解析法律原则核心问题论辩二.doc

法律原则核心问题论辩二(二)原则与规则原则与规则的关系比较复杂，较之原则与政策的关系也更为重要。有学者认为原则就是规则，两者其实是同一的，还有学者认为两者具有性质上的差别，又有学者主张两者只有程度上的区别。我们赞同德沃金对规则与原则的原创性区分，并将阿列克西在批判地继承德沃金理论基础上发展出的新的区分理论作为我们有关原则区别于规则的观点。德沃金基于对Riggs vs Palmer和Henningsen vs Bloomfield Motors这两个疑难案件的分析，指出规则与原则之间的区别不是程度上的而是逻辑上的，这种区别可归纳为三个方面：211、规则具有明确的构成要件，适用到个案中仅有两种可能性或者规则有效，其法律效果必须被接受;或者规则无效，其全然无涉于判决。也就是说，规则是以“全有或全无”的方式发挥作用的。反之，原则并不具有构成要件。在个案裁判中，原则只是在相关情形涉及的情况下指出了某种需要被考虑的方向，说明了主张某种方针的理由，但并不要求必须据此作出判决。而且，在个案中原则没有被当成理由接受并不意味着它无效，原则仍在法律体系之中发挥效力，并可能在另一种案情下起决定性的作用。2、规则具有“一般-例外”结构。规则的“一般-例外”结构设定了可以排除使用该规则的各种例外情况，规则与相反的事例无法共存。规则的例外是可以而且应当被穷尽的，因为例外补充得越多，规则就越准确。虽然列举全部例外可能使规则的外观显得过于臃肿，但这至少在理论上是可行且可欲的。原则虽然也有例外，但这种例外是无法也不需要被穷尽的，对例外的列举只是有助于加深我们对原则重要性的认识，并不能使关于原则的表述变得更准确和更完全。这一区分其实也表明了规则与原则在确定性上的差异。因为规则所有的例外都可被列举，所以规则具有绝对的确定性，而原则的例外的不可穷尽使其确定性大为降低。同时，这也就可以进一步解释二者在发挥作用的方式上的区别：由于规则具有绝对的确定性，所以规则以“全有或全无”的方式适用，要么有效，要么无效;而原则的确定性只是程度的问题，所以原则与个案之间的关系可能是多样的。3、原则具有分量的特性。由规则与原则的第一个区分可知，原则之间的选择并不是非此即彼的关系，当各个原则在司法过程中互相交叉时，冲突的解决必须考虑有关原则的分量的强弱，结合具体的案情作出判断。与原则不同，规则没有分量层面上的问题。在两条规则相冲突的时候，会展现明显的逻辑悖论，即必然表现为一者有效，一者无效。规则冲突的解决是依靠规则的效力等级规则或者为遵循原则衡量的结果。虽然规则也有重要性的向度，但这种向度是功能意义上的而不是本质意义上的。规则表现不了原则所具有的合乎逻辑法则的交叉情形。德沃金对规则与原则的区分使得学界对法律规范的逻辑结构有了进一步的认识，但德沃金对逻辑结构的描述还是较简单与初步的。在阿列克西看来，德沃金的区分建立在他的规则具有“一般-例外”结构的理论上，但他对规则例外可以穷尽的直觉式主张实际上并不确切。22阿列克西认为，我们以过去的某个时间为起点，以当下为终点，或许可以将这一时间段内所有的规则例外列明，但在所有的例外皆无助于法院的裁判的情况下，可否创设新的例外便成为一个问题。现代法秩序一般并不作禁止创设新例外的规定。在禁止性规定不存在的情况下，法律规范下的原则为规则创设新的例外便成为可能。基于原则的例外不可数，即可知此种情况下规则的例外也可能是不可数的。另外，德沃金有关原则具有分量特性的主张是颇具洞识力的，但他没有关注到绝对原则的存在。毫无疑问，其他的任何原则均须让位于绝对原则，在这一点上不存在分量的权衡。23基于对这两个缺陷的指正，阿列克西提出了他对规则和原则的区分理论。首先，规则是确定性命令，原则是最佳化命令。24阿列克西将原则定义为一种要求事物在相对于事实上与法律上的可能范围之内，以尽可能高的程度被实现的规范。8原则的这种能够在不同程度上被实现的特性即是最佳化命令的最形象的表达。原则所要求的实现程度除需诉诸于事实上的可能性之外，还取决于在法律上的可能性。这意味着原则的适用必须考虑到涉及案件的与其具有紧张关系的其他原则，25方能决定该原则的法效果是否能够成立。因此，原则的典型适用方式乃是衡量。相反，规则是一种只能被实现或者不被实现的规范。若一条规则有效，即应该不多也不少地去做到该规则所要求的内容，而没有实现程度的问题，即使在存在例外的情况下也是在例外与一般之间选其一。故此阿列克西将规则称之为确定性命令。规则的典型适用方式是涵摄若个案事实符合规则的构成要件，即应接受该规则的法效果。 基于两者在实现程度上的差异，阿列克西也认为规则与原则之间是逻辑上而不是程度上的区别。其次，规则与原则具有不同的初步性特征。初步性是指起初具有可行性，但可以因其他阻却事由而不实行。原则因为分量的特性而具有显明的初步性。规则固然具有确定性，但在原则为规则创设例外的情形下，规则的例外是不可数的，因此规则在此时也就具有了初步性的特征。这就需要对两者的初步性特征进行分析。阿列克西认为两者在初步性上具有差异，主要体现在原则碰撞的领域。原则碰撞包括两种类型，即纯粹的原则碰撞与涉及规则的原则碰撞。从抽象的层面看，除了绝对原则之外，原则一般具有相同的初步性，原则之间通常不具有绝对的优先性，亦即原则彼此间是等位阶的。这从它仅考虑重要性的向度(分量)即可作出哪一个原则优先的判断中得到应证。但在涉及规则的原则碰撞中，26要基于前一个原则相较于后一个原则的优先地位，进而对后一原则所支持的规则创设例外的做法，仅凭权衡是不够的。因为欲根据原则对规则创设新例外者，需要负担强论证责任。他除了必须证成为何所要求的原则在内容上优于规则的规定，还必须证成为何在此条件下，该原则实现的重要性是如此之高，以至于可以偏离形式原则。27因为我们一般必须遵循“禁止向一般条款逃逸”的法治准则。由此我们可以看出，在原则为规则创设例外的情形下，规则的初步性要强于原则的初步性。最后，规则与原则的碰撞法则也不一样。如果两个规范同时适用到个案上会产生互相矛盾的后果，那么这两个规范就存在规范碰撞。阿列克西认为，原则和规则在逻辑结构上的不同最清楚地表现在规范碰撞的不同解决方式上。28(1)规则冲突。阿列克西认为规则冲突有两解，如果不将相冲突的规则之一作为例外条款嵌入另一规则，那么其中之一就要被宣布为无效。例如，“下课铃响前，不得离开教室”与“火警铃响后，必须离开房间”这两个规则之间的冲突，就是通过将后一规则视为前一规则之例外的方式得到解决的。之所以采取这种方式对待规则之间的冲突，原因在于此类冲突涉及效力问题。法律效力的概念不同于社会效力或者规范强度，法律效力不存在程度问题，无法将其阶段化处理。29(2)原则碰撞。如前所述，原则的选择不像规则冲突那样是非此即彼的关系。在原则碰撞中何者具有优先性，只能根据个案情形衡量孰重孰轻来判断。也就是说，原则碰撞乃是通过察看个案情形，籍由确定原则之间的“条件式优先关系”来解决的。30综上可见，法律原则是法律规范的一个重要构成要素，法律规范由法律原则与法律规则组成。法律原则与法律规则相互区别、相互联系，并且是法律规则得以形成的前提和基础。在立法、执法和司法裁判等法律实现的过程中，法律原则既是可以用以调整社会关系的规范，又是法律论证得以展开的基本出发点;在法治理论的研究视域下，由于法律原则与应有权利存在着更为密切的内在一致性，故而还具有着促使形式法治迈向实质法治的功能。四、法律原则的适用理论法律原则的适用包括两大阶段，一是法律原则的识别，二是法律原则的具体应用。既然法律规范包括法律规则与法律原则两种类型，且哈特用于鉴别法律规则的承认规则无法鉴别法律原则，31那么自然就会引发一个疑问，即法律原则依靠什么进行识别?这也是法律原则得以适用之前提。对此，德沃金给出了自己的答案：“作为法律原则的这些原则并不源于某些立法机关或者法院的特定的决定，而是源于在相当长的时间里形成的一种职业和公共正当意识。这些原则的持续的力量，来源于这种意识的保持。” 德沃金认为，法律原则源于公共正当意识，并且需要得到制度性支持，但我们事实上无法提供一个设计好的鉴别公式，用来检验一条原则成为一个法律原则需要多少制度上的支持，需要哪一种制度上的支持，也不能用来确定它的量度和尺度，那么“只有可以证明被引证的原则与从前那些未被取消的先例保持一致，与这一体制在假设的环境中准备做出的判决也是一致的，这时，根据责任理论，原则的论据才能为一项特殊的判决提供论证。”有学者总结指出，对于“原则”的寻获，德沃金早期在认真对待权利一书中认为它取决于“在法律人职业阶层及大众身上长年所发展的一种妥当感”及“制度上的支持”(institutional support);到了后期，在法律的帝国一书中，德沃金更进一步要求每个案件审理中所使用的“法律原则”都能在过去的判例中同样解释得通。可见，“制度上的支持”才是认定一个道德原则是否能够同时成为法律原则的关键判断标准。32综合可知，具备客观道德基础并能融通既有法制的原则才能是法律原则。法律原则的具体应用是另一个富有意义的论题。中国大陆地区的学者们在论及法律原则时，大都将主要的精力和笔墨集中于法律原则的司法适用上，并形成了些许共识。但笔者认为，学界之所以对原则的适用理论抱有如此多的兴趣更多只是源自于一种“实用主义偏好”。面对一种理论，我们首先想到的总是“这个理论好不好，对我们有没有用，具体又该怎么用”等诸如此类的问题，且这似乎已经成了我们处理一个论题的一个正当性依据，意在向他人证明我的研究是有意义的。并不是说这样的兴奋习惯不好，笔者只是觉得这单一的旨趣会遮蔽住我们的眼睛，在使得我们自发地过滤掉一些同样很美的风景的同时又使我们的眼睛失真。事实上，就原则理论而言，经典原则理论关注的是原则与规则的区分以及原则进入法体系的方式和途径这两大问题，但我们在完全没有梳理清楚这些关键问题的情况下就把重点放在了原则的适用上，而且我们笔下的这个原则大多还限定于法条中明确规定为原则的“原则”。我们差之毫厘，谬以千里了。具体一点说，我们对“法律原则的适用”往往缺乏一种前提性的反思。众所周知，普通法系的法律渊源包括由法院判例累积而成的、独立于制定法体系的普通法判例法。有关这一部分的判例法的运用和解释是迥异于成文法的，它依赖于特有的政治道德与伦理客观主义，33表现出普通法司法实践的独有特征。法律原则理论发端并成熟于普通法司法实践，对我们而言这是一个陌生的法律文明传统，享有其独特的历史经验。如果我们不具备进行语境置换的意识和能力，在大陆法系传统的实践背景下直接照搬普通法司法实践孕育而出的法律原则适用理论，即使谈不上走火入魔，至少也有些不伦不类，且也有碍于我们把握法律原则的真谛。借鉴是必要的，但我们相信需要对普通法传统下的法律原则理论这种地方性知识进行再地方化。关于法律原则的适用，同样抱持法治的情怀，却存有完全两立的学术主张。一派认为法律原则的适用必然伴随的是强自由裁量，同时必须对适用原则进行裁判而引致的强自由裁量加以有效的限制，以使其尽可能与依法裁判这一基本的法治理念相一致。34另一派则主张法律原则的适用是反自由裁量的，这是法律原则契合法治的最重要表现。35由于法律原则相较于法律规则更具概括性，也由于法律原则具有着眼于特殊、具体的个案而追求实质正义的特性，因此法律规则具有适用上的优先性。愈确定、具体的规范愈拥有适用的优先性，这不仅符合事物的性质，而且也是人类的认识论和逻辑规律所要求的。36所以适用法律原则时就需要对为什么不(优先)适用法律规则做出说明。笔者以为，如果立基于经典的原则理论以及道德客观主义，法律原则的适用是一个无涉自由裁量的过程。我们不能因为法律原则的适用需要具体化、需要去解释其适用的理据就认定裁量的空间很大、自由选择不可避免。也许我们会因为主客观各种因素最后选错了某一法律原则，但切合个案的那个正确的法律原则依旧存在，依旧等待着选择者(法官)去揭示和适用。这就好比做1+1的数学题，我们可以基于各种可知、不可知的原因给出等于3、4或5的答案，但正确的答案2依旧存在。这就是说，仅仅因为人类的可错误性或选择时的两难就判定法律原则的适用伴随着自由裁量并不准确。既然法律规则的适用具有优先性，适用法律原则就需要较强的论证。这主要体现在法律原则得以成为个案裁判的适用规范所需满足的前提性条件上。一般认为这样的条件有三个：9(1)穷尽法律规则。法律适用的基本准则是规则之治，法官判案的任务即是寻找适案的规则。只有在相关规则缺失的情况下，法律原则才能作为“漏洞补充”的角色发挥作用。(2)出现规则悖反或曰维护个案正义。规则裁判的结果一般即被认为是正义的结果，但司法实践中不可避免地会出现适用既有规则导致个案判决极为不公的现象，这个时候就需要对法律规则进行实质审查，法律原则在此就可以为了强烈的个案正义破除规则适用的优先性。(3)需要更强理由。正如上文在论述法律原则的初步性时所提及的，欲破除规则而适用原则，需要负担强论证责任;除了必须证成为何在系争条件下所要求的原则在内容上优于规则的规定，还必须证成为何在此条件下，该原则实现的重要性是如此之高，以至于可以偏离形式原则。换句话说，如果法律规