对外资银行监管法律制度研究.doc

目 录 一、外资银行及其监管概述 .1 （一）概念释义 .1 1、外资银行.1 2、外资银行的监管 .2 （二）巴塞尔委员会关于外资银行监管的要求.2 1、银行机构的跨境合作监管的要求 .2 2、关于国际银行的资本充足管制的要求.3 3、有效银行监管核心原则的要求 .3 （三）外资银行监管的主要内容 .3 1、母国的管理 .3 2、东道国对外国银行的管理 .4 二、外资银行在中国的发展、影响及其监管现状.4 （一）外资银行在我国的发展 .4 （二）外资银行对我国银行业的影响 .5 （三）我国对外资银行监管的现状 .6 三、我国外资银行监管法律制度缺陷分析 .6 （一）立法缺陷 .6 1、监管原则不明确 .6 2、监管法律体系不健全 .7 （二）监管机制的缺陷 .8 1、监管机构设立的缺陷 .8 2、行业自律机制的不足 .8 （三）监管实践的缺陷 .9 1、偏重合规监管，忽略风险监管 .9 2、与母国合作监管的不足 .9 四、完善我国外资银行监管法律制度的建议 .10 （一）加强外资银行监管的法律体系的构建.10 1、明确监管原则 .10 2、加强对外资银行监管的立法 .11 1、加强银监会建设 .12 2、重视行业自律 .13 3、引入社会监督 .13 （三）关于监管实践的法律建议 .13 1、改变监管思维，完善监管手段 .13 2、加强与外资银行母国及国际监管组织的合作.14 谢辞.14 参考文献.14 对外资银行监管法律制度研究 1 对外资银行监管法律制度研究 一、外资银行及其监管概述 （一）概念释义 1、外资银行 “外资银行 ”(foreign capital bank)有两种含义。广义的外资银行或外国银 行机构（ Foreign Banks or Foreign Establishment）是指在本国或本地设立的、由 外国资本组建或参与的银行，包括外国银行分行、外国银行子公司和合资银行等组 织，是站在东道国的角度，相对于全部资本由本国或本国国民所有的本国或本地银 行而言的。狭义的外资银行指总行在本国或者本地境内的外国资本的银行。国际性 文件及学术论著通常取其广义。 1我国，外资银行是指境外银行依照中华人民共和国 有关法律、法规的规定，经批准在中国境内设立和营业的银行机构。 根据银行机构所提供的金融服务和所执行的功能的不同，外资银行的进入东道 国的形式也自然有所不同。就我国而言，根据中华人民共和国外资金融机构管理条 例第二条规定，外资银行进入的形式分为下列三种：（1）独资银行，指 总行在中国 境内的外国资本的银行； （2）外资银行分行，指 外国银行在中国境内的分行 ；（3） 中外合资银行 ，指外国的金融机构同中国的金融机构在中国境内合资经营的银行。 2、外资银行的监管 （1）外资银行监管 概念 笔者认为，外资银行的监管应指有权对外资银行进行监督管理的金融监督机关 依据法定授权及法定程序对被监督机构（外资银行）及其活动进行调整和制约，从 而保证其合法、有效、稳定地运行的一系列行为的总和。其监督主体是法律规定的 有 权对外资银行进行监督管理的金融监督机关，受监管的客体是外资银行及其活动， 监管目的是保障外资银行合法经营，稳定运行。 （2）外资银行监管原则 笔者认为监管原则应指为了实现监管目的而确立的监管活动中起基本的指导意 义的思想和原则。 确定外资银行监管原则是对外资银行进行有效监管的先行条件。根 据巴塞尔委员会 1975的银行外国机构的监管原则 ，母国和东道国对外资银行均负 有监管责任，双方分工合作，遵循 “以母国综合监管为主，东道国个别监管为 辅”的 原则。据此外资银行的监管原则具体包括了两类：一是母国监管原则，即外资银行 1 李仁真：国际金融法，武汉大学出版社，2004年版，第91页。 福州大学本科生毕业 论文 2 母国对本国银行的海外的分支机构行使管辖权；二是东道国监管原则，即东道国对 外 资银行在本国境内的活动采取监管措施。 （二）巴塞尔委员会关于外资银行监管的要求 巴塞尔委员会关于外资银行监管的要求 ,体现在巴塞尔协议构成文件上， 1概括起 来主要有以下几项： 2 1、银行机构的跨境合作监管的要求 1975年银行外国机构的监管原则 即巴塞尔条约 ，这个协议核心内容是 针对跨国银行监管主体缺位的现实强调 两个方面 ：一是任何银行的国外机构都不能逃 避监管； 二是母国和东道国应共同承担 监管责任，互相合作 。1983年5月，修改后的 巴塞尔条约将前一个条约进行了 具体化和明细化 ：一是监管银行国外机构的原则。 任何银行的国外机 构都不得逃避监管且监管必须充分。二是 明确母国和东道国的监管 责任。明确分行、子行和合资银行的清偿能力、流动性、外汇活动各由哪方负责等。 此外，该修改还根据国际金融市场出现的新情况，吸纳了并表监管原则。1992年6月巴 塞尔委员会 出台了国际银行集团及其跨境机构监管的最低标准即巴塞尔最低标 准，要求母国与东道国在监管方面应密切合作并提出了四项应该坚持的最低标准。 3 2、关于国际银行的资本充足管制的要求 1988年7月巴赛尔委员会通过了 关于统一国际银行的资产计算和资本标准的报告 即巴塞尔资本协议 ，该协议就资本的定义（ 将银行资本分为核心资本和附属资 本两部分， 4规定核心资本应占 整个资本的 50%，附属资本不应超过资本总额的 50%）、 资本与风险资产的比率 (资本对风险资产 8%，其中核心资本对风险资产的比重不低于 4%)达 成共识并要求据此实施对跨国银行的监管。2001年修改后的 新巴塞尔资本协议 作 为一个完整的银行业资本充足率监管框架 ，其第一大支柱就是最低资本要求，要求 大银行建立自己的内部风险评估机制，运用自己的内部评级系统，决定自己对资本 的需求。 1 包括1975年的巴塞尔条约，1983年修改后的巴塞尔条约，1988年的巴塞尔资本协议，1992 年的对国际银行集团及其境外机构的最低监管标准，1997年的有效银行监管核心原则和2001年 新巴塞尔资本协议。 2 参见李仁真：国际金融法武汉大学出版社，2004年版，第101-105页。 3 标准包括:任何国际银行和国际银行集团都应接受有能力实施统一监管措施的母国监管机构的监管;跨国 银行分支机构的设立必须事先得到母国和东道国监管机构的同意；东道国的监管当局有权向银行或银行集 团母国监管当局索取有关该跨国银行分支机构的信息；东道国有权拒绝不符合最低标准的外国银行的设立。 4 核心资本指权益资本与公开储备，是银行资本的核心部分；附属资本主要包括一般损失准备金，混和债 务工具和次级债券，是银行资本的二级部分。 对外资银行监管法律制度研究 3 3、有效银行监管核心原则的要求 20世纪90年代中期以来，许多国家银行系统的弱点逐渐暴露，银行系统的巨额坏 帐、银行违规操作造成损失、倒闭等连锁反应威胁到各国甚至全球的金融稳定。对此， 1997年9月巴塞尔委员会正式发布了 有效银行监管 核心原则 即巴塞尔核 心原则， 它为规范银行监管提出国际统一的准则， 确定了一个有效银行监管系统所 必备的25条 原则，分为 有效银行监管的先决条件、发照和结构、审慎经营的法规要求、 持续银行 监管手段、信息要求、正式监管权利和跨国银行业7大类，1侧重点放在有效 银行监管 的先决条件，审慎经营的法规要求，持续银行监管的手段和信息要求，将风险管理领 域从单纯依靠资本充足率规定来防范金融风险扩展到银行业的全球统一监 管和全面风 险管理。 （三）外资银行监管的主要内容 关于外资银行监管的内容，许多学者根据各国规定将做具体分析。笔者认为可 以根据母国监管原则和东道国监管原则，站在从母国和东道国的角度对外资银行的 监管内容概括分析，分为母国的管理和东道国对外国银行的管理。 1、母国的管理 一般而言，各国均会对本国从事国际业务的银行及其业务制定相应管理措施， 其中专门针对本国银行国外业务的措施主要有：（1）设立条件。本国银行要到国外 开展业务、设立分支机构等，一般必须得到本国相关部门的批准。比如在申请时， 银行都必须符合最低资本要求，应该提供证据说明自己有足够的资本开展境外业务。 （2）业务经营管理。一般而言，各国为了保护本国银行在国际竞争中的利益，均 会允许本国银行在国外开展的被国外法律所许可的业务。（3）存款准备金要求。存 款准备金是政府为了加强全面控制，巩固金融市场，防止银行出现信用危机、保护 储户的利益而采取的一项保障措施。各国关于本国银行国外分支机构所获得的存款 是否需要交纳存款准备金这一问题的规定也是十分不一致的。 2、东道国对外国银行的管理 （1）市场准入的管理。绝大多数国家对外国银行的进入均会采取管理措施， 首先是对申请业务的外资银行资格的审查，一般包括资本和资产总额的数量，经营 记录、人员素质以及业务重点和国际地位等。如我国外资金融机构管理条例 第五 条规定， “外资银行、合资银行的最低注册资本为 3亿元人民币等值的自由兑换货币 ”。 有些国家还要求外国银行必须提交由总行出具的保证声明书。其次是开设机构的组 1 参见巴塞尔委员会：有效银行监管的核心原则，1997年9月1日颁布实施。 福州大学本科生毕业 论文 4 织形式限制，如加拿大只允许外资银行以附属公司的形式进入市场；香港地区则鼓励 采取设立分行的形式。 1为了防止外国银行控制本国银行业，许多国家还对外国银 行与 本国银行建立的合资银行中的股权比例有所限制。（2）业务范围的限制。为了 保护本 国银行业及其安全，大部分东道国对外资银行所能经营的业务都有一定允许范围的限 制。外资银行经营业务的范围主要依各国政策而定。业务范围的限制主要集中在存款 业务、贷款业务和再贴现业务三方面。如我国外资金融机构管理条例 第三章对此 进行了专门规定。（ 3）日常经营性监管。外国银行分支机构必须定期向东道国有关 部门提交财务报表和业务报表等经营数据，以便相关部门进行必要的监督和检查。 在我国主要体现于 外资金融机构管理条例实施细则 第五章。（ 4）存款准备金制 度。一度东道国政府对外资银行所吸收的存款通常不提取准备金和存款保险。上个 世纪70年代联邦德国赫斯塔特银行，美国富兰克林银行倒闭之后，一些国家为了银行 业的安全，逐渐有了这方面的意识。 2 二、外资银行在中国的发展 、影响及其监管现状 （一）外资银行在我国的发展 外资银行进入中国源于 1979年日本输出入银行在京设立第一家外资银行代表处。 1981年香港南洋银行首先获准在深圳第一个成立分行，拉开了我国对银行业对外开 放的序幕。 1985年我国第一家中外合资银行，厦门国际银行设立，同年珠海、汕头和 海南3个经济特区也向外资金融机构开放 。1992年大连、天津、青岛、南京、宁波、 福州、广州 7个城市对外资银行开放。 1995年我国金融市场开放城市增加到 24个。1998 年7月中国宣布取消外资银行在中国设立机构的地域限制，外资银行分行达162家。 2001年12月11日在中国加入世贸组织的同时，我国政府取消了外资金融机构外汇业 务服务对象的限制，允许设在上海、深圳、天津、大连4城市的外资金融机构正式经 营人民币业务。 截至2004年10月外资银行的营业机构 迅猛增加，共有 19个国家和地区 的62家外资银行在中国设立 了204家营业性机构， 其中分行163家，下设支行 16家，独 资与合资银行及财务公司 14家，下设分支机构 11家。另外，还在中国设立了 223家代表 处。2004年底，获准经营人民币业务的在华外资银行机构扩展到18个城市共105家。3 1 郄永忠：WTO-中国银行业如何争取主动， 2 参见钱明佳：关于建立中国存款保险制度若干问题的分析和研究， 3 参见刘永涛：加入WTO以来对我国金融业的影响分析及对策研究， 对外资银行监管法律制度研究 5 (以下N页略) 谢辞(不作要求) 在本人完成该论文的过程中，得到了许多老师同学的帮助。特别是我的导师 老师在写论文的过程中对选题，课题的