记制度的基本统一。尤其是办法依循物权法的原则和精神

6、，对乡镇、村企业的厂房抵押、农村房屋设定地役权、预告登记等也进行了明确规定，高度尊重了农民对其房屋依法处分的权利。这对于明晰农村房屋产权、维护农民切身利益具有重要意义。第三，基本构建了科学、完备的登记制度体系，为统一不动产登记法的制定积累重要经验。从办法的制定过程来看，其注重对实务经验的调研、充分尊重专家意见，实现了开门立法。从办法的具体内容来看，其依据物权法的原则和相关规定，对登记程序、登记机构的审查原则、予以登记的情形、房屋所有权登记和他项权利登记、预告登记、异议登记和更正登记等内容都进行了比较全面、具体、富有可操作性的规定，基本构建了科学、完备的登记制度体系。在具体制度设计上，办法不仅吸

7、收了比较法上以及地方法规中的一些先进经验，也对实践中各地的具体情况予以了充分考虑。相信办法的规定以及其后的实施情况，将为未来不动产登记法的颁行积累重要的经验。三、登记行为的性质对登记行为性质的重新界定，是办法中的突出亮点之一。关于登记行为的性质，法学理论界和实务界存在争议，主要有如下几种不同的观点：一是行政确权说。城市房屋权属登记办法第三条明确规定房屋权属登记，是登记机构“依法确认房屋产权归属关系的行为”，这就意味着登记实际是一种行政确权行为，不动产物权变动实际上包括两个行为，第一个是当事人之间的买卖合同即民事行为，第二个则是登记机关的行政确权。这就是说，登记机关要对民事行为的真实性、合法性进

8、行审查，从而确认权利的真实性、合法性。因此，物权变动的效力来自于行政机关的赋予。审判实务中，各地法院也多持此种见解，认为登记机构应当对登记簿记载的权利的真实性、合法性负责。二是行政许可说。此说认为，不动产登记性质上是行政许可行为。该说一度为行政许可法(草案)所采纳。但是在正式颁布的法律中，删去了将登记作为行政许可方式的规定。三是民事行为说。在物权法起草过程中，有同志认为，登记的效力在于不动产物权变动或者对抗，都属于民事上的效果。故而登记行为本质上属于民事行为而非行政行为。我们认为，首先，登记并非行政许可。在社会主义市场经济体制下，政府是有限政府，政府的管制应当严格限制在特定的涉及公共利益的领域

9、当中。正因为此，行政许可法才以第12条和第13条分别从正面和反面对可以设定行政许可的事项进行明确规定。对于房屋登记来说，其主要是当事人对其房屋权利进行买卖、抵押等处分行为的结果，既不涉及公共利益、公共安全，也不涉及国有或者公共资源的配置，此外，一般的房屋权利设定和转移也无需进行市场准入限制、无需也不可能规定特定资质。因此将不动产登记认定为行政许可，既没有法律依据，也无法理基础。其次，登记行为也不能认为是行政确权。行政确权就意味着登记机构必须保证登记内容的真实合法，一旦登记错误就要承担相应的责任。问题在于，一方面，行政确权以登记机构享有确认产权的权限为前提，这种权力应是通过法律授权而享有的。依据

10、物权法32条，物权的确认应当通过法院或仲裁机构进行，显然其并未授予登记机构确认物权归属和内容的权力。另一方面，行政确权必然涉及对合同效力的审查，因为在房屋买卖或者设定他项权利的合同被宣告无效或者被撤销的情况下，依据该合同完成的房屋登记显然构成了错误登记。反过来说，只要完成房屋登记，就必须保证合同是合法有效的。但合同法127条只是授予了“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理“的权力。换言之，只有在法院或者仲裁机构确认合同无效之后，行政机关方可监督处理，行政机关无权确认合同效力。在此情况下，

11、登记机构的确权完全无从谈起。此外，从我们对登记机构人员构成的调研也可以看到，其很难达到法官法、仲裁法对法官和仲裁员要求的业务水平，因此无法胜任确权的要求。据此，将登记界定为行政确权，既缺乏法律上的依据，在实践中也不具备相应的实施条件。办法最终将登记界定为“登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在登记簿上予以记载的行为。”这就是说，第一，首先办法明确了行为的主体是登记机构，肯定了行为的本质是行政行为。物权法第10条明确规定，“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理”。这就授予了登记机构进行登记行为的权力。在得到这种授权的情况下，登记机构的登记行为才能发生公示公信效力。而其他行政机关没有得到

12、这种授权，自然无权办理不动产登记。物权法第13条明确禁止登记机构超出登记职责范围进行行为，也正是由登记行为作为行政行为的本质所决定的。按照依法行政的要求，对于行政机关而言，法无授权即为禁止。因此，登记机构的行为必须在法律授权的范围内依照法律规定的程序来进行，如果逾越了法定权限或者违反了法定程序，其行为就应当被宣告无效或者被撤销;造成损害的就要承担国家赔偿责任。对于违法或者不当的登记行为，当事人可以通过行政诉讼、行政复议以及国家赔偿来获得救济。第二，登记在性质上是行政确认行为。这与此前的行政确权是不同的，登记机构确认的并不是权利的合法性、真实性，而是申请人是否按照办法的要求提交了申请材料，且这些

13、材料是否符合办法规定的予以登记的标准。登记机构对申请材料的审查和判断，应当按照这一内容来进行。第三，登记机构完成行政确认的后果，是按照申请人的申请将房屋所有权、他项权利或者其他应当记载的事项(如异议、预告等)记载于登记簿。完成记载后，依法发生物权变动或者对抗善意第三人的效力。对登记行为性质的界定，是构建登记制度的基础;据此，明确了房屋登记的各项基本原则，并在此基础上完成了各项具体登记类型、登记程序的设计。四、房屋登记的基本原则在对登记性质进行界定的基础上，办法对登记的一般程序进行了规定。从这些规定来看，办法确定了以下房屋登记的基本原则：(一)依申请登记原则依申请登记是房屋登记办法确立的房屋登记

14、的基本原则。所谓依申请登记原则，也称为自愿登记原则，一方面是指是否申请房屋登记，完全听凭当事人的意思。另一方面，登记行为原则上是一个依申请的行政行为，在法律没有特别规定的情况下，登记机构不得依职权径行办理登记。依申请原则是登记作为行政确认行为的自然推论。在过去的登记理论中，登记作为行政确权被视为行政机关的管理手段，在有些行政规章以及地方性法规中，都明确要求当事人在不动产物权变动合同生效后或者物权实际变动后的特定期限内申请不动产登记，否则可能受到相应的处罚。而且，各地规定了大量的登记机关可依职权主动进行登记的行为，如有些地方规定，对无主房屋登记机关可主动地将之登记为国有房屋;再如，登记机关发现登

15、记错误其可依职权主动进行修改。这种做法在实践中增加了当事人的交易成本，对交易安全也有很大影响。如前所述，登记并非行政确权，因此登记之所以能够发生物权变动的效力，并非是行政机关确权的结果;而只能来自于当事人变动物权的意思。这就需要通过当事人的申请，将其变动物权的意思表达于登记机构，通过登记机构对相关要件的确认之后，完成登记发生公示效果。依申请原则也是物权法确认的登记行为基本原则。物权法明确将登记作为物权公示的手段，尤其是第15条明确规定了合同生效和物权变动的区分原则，依据该条，登记只是物权变动的依据，是否登记并不影响合同效力。第9条则强调在法律没有规定的情况下，登记原则上是物权变动的生效要件。从

16、这两条看，如果当事人间就物权变动达成一个合同，其进行了登记则发生物权变动的效果，如果不登记，在当事人之间也是有拘束力的。可见，法律没有要求当事人必须办理登记，是否登记完全由当事人自行决定。在物权法的其他条款中也暗含了这一原则，如第28条至第31条对非基于法律行为的物权变动进行了规定，在这些情形下，登记只是权利人另行处分的条件，甚至并不影响物权的变动。这些规定的核心就在于登记只是一个不动产物权公示的手段，登记的目的在于维护交易安全，当事人当然可以为了交易便捷而放弃这种安全不去办理登记。此外，在物权法第11条至第14条规定的登记程序中，当事人的申请也被置于登记程序的第一步。这就意味着各种登记行为原

17、则上应当依当事人申请才能进行，从而明确承认了依申请登记的原则。房屋登记办法也贯彻了依申请原则，具体而言：首先，登记行为的发动原则上以当事人的申请或者有关机关的嘱托为前提，除非在法律特别的情况下才可依职权进行。一方面，办法第7条明确将申请作为一般登记程序的第一步，在当事人申请之后，才有登记机构的受理、审核等行为。另一方面，办法严格限制依职权登记的情形，其不仅没有对依职权登记进行专门的列举，而且将大量实践中依职权登记的情形转为依申请登记。例如，第75条对登记机构发现涉及房屋权利归属和内容的房屋登记簿的记载错误的情形，明确规定应当通知当事人申请，而禁止登记机构依职权径行更正;即便是对不涉及房屋权利归

18、属和内容的房屋登记簿的记载错误的情形，也需先行通知权利人，仅在其无正当理由逾期不办理更正登记的，房屋登记机构方可依职权更正。此外，办法在各种具体登记类型中对登记申请材料的全面规定，也都凸显了依申请登记的原则。其次，登记的内容和范围，应当依据当事人的申请也即当事人的意思来确定。既然登记是依据当事人的申请启动的，因此，登记机构审查的内容，也应当围绕当事人申请的内容和范围来进行。从办法第20条对予以登记条件的规定中，我们可以看到，其都是围绕当事人的申请内容来进行的。在完成审核之后，第20条强调登记机构应当“将申请登记事项记载于房屋登记簿”。显然，最终记载于登记簿的内容也应当是当事人申请的内容。第三，

19、既然登记由当事人申请发动，在登记行为完成之前，申请人也完全按照自己的意思撤回登记申请。办法第21条明确强调了申请人的这一权利。此外，在办法中要求登记机构就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正等进行询问，在各种具体登记类型中要求提交利害关系人的书面同意等，都体现了对当事人意思的尊重以及自愿登记的原则。(二)形式审查为主、辅以必要的实质审查的原则登记作为一种行政确认，必须明确其究竟要确认什么，这就是说，要明确登记机构应当对何种材料负有何种程度的审查义务。对此，办法确立了形式审查为主、辅以必要的实质审查的原则。所谓形式审查，是指登记机

20、构原则上仅对登记申请材料是否齐备、登记申请内容与既有权利是否冲突等事项加以审查，而不对登记原因即导致房屋权利变动的法律关系、法律事实的真实性、合法性加以审查。在物权法起草过程中，就登记机构的审查职责，存在不同认识：一种观点认为，登记机构仅负形式审查的义务;如果确定这些申请登记的材料符合形式要件，就应当认为是合格的。第二种观点认为，登记机构不仅应当对当事人提交的申请材料进行形式要件的审查，而且应当负责审查申请材料内容的真实性与合法性。第三种观点认为，登记机构不仅要审查申请材料形式的齐备、内容的真实合法，还要对登记申请人的真实身份、不动产的实际状况、作为物权变动的依据的合同或者其他实体民事权利义务

21、关系的真实性和合法性进行审查。最终，物权法第12条规定：“登记机构应当履行下列职责：(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;(二)就有关登记事项询问申请人;(三)如实、及时登记有关事项;(四)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”通说认为，这实际上是规定了形式审查为主、辅以必要的实质审查的原则。物权法之所以强调以形式审查为原则，主要是因为实行实质审查效率较低，且对登记机构工作人员的素质要求很高，现有登记机构的人员素质、编制难以满足这一要求;尤其是登记行为并非行政确权行为，登记机关没有审查合同等登记原

22、因文件效力的能力和权力。如果强行要求登记机构进行实质审查，不仅无助于提高登记质量，而且可能妨碍房屋交易的正常进行，为行政机关过分干预市场关系大开方便之门。因此，基于登记机构审查能力、审查权限以及审查错误后承担的责任相匹配的考虑，房屋登记办法通过对登记机构审核以及予以登记条件的规定，对物权法确立的登记机构审查原则进行了进一步的具体化：第一，形式审查体现在房屋登记办法第18条规定的房屋登记机构查验和询问的职责上。这里的查验登记材料，顾名思义是指“检查、验收”的意思，查验原则上是指材料形式上的齐全。但考虑到登记机构审查能力的不同，对不同的登记材料，登记机构的查验程度是不同的：首先，对于登记申请书，其

23、内容系民事法律关系，登记机构仅对其是否与登记簿记载是否冲突加以审核，而无权审查其是否当事人真实的意思表示。其次，对于登记原因证明材料的合法性，如作为物权变动依据的合同、遗嘱是否有效的问题，本身不应属于登记机构审查的职权范围。登记机构只需加以简单核对即可。因此，办法强调，对“申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正”等有关实体法律关系的内容，办法明确规定登记机构仅负有询问义务，而无权对其真实性、合法性加以审查。再次，此外，对于申请人身份证明，鉴于目前身份证查核系统并未联网，登记机构也仅负有合理的核查义务。可见，这都是对形式审查义务的规

24、定。但是对权属证书的真实性，考虑到其系登记机构颁发，故而登记机构负有确保其真实的义务;第二，从予以登记条件来看，登记机构也是负形式审查。根据房屋登记办法第20条的规定，登记机构在申请人与依法提交的材料记载的主体一致;申请初始登记的房屋与申请人提交的规划证明材料记载一致，申请其他登记的房屋与房屋登记簿记载一致;申请登记的内容与有关材料证明事实一致;申请登记的事项与房屋登记簿记载的房屋权利不冲突;不存在办法规定的不予登记的情形下，应当予以登记。从这些规定中，我们可以看到登记机构在审查过程中，只是基于当事人提交的材料而进行，只审查相应的法律文书在形式上是否一致，至于合同是否合法有效、权利本身是否合法

25、等情况都没有考虑，原则上也不审标的物是否存在。因此，这里规定的也主要是形式审查义务。第三，从不予登记的条件来看，第21条列举的各种情形要么是客观上存在权利冲突(申请登记事项与房屋登记簿记载冲突，房屋已被依法征收、没收，房屋被依法查封)，要么是标的物不适格(违法建筑、申请登记房屋不能特定或者不具有独立利用价值)，要么是提供的申请材料有瑕疵，这些都可以通过简单的材料比对即可发现问题，显然也体现了形式审查原则。但是，考虑到所有权初始登记、在建工程抵押权登记以及因房屋灭失导致的房屋所有权注销登记的情况下，标的物是否存在具有重要意义，而且登记机构也有能力前往实地查勘。故而，第19条对特定情况下的实质审查

26、进行了例外规定。(三)登记替代原则所谓登记替代，一方面是指对于当事人的物权变动意思，要通过双方签字的登记申请书来表达，而非登记机构直接对房屋买卖合同、抵押合同等法律行为加以审查从中发现当事人的物权变动意思。换言之，登记申请书替代了当事人之间变动物权的合同。例如，双方当事人因房屋买卖申请办理转移登记，其应当在登记申请书中对房屋权利的转移明确加以表达;再如，当事人申请办理地役权登记，虽然其已经提交了地役权合同，但是对地役权的内容安排，仍然要体现在其登记申请书中，登记机构也是按照登记申请书的记载来完成登记(办法第20条)。另一方面，对于其他当事人或利害关系人对相关权利义务安排同意的意思表示，也需要通过申请人向登记机构提交的相关人员的书面同意来替代。例如，委托代理人代为申请房屋登记的，仅有被代理人的授权是不够的，代理人必须向登记机构提交书面的授权以证明代理关系的存在(办法第15条)。此外，登记替代还表现在，在涉及对权利是否存在的审核时，登记机构无需审核实际的权利状态，而仅就登记簿记