《建设工程施工合同》实务操作讲座

建设工程施工合同实务操作讲座 朱树英主讲建 筑 施 工 合 同上海建纬律师事务所 朱树英主任 主讲新版建设工程施工合同（示范文本）实务操作讲座地点：国谊宾馆北楼二层会议厅题目：新版建设工程施工合同（示范文本）修订简介及主要内容朱树英（上海市建纬律师事务所主任）： 很荣幸有机会和大家一起讨论。 我参加示范文本第一版的起草工作，在87、88年参加了第二版的修改讨论工作，所以对文本修改的情况很了解。我原来在上海建委下设的一个公司工作过，工作28年后，才当律师。我跟广大的施工朋友们是同行，也可以说跟律师是同行。从操作的过程中主要是三部法之间的关系出现了一些新问题，在操作当中应该怎么办。 下面主要讲经过修改的新的示范文本在使用过程中遇到的一些问题，主要是立法进步了，使得当初制定的文本在使用当中遇到很多问题。比如第一版的文本中有这条约定，如果发包方拖欠了工程款，承包方可以留一部分或者全部工程款。实践当中，很多承包合同就这样定，到时候一方不付钱，施工方就把工程留在那里不交。我们最近处理一个案，涉及到40套房子的问题，施工方就是不交钱，你不把钱给我，我房子就不交，这也不是没有道理。担保法里有一种是留置，建设合同没有留置的，钱没交，不能留房子。现在很多施工企业说我们是用标准文本里的规定，可是法院判我们败诉。这个情况现在又有变化，这次合同法16章是建设合同，建设工程合同里没有规定条款适用第15章的承揽合同。假如说加工方没有拿到加工的费用，可以留置加工。这怎么解释？有待于以后的司法解释。法律的变化比较大，由于这种情况，第一版的文本不修改是不行的。使用的示范文本要经过修改，这也是国际惯例。FIDIC这是第五次修改，可能要经过一段实践的考验。 在这次修订当中，建设部领导同志的意见，新的文本应该靠近FIDIC。当然有一个问题，当初靠的是第四版的文本，很多提法有一些条款都和FIDIC差不多，可是现在FIDIC又改了，总是跟人家靠，但还是比较滞后的。第二版的文本可能以后又要修改。由于合同法、招标投标法、质量合同条例，都是在修改文本过程中，或者第二版文本的基础上定出来。97、98年，三本的框架都好了，99年第二版在国务院各个部门征求意见，在99年3月出现合同法，今年1月份又出现质量管理条例，很多条例规范，示范文本都没有涉及进去，这也是我们所要注意的一个重要问题。我们现在还是要从实际出发，要依法律依据来看问题。 下面给大家介绍新版文本的一些具体情况。国家工商局发布了一个文件，原来一版的示范文本停止使用，从颁布之日起，去年12月用新版的示范文本。新版的文本和原来不一样，原来是两部分，一个是合同条件，另外一部分是协议条款。在使用过程当中，有多种操作方式，有的就用了协议条款，其余的都执行合同条件，多半是把这两部分合为一个合同文本。也就是说，承包商使用的是一个文本，这次是三个部分。新版的示范文本有协议书、通用条款和专用条款，我们在办案过程中碰到的情况，协议书这部分很重要，这是和国际接轨的。示范文本本身很简单，在使用的时候还有要注意的问题。 第二部分通用条款一共有47条，实际上是46条，最后一条是四个字，有许多具体的内容，就叫补充条款。从形式上是47条177款。通用条款解决了这种文本的通用性，这个文本的使用和建筑法规定的房屋建筑、交通设施以及线路管道的施工和安装，使用范围基本上可以涵盖。 第三部分专用条款，现在使用的方式也是填充式，也是47条。我们已经在实践当中用了一次，我们有一个有利条件，在98年10月份，新版示范文本基本上形成了框架，在98年年底，上海市承接中共上海市委党校的一个教学综合楼，投资2亿人民币，市委党校就找我们提供施工阶段的法律服务。从设计招投标开始，甲方提出这个项目没有垫支问题。经过比较规范的招投标，施工单位中标了，在中标的同时就定下来，大家用这个文本定，施工单位很高兴，这是98年12月份的合同，用在市委党校上。该项目被上海市招标办评为1998年最好的招投标项目。我们这个文本第一用协议书，第二用合同条款。这个合同应该有三个部分，在实际操作过程中，一个是协议书，一个是合同条款。 在用这个文本的过程中也碰到了一些问题。现在这个文本是11章。这11方面主要的条款和合同法关于建设合同主要的条款是一致的。合同法的规定原来是十个部分，只相差一个部分，原来没有安全施工这一章，现在把安全施工单独做为一章。 新版的示范文本从词语定义开始，这一部分的变化和原来相差比较大，原来有一些词语改掉了。原来的文本里有甲方驻工地代表和总监理工程师，现在都改掉了；原来没有“违约责任”、“索赔”、“小时和天”的概念，现在加上了。现在一共做了23个定义，具体定义的内容都有变化。这里不管是律师还是承包方当事人，有一些定义非常重要。比如书上140页第三个定义叫发包人，第四个定义叫承包人。这两个有什么区别呢？这个定义原来第一版发包人的定义只在协议条款中约定，具有工程发包主体资格的当事人，后来加了一段话，以及取得该当事人资格的合法继承人。这涉及到与发包方对等的关系。当发包方或承包方向对方主张权利的时候，应该向谁主张？这个条款里要分析一下，这个定义就非常重要。发包方不是一个主体，要根据具体情况看，因为它限制了要有主体资格，还要有工程价款的支付能力。在实际的情况下，往往资格和能力分开，往往是两个人。尽管合同签了，可是这个合同仅仅具备发包的资格，不具有工程价款的能力。现在的情况很复杂，后面的一句话要准确理解。 中建三局一公司有一个案子，当时签定合同的是上海粮油大厦的筹建处，这个筹建处有投资的证明，以筹建处的名义和施工单位签定合同。但筹建处不是独立法人，会有另外一个主体代替它。然后筹建处就招商，有的是正式招商，有的就是去骗钱，找一个有工程价款支付能力的或者房产商或者什么投资公司，变成承包方的另外一半，具有工程价款的支付能力。现在这个承包商往往是两个人，后来成立粮油大厦有限公司，工程后面由他们负责，第一被告是筹建处，第二被告是粮油大厦有限公司，欠了1500万，人家拿合同到我们这里来。我们发现一个问题，这个楼已经造好，房地产权证在谁手里？因为不动产权凭证是房地产证。房子造好了，一定要查出工程款到底在谁的手里，房地产证在谁手里。我们后来发现这个项目公司实际上也不运转，整栋大厦包装到上市公司里，上市公司要有资产，粮食局通过运作把这栋楼包装到股份公司。假定说这个案子不把股份公司告进去，就告前面两家，甚至告一家，官司都能打赢。后来这个案子告了三个被告。定义部分非常重要。 这些定义示范文本都写清楚了，比如承包方有联合中标、联合承包的，可能就不是一个主体。最简单的例子，我们国家大剧院承包方是三家，中外合作。说中外合作还不确切，没有成立中外合作的公司，有北京的城建集团、上海、香港。这三家没有成立一个独立的法人，他们分别是45、35、25，按照约定的协议，承包方投标的时候要把合作协议一起作为文件签进去。北京城建搞建构，香港搞进口，上海搞承包管理。这个项目的承包方是谁呢？已经有的定义很重要。 现在的定义是不够的，尤其到了具体工程上需要在具体条款里面重新下定义。比如这个项目的承包范围实际变更，可能会增加的造价，用风险系数的方式包括进去，这个情况要另外下定义。比如工程造价现在叫一口价，用固定的单价算出来，以后要实际变更怎么办？双方当事人可以约定一个风险系数，约定工程的使用用途，他的主要部分不改，但是施工过程的变更会增加或减少费用，这就要重新下定义。我们知道有变更、实际变更，还有重大实际变更，这三个概念都不一样。 第二部分双方的一般责任。工程师的地位应该是相对独立，尽管接受了甲方的委托，他要监理合同。但是他并不是甲方，他不等于甲方，他有自己独立的地位。在文本里把它放在发包人一方，这个可以讨论。原来这个单元是四个条款，现在是五个条款。 第三个单位，施工组织设计和工期。这个单元里变化不是很大，现在根据本人的认识，施工组织设计这一部分的内容很重要，有了施工图和合同，怎么履行合同，尤其是施工单位怎么组织施工，主要靠施工组织设计来完成。建筑法80条有一个规定，这个规定主要是对工程质量而言。这条规定说，建筑物合理的使用寿命因工程质量不合格，造成损害，有权让责任者赔偿。这条可以管50年，如果这个合格工程使用寿命是50年，按照建筑法这条规定，50年以内，只要因为工程质量不合格造成损害的，有权向责任者要求赔偿。这个质量不合格，假定合理使用寿命为50年，这50年因为地基基础和主体结构不合理，50年里都要承担责任。其余部位叫做最低保修年限，质量管理条例里也都做了规定，比如供热两年等。如果约定的期限里出了问题，质量不合格你要赔偿。这个条款最后一句话，有权向责任者要求赔偿，谁是责任者？以后打官司有的打，有的吵。谁有责任？从这个角度来分析，施工组织又非常重要。丑话说到前头，按照双方约定的施工程序方案来做。 施工组织设计能不能算合同的组织部分？这个答案找法律很难说。如果说施工组织设计是一个技术文件，这就是合同的组成部分。协议书的合同组成部分叫技术文件，施工组织设定它为施工技术文件，没有问题，而且是施工的依据。从实践的角度来说，把施工组织设计作为合同的组成部分，对双方都有好处，以后追究责任有依据。项目经理完全按施工组织设计，项目经理没有责任。主要是施工组织设计本身有问题，乙方施工单位的总工程师审查不严，还有甲方拿到这个施工组织设计时，为什么不提出异议，这个大家就可以分析，把这个游离到合同文件外面的部分。合同是怎么履行的，是按照怎么一个既定的施工方案履行的，就没有依据了。现在的问题是，光施工组织设计还不够，合同法和质量管理条例规定，以后的工程质量验收不是由政府验收，而是由建设单位决定。合同法279条和质量管理条例16条都做了明确的规定，以后的施工工程质量验收由建设单位组织验收。我国规定，工程质量有合格和优良的，这都是由建设单位负责。同时又提出问题，以后要评定工程质量的问题，原来是质检站说这个工程是合格工程，大家没有话好说。现在由发包商决定这个工程是否合格，按照什么标准，还要有另外一套组织设计，这叫工程质量验收的组织设计。如果缺少这套东西，以后工程验收的问题就有一大堆，就变成另外一种情况。 我们在上海处理了很多合同，上海有一个合同文本有1500页，我们现在没有几页，30多页，它把所有质量验收规范标准设计都在合同里。有必要吗？有必要，到时候不用吵架。合同法、质量管理条例规定，他的验收依据有6、7个方面。如果现在做合同的时候不明确，以后双方吵架就很麻烦了。我曾经写过一篇文章，叫工程质量验收与建设单位怎么办。合同法规定，工程通过验收，才应该结算工程造价。换一个说法，工程质量没有通过验收，结算工程款是不具备法定条件，我们现在很多官司，案子在审理过程中，发包方提出来，你这个工程价款没有标款，工程质量没有通过验收，这个说法是能成立的。质量要通过验收，要交付使用，这是交付工程款的一个前提条件。工程质量验收就变成解决合同造价的一个依据。如果这个依据不解决，拖欠工程款以后没有办法解决了，而且依法是可以不解决的。所以工程质量的验收就变得很重要。问题在哪里？实践当中的问题是，发包方把工程验下来就是没有钱，所以不验收。当然也有相反的情况，工程没有达到标准，中国人很聪明，建设单位想出一个办法，我把工程包下来，没有解决的问题，我做一个未完工程一览表，到这一步施工单位叫天天不应，留一个尾巴，工程没有竣工，其余的部分拿走。要解决这种情况，一定要把丑话说到前头，要把施工组织设计的条款放在合同里。这是从施工组织设计讲起，包括工期。 第四讲质量。原来质量部分有一个安全施工放到第四单元，工程质量应该是合同的主要条款内容。这部分的条款原来有五条都保留了，内容做了一部分修订，但还不够，比如刚才讲的验收质量责任以及赔偿的质量责任等等。 第六章是工程价款和支付，工程价款部分是整个合同权利义务关系的中心。到去年年底，全国企业被拖欠的工程款是六千多个亿，这个情况没有得到好转，上海建工集团去年年底统计的拖欠款是四十亿，到今年四月份统计43亿，增加了将近12。中建总公司被拖欠300多个亿，其中中建办一家拖欠了16亿，苏州海安县被拖欠的工程款六亿。这一部分的约定应该在合同价款与支付以及竣工结算这两个部分里面。问题这么严重，就要考虑这个合同条款是不是和现状有矛盾，合同法第286条做了一条非常突出，非常严厉的规定，给了施工单位一个优先受偿权。合同条款里面必须要注意第24和26条，尤其是第26条。24条是工程预付款，应当不应当有工程预付款可以讨论，现在工程承包合同里面几乎没有工程预付款。条款里面出现了好几个七天，如果没有付工程预付款，在约定时间的七天以后可以发书面通知，发包方收到通知以后不付，承包人再发通知，七天到了就收工。FIDIC合同里面以7天为一个基数，最长的是84天。我们这次条款在期限上和FIDIC接轨，统统用7天作为一个周期。预付款涉及到合同法的第286条，就是工程造价问题。 第24条预付款很重要，第26条的工程进度款和结算款是两个概念。工程进度款取决于工程完成的量，这里面有一个条款就是工程款的计量和确认。工程量指已完的，可以付钱了，假定整个工程合同履行都是这么做的，进度款正常，只是结算款大家有争议。如果这样的话，怎么可以弄出六千多亿呢？实际上大部分的进度款现在被拖欠，或者说拖欠款当中有一大部分属于进度款，而进度款很值得研究。现在我们的条款来不及和合同法的规定衔接起来。在制定这个条款，修订这个条款的时候，我们只是看到建筑法没有看到合同法。合同法里面规定了一些新的法律规定，尤其是组织部分。比如说抗辩权有同时履行抗辩权、不安抗辩权、后履行抗辩权，这三种抗辩权在工程进度款的支付问题上，我先完成这一个月的工程，根据后合同义务你要给我付钱。当后合同义务不履行的时候，我要不要履行义务是我的事。如果这么理解的话，合同进度条款履行照示范文本26条来处理的话，那么施工单位的日子可能会好过多了，因为完成进度了，应该可以拿回进度款。合同条款规定，你一个月的工程进度款没有付，我给你计量确认以后给你14天付款期限，过了期限不付款的话，第15天就要算利息。假定有三分之一作为工程进度款就是两千亿，如果按照示范合同的第26条规定，15天以后这两千亿要付利息。这样算起来，每天有多少桑塔纳丢掉大海里去。广大施工企业要好好认真研究。如果抓紧中间结算，我们工程款的拖欠不至于这么严重。 给大家介绍一个案子，现在正在审理当中，总承包方是一个法国公司，发包人是泰国正大集团。现在在北京贸协会仲裁，主要是工程索赔。引起工程索赔的原因是法国人单方解除了合同，解除合同的理由是：98年三月份总承包方完成了这一个月的工程，给了业主，要求支付工程款大概不到三百亿美金，泰国正大是由七家银行组成的银团，四家银团遇到金融风波，停止了贷款。法国人按照这种类似的规定，发了一个通知，如果拖延一个月，我将怎么怎么样。工程继续施工，第二个月已经完成的工程进度款将近也是三百亿美金，加起来将近六百亿美金，第二个月又发一个通知，如果到6月12号还不付款的话，我就解除合同，向你索赔。两个月的进度款未付，就把一个大合同单方面解除掉。我们国内有几家单位敢这么做？后来到6月12号，法国真的解除了合同，开始索赔。拖欠款将近600亿美金，他们列出16条索赔条目。这是我们国内索赔最大的案件。这个案子现在还没有判，很值得研究，全部文件都是英文的，仲裁的语言也是英语。如果像这样办理的话，我们的案子就很多了。很多企业把权利抛弃掉了，有权不用。进度款非常重要，我个人认为，从根本上解决目前全国施工企业严重的被拖欠工程款的根本出路在于严格按照合同条款的进度款的支付来做。 第七单元材料设备供应，这个内容有一些具体修改。 第八单元设计变更，现在改成工程变更，原来是工程设计变更和确定变更价款，增加了其它变更条款。现在是16条，另外加了一个补充条款。 第九单元竣工验收与结算。这一章里面有很多新问题。示范文本把合同法的第286条写进去，279条结算的前提要通过质量验收的关系没有了，工程质量验收的有关问题也不够，尤其是工程保修。我们现在通过这三部法，把保修制度形成了一个与国际接轨的严格的工程保修制度。某种意义上我们对工程质量的重视程度、立法程度比国外也不差。国外一些先进的发达的资本主义国家，比如美国有质量保修十年保证，有一个保险，工程交付担保十年，由保险公司负责这个事情。法国也是十年，奥地利也是十年。我们原来是一年，这次法律对保修期一年做了改变。与国际接轨，把制度设计年限这个概念引进来。我们建国50年以后又搞设计年限，解放以前很多媒体有设计年限。武汉有一栋房子，这栋房子的合理设计年限是多少，多少年以后我就不管了。上海外滩的房子都有一个期限，50年、70年。我们现在参考了土地出让期限，最高是70年，有的是50年。土地出让给你用50年，现在这个房子能够用多少年？上海文化塔300多年。使用的年限不可能像綦江彩虹桥一样，我们不是出了几个事故，没用几年就倒掉了。浙江一栋楼竣工两年倒掉了，保修期是一年。是不是说保修一年以后这个楼倒了我就没有责任了？原来也不是这么说的。质量保修的期限定为技术主体全部保修，终身保修。其余部位定一个最低保修年限，而法律规定的最低年限要在合同当中要招标人自己说。在竣工结算里面把质量作为一个前提来讨论。合同法第279条的内容在这里面体现的不够，当然怎么办也是一个问题。 第十单元违约、索赔和争议。原来索赔条款是有的，比较简单，争议也有。现在这个文本对原来部分做了一些修改。 第十一单元，其它，一共有七个条款，包括专利、文物和地下障碍物、工程分包不可行抗力、保险、合同生效和终止，还有担保合同份数等等。增加了合同担保，这两部分今后还要大力加强。比如说FIDIC合同，当中的保险合同一共有11条，我们这个文本当中只有一条，第14条。现在有一个担保条款，担保问题涉及到的法律问题比较多。我们有一个担保法规定了担保方式，第一种保证是人的担保，理论上叫人保，人得保证。资金、抵押都是物质的保证，叫物保。保证的方式在工程合同的履约过程当中是非常重要的，应该大力采用。我们部里面派一个考察团到美国去，美国各个州都有保证人协会，在工程当中用。现在我们一般用保函，也是人的保证，有一个人出去保函，这个人要有足够的信誉度，是银行或者保险公司出具保函。正大公司那个案子保函是1900万美金。我们和国际接轨没有问题，问题在于这一次招标投标法第46条规定，招标文件要求中标人提交履约保证金。没有说履约保证，说履约保证倒好办，这有一种解释就是保函，双方保函，国外都是。要和国际接轨了，搞工程应当有付款保函，承包人应该有履约保函，现在多了一个履约保证金。这是国家法律说的，没有办法。保证金肯定是钱，保证金由履约双方提交，向谁提交？向承包人提交。法律规定应当提交，交多少？占工程造价的比例是多少？法律没有规定。保证金能不能用？也没有规定。 前两天杭州有一个律师打电话给我，他们正在审查一个工程合同，建设单位要求施工单位垫支，施工单位也同意垫支。建设部规定不能垫支，不能代支施工。现在用什么方式垫支呢？依据招标投标法的第46条，要你提供履约保证金，你自己愿意提供履约保证金，这样就把垫支合法化，给垫支提供了法律依据，法律没有做其它的规定，履约保证金不等于保证。招标投标法修改了担保法，在专门法里面提出一个新的方式，叫做履约保证金。保证就是担保履行债务，前提是债务人不履行债务。上海刚刚判下来一个案子，承包一个工程500万，叫质量保证金，钱开工前就打进去了，后来给业主用了，还不出来，现在楼也造好了，还是完不成。当时双方有一个约定，保证金要支付利息。法律规定没有说要不要支付利息，他们自己约定要支付利息。这个利息算下来到现在应该有100万了。我站在业主一方打官司肯定说500万是合法的，履约保证金是有法律依据的，虽然当时法律没有，现在招标投标法有，应当提供履约保证金，现在合同里面定的是质量保证金，所以500万是合法有效的，要求法院判还钱。这个案子里面的观点和我的实际观点是相违背的。不能把履约保证变成履约保证金。让施工企业广为垫支开了一个法律口子。我认为是不可以的。建设部的领导完全有必要给人大打报告，要求做司法解释。我看过人大法工委对这条的解释是履约保函，相当于国际上通行的履约保函。保函是人的保证，不要交钱，只要交函。你现在要交钱，法律这样说，实践当中就乱套了，我就是要你垫支，只是名称不同。什么叫履约保证金？约是合同的约定。 上海一个工程履约保证金就有两亿多，建设部非常重视这个问题。今年成立了加强风险管理的科技研究组，主要研究工程保险和履约担保。建设部向有关部门联合发一个通知，加强建设工程风险管理若干意见，其中讲到了保险和担保。担保方式以及履约双方的担保，包括施工企业的同业担保等等，现在担保条款有了。十一单元最后一条是补充条款，补充条款怎么补充再说。下面讲建筑工程施工合同（示范文本）在使用过程中应当注意的法律问题。首先把相关的法律给大家回顾一下。新版本的法律法规对我们执行示范文本提出了一些什么新的问题。搞清楚问题在哪里才有可能解决这个问题。一系列新的法律法规颁布了以后，对我们当事人执行文本提出一系列新问题。大概有四个方面的问题，第一个工程招投标。三部法和一部法规，建筑法、合同法、招标投标法和质量管理条例构成了我们国家整个法律体系当中关于建设工程的法律框架，而且这个框架以后还会进一步完善，按照建筑法的规定，还有很多法规要由国务院制定和建筑法配套。建筑法第62条规定，最低保修年限怎么来定？由国务院法规来定。第一个和国务院配套的法规是关于工程质量和保修的规定。建筑工程管理条例这个法律框架很超前，立法规定了之后，在操作实践当中会产生什么问题，立法不管，先制定出来再说。比如合理使用寿命的规定，建设部到现在也没有这个规定，设计院也不是这么做的，设计院取费也不包含给你提供合理使用寿命的参数。我们设计单位新开工程时，要求设计师把寿命年限写进去，设计师不干，他说要我们在设计里面提供这个参数，我宁可不要设计任务。你说他不讲道理，法律规定了，你为什么不干呢？他说我不能干。我要设计院拿出这栋楼可以用50年，40年倒了，我承担什么责任？这么大的责任，我的设计费才多少，我不干。 建筑法第62、80条都规定好了，质量管理条例是明确的，应当由设计单位提供设计年限。立法执行当中的问题以后肯定会逐步解决，不解决也不行，社会需求和司法实践要求你解决。立法做了这样的规定，立法超前，包括其它规定招投标管理、质量管理，对不合格工程出具一个合格证明，要承担赔偿责任，这也是建筑法的规定。我们现在实践很滞后，倒过来了。有些法律具体规定很超前，现在要解决操作性。现在讨论的新课题主要是操作上的问题。建筑法、合同法质量管理条例都是实体法，规定了当事人应该干什么，不应该干什么。招标投标法是程序法，这是我个人的理解。招标投标法是解决签合同的程序。招标投标法中议标没有了，现在实际有很多议标。我们今年二月份做了国家信息产业部第23研究所一个项目的招投标，他们有一家代理公司，起草的招标文件让我们修改。这个招标文件反映出招标代理机构对现在法律框架的规定都不知道，他还说议标，本工程采用议标方式。招标投标法今年元月一号就开始生效了，他还在说采用议标的方式。招标投标法是程序法，规定了一些招标投标的具体规定，和示范文本之间怎么来衔接是一个大问题。关于招投标需要在签定合同前明确。有人问我，招投标讲好了，钱怎么怎么算，中标以后，说钱算错了。这个在招标投标过程当中怎么办？比如说合同造价，我认为是一个中心问题，造价在这三部法当中大概有这样一些规定。 建筑法第18条，合同法第275、279、286，总则部分有一些关于合同价款的问题，275讲施工合同的内容，包括合同工程造价拨款和结算，279讲验收以后才能够结清，286讲优先受偿权。合同法第16章有三条涉及到合同造价。建筑法第18条是非常有原则的规定，合同造价由当事人双方在合同中约定，怎么约定没有规定。建筑工程造价应当按照国家有关规定由发包单位和承包单位在合同当中约定。公开招标发包造价的约定需遵循招标投标法的规定，发包单位应当按照合同的约定及时付工程款项。只有建筑法86条涉及到工程造价，也不是实体规定，由承发包方在合同当中约定。示范文本的第24、26、33条非常重要，这是合同通用条款的约定，给你做示范。现在要解决，能不能这样约定？实践当中光有这三条还不够。 比如确定造价的方法，用什么方式来确定，这个方式有一大堆的问题，在招投标过程中要明确。有的按工程量表和固定的单价算成本，再加上费用。一定要具备工程量表和合同单价。一个合同把所有的建筑和品种的单价都要明确，实际上是不可能的，涵盖不了。即便你都想到了，履约的过程要受到影响。要绝对固定是固定不了的，当然可以说是风险系数。 合同价款的确定，它的方法程序需要在招投标过程中约定。这里顺便介绍一下造价的问题，处理上法律有这样的规定，在实践当中比较多，工程款的案子都比较大。上海两家中级法院统计这样的案子，工程款占了85，以前不是很熟悉，现在逐步熟悉了，他们的处理也有一套专门的办法。现在在招投标过程中，要把这个问题确定下来，客观上签合同之前，你没有依据确定，这就涉及到行业的具体情况。确定造价依据实际图纸的深度来确定，图纸设计越地道，造价越正确。设计有三个阶段，一个是方案，一个扩充，还有施工图。方案只能做一个匡算，初步设计只能做一个概算，施工图才能做预算。而能够成为依据的是工程预算。前面的概算和匡算都不能做预算，除非现在法律规定，所有的工程必须得设计图纸完成才能招投标，可是又做不到，只能边设计、边修改、边施工。造成合同对工程做具体价款的设计非常困难，我们现在提出这么一个问题，你至少在招投标的过程中，要把怎么确定造价的方法确定下来。虽然现在定不下来，但是要把确定的方法程序以及设计到造价一系列问题要明确。比如最终的造价怎么审定，要不要审价，审价找谁，工程的预付款有没有，监督款的预算算不算等等，都要有相应的规定。预定条款很多，但是有限的条款还不够。 第二个大的问题，工程质量，第三个价款。工程质量在招投标中涉及到什么问题，有当事人双方约定的问题。质量管理条例16条规定，工程质量的保修规定，地基基础和主体结构在整个合理使用的寿命保修期，其余部位最低不得少于多少年限。比如规定锅面、卫生间等最低不少于五年。规定了两个期限，一个是五年，一个是两年，还有两个暖气，其余部位由当事人在合同中约定。在什么时候约定，怎么约定就涉及到招投标。在这个问题上，发包方在投标的时候，自己投要约，各个部位让你自己报最低的保修年限，其余的部位多了，管道、卫生间、铝合金门窗等，有的人就定5年，这是错的，法律上定的是大于五年，最低两年。有的工程就提出保修十年，这样很好，用市场的方法竞争。所以招投标方案你自己报，结果施工单位有的报5年，有的报7、8年，保修期越长，中标的概率越大。提出保修十年，不一定按照保修十年计划，他先把工程拿下来再说。因为现在首先要解决吃饭，没有工程没有办法吃饭，所以先把工程拿下来。 还有一个问题是工程质量验收。这也是在招投标过程中制定的，你不制定以后要倒霉。保修是通过验收以后的事情，现在建筑物的交付，就是质量验收。关于质量验收的责任方是建设单位。建设单位有这几种情况，到时候工程质量不合格的，他也要接手这个工程，因为他的房子都预售了，所以他死活不管，把工程尽快完工。在实际过程中，开发商没有钱，只要开工以后，就可以预售，房子预售很好，这样房子就销出去。上海有一栋楼20层，钢筋混凝土结构，停工了停了两年半，把楼面做好了，这个工程是安全的，可是你做到一半是不安全的。停工以后，钢筋混凝土的结构不是在一个平面上。停了两年，造成钢筋质量本身有问题。钢筋锈到一定程度要报废，钢筋报废就出现问题，你再要规范施工，把混凝土弄掉，把钢筋露出来。这栋楼的处理方式没有期限，干脆把平面的钢筋全部摧掉，这十层的楼面上钢筋都有5公分的接口，这个楼好比如是两个十层加起来，造起来也挺好的。但是如果这个楼发生地震，上面就倒下来，谁敢住。 这里涉及到质量验收，这样一栋建筑，如果验收单位拿去了，由此造成的风险责任也归他。明明是不符合质量，但急于交工拿去了，如果出现问题，施工单位、验收单位都是逃不了的。现在比较聪明的开发商，工程验收基本上竣工了，在这个行业里，竣工是一个阶段，交付是一个阶段，使用是一个阶段，概念都不一样。同时要注意这个工程合同终止到什么时候，有的合同叫竣工交付，还有竣工与交付使用都不一样。交付就是说使用不够，还缺条件，先交付给你装修，这个阶段对开发商也很重要。竣工的概念仅仅是施工图里面所有的项目，我做完就竣工，不考虑交付和使用的条件，这是期限。工程质量验收，我把工程拿下，这个行业里有一个习惯做法叫甩向验收，这样一来对建设单位的好处是什么？工程拿下来，我有条件不结算。我们在上海有一个甩向工程，留下一个未完工程一览表。过了一年多，施工单位向他要钱，他说你这个施工工程还没有完成，这是比较精明的开发商的处理。律师也好，施工单位也好，在工程的交付验收，招投标过程中要明确，事先把这些问题讲清楚。 还有招投标过程中，可能碰到的第二个大的问题是主体工程承包人对于承包工程必须自行完成。在招投标过程中，分包要讲清楚。哪一部分是分包，分包给谁？如果要分包，招投标过程中也要捋清楚，怎么负连带责任也要讲清楚。施工单位为了履行自行完成的规定，就搞联合承包、联合投标。现在招标投标法规定，你要搞联合承包，也在招投标法中明确了。怎么搞联合投标、联合承包？法律规定，承包人要自行完成工程，但是规定又可以联合承包。但是建筑法又规定，联合承包的各方职责认定要以职责最低的认定。如果一个是一级企业，一个是三级企业，责任应该由三级企业认定。因为一级企业有一级企业计算造价的标准，三级有三级的标准。一个一级企业把工程弄好，分类分包。也就是说，一个企业出具给你去承包工程，包了以后，按照我的工程取费，我给你来分，费率差你拿你的，我拿我的，这里有一个庄。这些规定在招投标中都要明确。 招标投标法不仅仅是法律规定的本身，新问题是怎么通过招投标的方式，来确定合同的实体内容，把实体内容明确下来，比如还有用什么文本，招投标也要明确。用FIDIC文本可以不可以，当然是可以的。我们在苏州处理一个案子，苏州飞利浦公司和一个叫春飞的中外合资企业搞了一个厂区，用的文本一直用FIDIC合同，FIDIC法规有一个概念叫州法令，美国加州自己有一个法令，州法令这个概念在我们这里没有，我们叫地方法规，实际上也是州法规的意思。江苏省关于人口调定就用州法令，在那里是有效的。变成用什么文本，在招投标中有明确。这个问题很重要，解决中标的结果和合同的关系。 刚才讲的这个合同是在投标入围以后，双方确定的。这个文本事先都做好，7天之内就签定合同，不存在中标之后谈论合同的问题。最好的方式是中标合同发出之前，先把合同做好，和通用条款一起发出去。1992年12月13号，建设部发布一个令，关于加强工程合同管理的一个办法，里面规定，建设工程招投标要把示范文本作为招标必须要有的文件，招标的时候把这个文件给他，这样就比较好。现在各地都不一样，有的地方有规定，有的地方没有规定，上海就没有这个规定。这个就要当事人约定，比如律师确定，律师在招标中就提清楚，怎么来解决这个问题。招标投标法中不涉及这个问题，但是里面有一个规定，评标委员会通过评标确定入围单位，你找多少人投标都不管，最后入围只有两家，这两家可以要求对投标条件进行说明，这叫询标。把投标过程中，还需要进一步明确的问题，通过澄清的方式确认，这个阶段很重要。这个阶段包括用什么文件，比如招标人说，或者投标人的投标文件里要求，中标以后，用通用条款作为合同文件，双方有什么要修改的，我们同意用这个文本，通用条款部分不修改。 类似的问题比如说，这个造价包含什么。比如这个价格包含一个合格工程的价款，还是优良工程的价款。你要搞一个工程，你要花相应的钱，如果不花钱，这个质量是保证不好的，也没有任何人把自己的钱贴到你的工程里。国际上没有哪个承包商不黑心。于是就要明确，我说合格工程，这个钱就是合格工程的钱，你说优良工程，你说一个价款，比如优良工程的价款的钱是在里面还是外面。在里面就这个价款是保证优良工程的价款，优良工程的材料要相对好。现在有一个合同，本合同的价款包含选用的材料是优质材料，所谓优质材料是同等情况下最好的。比如便宜的是130块钱一平方米，和190、260、390差两三倍，合同里规定最后选用什么材料，由监理确定。最后选用260的，根据实际的情况用260平方米的铝合金在同等情况下是最好的。最后打官司问题来了，你用260，我报价的时候不是按照260报的。尽管你说最好，但是最好的标准没有，我实际报价是按照130或者200块钱报，差60块钱你要补。价款里面已经包含材料的优质验收，还有一种优质的签在合同外。最近上海有一个工程，是云南红塔集团投资在上海的浦东红塔大厦，这个工程结构质量非常好，是建设部的优良工程，混凝土像剥光的鸡蛋一样，非常好。这个质量为什么会做这么好？项目经理说，我这个质量还能做不好，老板跟我讲好，我这个质量达到优良标准给400万，这是合同外的，而且质量奖励的钱是分期付的，所以重赏之下，必有勇夫。你说工程质量里面优质怎么体现出来，也要在招投标里面明确，否则优质工程是空的。 关于招投标问题一大堆，主要是这些问题。比如价款也要在这里面明确。有这样一个文件，就要投标说明，或者澄清会议纪要，这个工程在询标的时候我们列一个。我们起草一个提纲，和招标公司一起完善，有26个问题都是投标方回答。回答完的问题盖章，后面吵架的问题没有真正好吵的，因为都是澄清阶段完成的。 第二个问题，关于承包人的主体资格和承包方式。这几部法律对这做了一些新的规定。建筑法29条提出来，承包人要自行完成主体工程，合同法也做了规定。合同法的规定比建筑法更仔细，不论是总承包人是承包人，比如日本的雄国柱是总承包，他在这里承包很多工程，法国的一家公司也是总承包，他承包工程的来源有特定的背景，有政府的贷款，法国政府对这个工程有贷款，他要求由法国的承包商做总承包。承包商来，肯定有一些管理人员、项目经理。按照建筑法的规定，这个工程应当由法国总承包自行完成。29条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有条件的单位，但是总承包合同用约定的分包以外，必须经建设单位认可。施工总承包建筑工程的主体结构的施工，必须由总承包单位自行完成，这是限定施工总承包。 总承包有施工总承包、工程总承包、项目总承包。我办理过一件案子，施工和设备总承包合同。这类似有点像项目总承包，它不仅仅是施工总承包。承包方式讲的是总承包的方式。还有一种叫项目总承包，承包的范围只要把钥匙给你就行了。总体工程是道路绿化，小区的建设，一揽子总承包施工总承包等等。合同法有一点不一样，发包人可以与总承包人并列，建设工程合同也可以与勘查施工并列。勘查设计施工签三个合同，同时可以签三个总的合同，承包方式可以是项目总承包，也可以是施工总承包。发包人不能由一个承包人完成的事项分成若干部分，分给若干个承包人。比如一个工程，上面有承包，下面也有承包，这是不行的。总承包合同勘查设计施工承包人，经发包人同意，可以将自己承包的工作由第三人完成，第三人完成的工作成果或者勘察设计施工向发包人承担连带责任。分包人和总包人一起向业主承担连带的责任，禁止承包人将工程分包给不具有资格条件的人，将承包的工程再分包，建设工程主体施工必须由承包人自行完成。这一部分条款，16章原文交给建设部，建设部也把原稿交给本人做修改意见。这个修改意见把总承包人和承包人分开，最后建设主体结构的设计由承包人自行完成，这时的承包人是指总承包人，还是承包人，建筑法只是讲施工总承包，这里总承包包括项目总承包和施工总承包，这里项目总承包人还是承包人，不是一个问题。 合同法颁布以后，上海仲裁委员会请王胜利到上海来讲课，人家不干，上海仲裁委员会想一个办法，我们提20个问题，请你来回答我们的问题，他说这个好，就到上海来。上海仲裁委员会这20个问题的来源，是由仲裁员提供的。我提了几个问题，其中我问了这样一个问题，合同法272条最后一款建设工程主体施工必须由承包人自行完成，这个承包人是不是包含总承包人和承包人。王胜利说，这个问题问得好，立法的本意都包含了，包括总承包人和承包人，总承包就要总承包单位自己负责，这个问题就来了。主体工程的施工必须由工人做，你说我总承包，我总承包的主体工程由我自己完成，意味着我要把施工单位带到中国来。他说我们另外有规定，你们可以联合承包，重大工程立法的本意不能由老外赚，你自己赚，工人都是中国的，钱要大家赚。你要联合承包，你只有搞联合承包才能解决。我们现在总体的招投标上有联合投标的规定，工程承包用联合承包的规定解决了，外商和中国建筑工程一起承包就解决了。这条规定是死的，要自行完成。 这个规定在实践当中的操作遇到什么问题，除了境外的总承包商密集，国外一个总承包公司可以抵上一个地方公司的综合。中国最大的中国建筑总公司，这家公司是一个独立法人，法定代表人原来是副部级的干部，他下面有八个局，八个局下面有好多公司，有的有几十个公司。这个建设总公司，全公司有八千多个项目，同时可以有八千多个项目经理在全国各地搞工程，其中一个项目经理就有5人。我们正在办一个案子，上海外滩有一栋建筑叫金光大厦，总承包商是韩国的三星公司，工程基础以下部分划分出总的分包，总的分包基础是中建总公司，这个就给中建七局，中建七局就把这个分给宝钢公司。这个项目可以看出来很大，都是大牌的公司。基础完成了，中建七局欠了宝钢2000多万，宝钢就告。法院在审理过程中发现，分包工作的依据在哪里？我有韩国三星给我的分包合同，再把上面的合同拿出来看。上面合同的问题总承包方是韩国三星公司，基础部分的分包单位是中建总公司。中建总公司的工程怎么中建七局分包出去呢？这里有一个法律的基础含义，把问题分包出去，叫分包再转包。广州的建筑、北京的城建都有这样的情况。现在不要说中建总公司一个局，中建的工程给七局施工，这是独立法人，和合同法的规定完全不适应。这个怎么办？ 一个办法是联合，现在这个问题怎么办。一个叫承包方式，发包人主体资格的问题。我们律师看合同就很简单，中标的人是中建总公司，分包人也必须是你，我们的观念中建就是中建总公司，他认为二者是相等的，公司是一个大的集团公司，上下干部都是中建总公司任命的，他认为是同一个人，法律上是两个人。全部的设计公司都遇到这个问题。你分包出去不是自行完成，违反了法律的禁止性规定。怎么处罚都有规定。这个问题怎么办？解决这个问题的办法一个是搞联合承包，不仅仅是中外联合承包了。异地的两家建筑公司也可以承包。一级公司之间可以联合，你搞施工，我搞承包。我们法律规定可以联合投标联合承包的，这是解决问题的一个办法。走联营的道路。当然本身还有很多问题，因为联营体不成为有限责任公司的，不成为中外合作的，按照协议来承担责任的对业主来说三家负连带责任，各自对业主承担连带责任，内部按照协议分担责任。司法实践能不能成立一个短时间的项目法人，承包工程的项目法人，临时搞一个项目公司，三家联合成立一家公司，由这家公司来履行工程合同，工程做完了这个公司也没有了。既然联合，按照我们民法通则的规则，有合同型的、合伙型的、法人型的，现在一般是合伙型的，今后会不会是法人型的很难说。 你的服务对象如果是集团公司，你建议他把集团公司范围之内的项目经理统一管理。集团公司的项目经理收归集团所有，不要两层管理，就一层管理。中建总公司把八千个项目经理统统归到中建公司管理，你把这些项目经理编号，需要这个项目经理以你的名义去完成项目的时候，他是主体，他是子公司的经理，同时又是总公司上面一个独立公司的项目经理。如果中建总公司中标了，由子公司的项目经理人履行这个合同的时候，你把这个项目经理的名义变成你的名义，使履行合同的人以中标法人的名义出现。依据是民法通则第43条，看谁的名义。这样内部分包的问题解决了。两层分包的问题解决了。如果这个问题到法院去，法院说你不是两个法人不是转包了吗？ 第三个办法是一个值得研究的办法，大力拓展劳务分包合同，缩小工程分包合同。不规范的工程分包法律要禁止，转包法律要禁止。分包的特点是分项目工程，只限于是工程。还有一种分包对象是劳务，不是工程的招标，投标的标的有工程、劳务和货物三种。现在招标投标法所制定的标的内容有工程、货物买卖和劳务三种。劳务也可以招投标。律师服务也可以招投标，工程里面有劳务，大力拓展各种各样的劳务合同。要研究标的物的劳务合同怎么做。原来有包青工合同。计算的款项是劳动报酬，不是工程款。合同是劳务合同，计算劳务的标的还是工程，转不过来，应当以提供劳务作为价值的报酬，加上代理材料采购的费用、代理设备的租赁费、机械台班费，构成了这一项工程的价值。主要是人工和材料，材料费大概占了60、70，还有其它管理费。材料应当由承包人去采购，现在我委托你采购可以，签一个委托采购材料合同。我给你的是合同费、交易费，除了材料款本身的费，材料本身开我的发票。我委托分包人去买的东西回来的发票都开我的。还有一部分是机械设备，可以是我的，也可以是我租赁来的，人工费加上委托材料的手续费，加上机械手续费，加起来就是分包工程的价款。指导思想是以劳务代材料采购，以劳务代机械设备的租赁，以劳务代管理。三大措施，第一搞联合投标联合承包，第二，搞一个法人内部的系统管理，项目经理的人才管理，第三大力拓展劳务合同，限制缩小工程分包合同。 我们有一次到香港考察，看到香港的劳务合同，它的文本有各色合同，劳务分包合同第一句话，本合同属于劳务分包合同，劳务分包合同永远不是工程分包合同。有一个明确的告知，这个话是说给法官听的。你以后打官司告诉法官我这个合同不是工程分包合同，避开了不规范合同。 我再说法律为什么做这样的规定？法律本身的规定是对的，抓住了问题的要害。有那么多故事，有那么多的案子能够说明问题的关键在这里。96年12月26号，上海比重庆的虹桥倒的早，有一座人行车行桥，还没有使用就倒掉了。桥断了三段，新民晚报有一个记者搞的沸沸扬扬。这个桥倒了以后有这样几个情况，第一个，质监站的站长就在倒桥的这一天上午把质量验收的评定表盖了图章。优良工程尚未投入使用就倒掉了。这个桥外观非常好，非常漂亮。判断是桥桩出了问题，把设计图纸拿出来，设计图纸标明这个桩长26米，怀疑桩没有26米，否则怎么会倒，现在用抽心的方式来检查。用一个钻头把桩抽出来，从桥面的桩头钻26米，一段一段抽出来，结果放在地上看13米是混