施工索赔中的工程师地位和作用

学校名称 金华职业技术学院 年级名称 2013 级 专业名称 建筑工程管理 课题名称 施工索赔中的工程师地位和作用 学生姓名 李成龙 导 师 汪红飞 2015 年 4 月 30 日 一 典型的工程纠纷 耐人寻味的工程师地位 座落在兰州市路口的某十六层涉外办公大楼由兰州某房地产开发公司投 资建造 2005 年 11 月 经议标程序 房地产公司发出中标通知书确认北京某施工企业为 该大楼上盖工程总承包人 随后双方签订了工程施工合同 该合同采用经房地产公司修改 后的北京建筑工程合同文本 该合同约定 固定总价为 5111 6 万美元 开工日期为 2005 年 11 月 28 日 竣工日期为 2008 年 5 月 11 日 设计单位为某国际公司 设计单位根据合 同条款的授权发出指示 全面负责业主方的工程管理工作 如提供设计图纸 进行工程变 更 签发付款证书 竣工证书 决定变更价款 工期顺延 费用索赔等 总承包人对设计 单位或建设单位 建设单位对总承包人如有异议 可提起诉讼 此外 合同还约定了估算 单位和质监单位为兰州 E 监理公司 二者配合设计单位的工作 由于设计变更 延误支付进度款等原因 上盖工程于 2008 年 11 月 1 日竣工并交付使 用 后因房地产公司拖欠约 400 万美元的工程款 施工企业在反复催讨无着的情况下 于 2009 年 5 月提起诉讼 要求房地产公司支付拖欠工程款及利息 赔偿延期延长所致损失 诉请金额总计 715 8 万美元 同时 房地产公司也以工期拖延 质量缺陷及未完工程为由 提起诉讼 诉请金额总计 582 3 万美元 其中两项主要争议为防火门品牌变更的扣款 工 期延误的原因及责任承担 涉及双方诉请金额达 800 万美元 二者均与设计单位的签证密 切相关 防火门品牌变更的扣款的事实及争议为 对防火门项目 施工企业的合同报价为 78 万 美元 应房地产公司就日本品牌的询价 施工企业曾就此报出了 197 万美元 的价格 后又承诺 如贵司采用指定的日本牌防火门而符合国内防火规格 可以接受并不增加合同报价 其后签订的协议书及合同约定采用 日本牌产 品 或其它经兰州市消防局设计单位认可的等质产品 在施工过程中 因日本 牌不符合兰州消防要求等原因 经设计单位同意 防火门最终使用了符合兰 州消防要求的国产品牌 同时 设计单位决定按 原合同造价扣款 并指示 估算单位按该原则核价 随后 估算单位作出核价 认为扣款金额为 11 4 万美元 房地产 公司置设计单位的上述决定于不顾 认为施工企业未使用日本品牌是一种违 约行为 要求扣除日本品牌和实际使用的国产品牌市场价的价差 123 万美元 工期延误的事实及争议为 上述工程竣工日期从合同约定的 2008 年 5 月 11 日推迟到 2008 年 12 月 12 日 共计拖延了 205 天 对该延误情况 施工企业以拖延支付进度款 设计变 更 开工日期拖延等等事由多次申请工期顺延 设计单位仅批准了 19 天 此外的 189 天延 误均未予批准 为此 施工企业重新整理证据 提起诉讼要求根据法律及合同顺延 189 天 工期 并要求房地产公司承担工期延长所致损失 房地产公司认为设计单位系双方在合同 共同委托 所作工期评核对施工企业具有约束力 工期不应顺延 法院也不应予以修改 并提起诉讼要求施工企业承担工期逾期竣工的违约责任 上述案例是一起典型的施工单位催讨工程款 建设单位以工期 质量作为对抗的工程纠纷 该纠纷主要争议事实所涉及的设计单位工程索赔中的地位及作用耐人寻味 设计单位对其 不利的防火门扣款决定 房地产公司全盘予以推翻 设计单位对其有利的工期顺延的批核 房地产公司则引以为据 根据就不理踩施工企业的事实和理由 上述案例中所出现的问题 并非特例 在国际工程中 工程师地位之争由来已久 在我国 工程师的地位更是模糊不 清 合同文本及适用法律不同 工程师的地位就会有所不同 我国 建筑法 合同法 建设工程质量管理条例 等法律法规的颁布确立了工程法律的较为完备的体系 也为明 确工程师在工程索赔中的地位和作用等问题提供了依据 二 工程师的权利源于业主的授权 其基本地位是业主的代理人工程师不是工程施工合同 的签约方 也不是政府授权的工程管理者 其为何能够介入工程施工合同的承发包双方之 间 工程的交易习惯是 发包人与工程师签订委托监理合同 委托工程师进行工程关系 并支付一定的报酬 发包人与承包人签订的工程施工合同约定工程师可以进行的工作范围 承包人与工程师之间并无合同关系 基于此 可以判断工程师介入工程的依据不外乎三种 情况 第一种情况是发包人基于委托监理合同的委托 第二种情况是发包人和承包人基于 工程施工合同的共同委托 第三种情况是前两种情况兼而有之 现分析如下 我国法律规 定 委托监理合同确立的是发包人与工程师的委托关系 工程师处理的是发包人的事务 接受的是发包人的指令 维护的是发包人的利益 是发包人的代理人 监理合同既非技术 合同 也非工程合同 而是委托合同 合同法 第二百七十六条规定 建设工程实行监 理的 发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同 发包人与监理人的权利和义 务以及法律责任 应当依照本法委托合同以及其他有关法律 行政法规的规定 我国 合 同法 建筑法 建设工程质量管理条例 均认为是工程师是发包人的代理人 合同法 第三百九十九条规定 受托人应当按照委托人的指示处理委托事务 建筑法 第三十 一条规定 实行监理的建筑工程 由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监 理 建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同 建设工程质量管理 条例 第十二条规定 实行监理的建设工程 建设单位应当委托具有相应资质等级的工 程监理单位进行监理 委托监理合同示范文本规定工程师的主要责任仍是作为发包人的代 理人 处理发包人的事务 我国建设部 国家工商行政管理局于二 年二月十七日修 订的 建设工程委托监理合同 示范文本 GF 2000 0202 该文本规定工程师在工程施 工中的主要职责是 工程师接受发包人的委托 征得发包人同意的前提下 代发包人行使 组织协调工程建设有关协作单位 发布开工令 停工令 复工令 工程上使用的材料和施 工质量的检验 工程施工进度的检查 监督权 工程款支付的审核和签认等权利 国际咨 询工程师联合会 FIDIC 制订的 业主与咨询工程师标准服务协议书 也规定工程师的主 要职责是行使发包人的权力 履行发包人的职责 同时 上述文本均规定 对工程师的失 职行为 发包人承担赔偿责任 也反证工程师是发包人的代理人 工程施工合同有关工程师条款的基本内容是工程师经发包人授权行使发包人的权利 而非发包人与承包人共同授权工程师行使权利 或者说这些条款实质是发包人授予工程师 行使其在工程施工合同中部分或全部权利的一份授权委托书 建设部 国家工商行政管理 局制订的 建设工程施工合同 示范文本 GF 1999 0201 中的 工程师 指发包人授 权代表或 监理 工程师 发包人授权代表可以行使全部 工程师 的全部或部分权利 监理 工程师则行使剩余之权利 也就是说 监理 工程师行使的其实就是发包人授权 代表之权利 该文本通用条款第 5 2 条款有关 发包人在专用条款内要求工程师在行使某 些职权前需要征得发包人批准的 工程师应征得发包人批准 的规定也说明工程师的权利 实质是发包人所授予 作为该文本制订依据之一的国际咨询工程师联合会 FIDIC 1987 年 制订的 土木工程施工合同条件 第四版 也有类似之规定 该联合会 FIDIC 制订的 工程施工合同条件 1999 年第 1 版 通用条件第 3 1 条款更是明确指出 发包人任命 工程师 除非合同条件另有约定 工程师履行职责或行使合同中明确规定的或必然 隐含的权利 应视为工程师为发包人工作 这些主要规定无一不表明 工程师系受发包 人之托 行使发包人的权利 而非受承发包双方共同委托 行使双方共同授予的权利或进 行调解 工程施工合同标准文本实质上也是一份发包人对工程师的授权委托书 其完全符 合 建筑法 第三十三条 实施建筑工程监理前 建设单位应当将委托的工程监理单位 监理的内容及监理权限 书面通知被监理的建筑施工企业 之要求 以上分析表明 工程师的权利来源于其与发包人签订的委托监理合同 工程施工合同有关 工程师的规定不过是发包人其授予工程师其在工程施工合同中部分或全部权利的权利的一 份授权委托书 工程师在工程施工合同中的基本地位是发包人的代理人 三 工程师客观公正之职业要求并不意味着其是独立人 其是否有该地位应视施工合同的 约定 许多工程施工合同标准文本均规定除了作为发包人的代理人之外 工程师还有独立 人地位 但工程师何时行使的是代理人的权利 何时行使的是独立人的权力 却并不清晰 独立人是指在工程施工合同履行过程中 接受签约各方的共同委托 独立处理工程事务的 的第三方 建设工程施工合同 示范文本 GF 1999 0201 通用条款第 5 4 条款规定 合同履行中 发生影响发包人承包人双方权利或义务的事件时 负责监理的工程师应依 据合同在其职权范围内客观公正地进行处理 FIDIC 制订的 土木工程施工合同条件 第四版 通用条件第 2 6 条款规定 凡按照合同规定要求工程师自行采取可能影响业主 或承包商的权利和义务的行动时 他应在合同条款规定内 并兼顾所有条件的情况下 作 出公正的处理 有 25 处规定工程师就工期和价款确定问题作出确定前应该与 业主和承 包商适当地协商 第 67 1 条款规定 对承发包双方的争议及对其的异议 承发包任何一 方均可按一定程序提交工程师裁决 对裁决不服的 70 天内应提起诉讼或仲裁 基于类似 的合同文本的规定 许多人认为工程师有四个角色 设计人 质量控制者 计价及证明人 裁决人 其中前二者的工作为代理人的工作 后两者的工作为独立人的工作 对工程师所 做的工作 哪些属于代理人工作 哪些属于独立人工作 上述主张者也很难分清 于是得 出 咨询工程师不可能是纯粹的第三方 但也不能简单地在不是第三方与不公正之间划等 好 之类模糊的结论 1998 年 3 月 1 日起施行的我国 建筑法 第三十四条规定 工程监理单位应当根 据建设单位的委托 客观 公正地执行监理任务 该规定改变了 1995 年 12 月 15 日建设 部 国家计委发布的 工程建设监理规定 第 18 条有关 监理单位应按照公正 独立 自 主 的原则 开展工程建设监理工作 公平地维护项目法人和被监理单位的合法权益 之 规定 笔者认为该变化可以理解为 建筑法 取消了工程师独立人这一含糊的地位 肯 定了工程师就是作为发包人的代理人这一清晰的地位 与 合同法 第 276 条及第 21 章委 托合同有关规定相呼应 至于工程师应该 客观 公正 的理解 笔者认为这是工程师作为社会中介机构 法律要 求其具备的职业道德要求 1996 年 1 月 1 日起施行 深圳经济特区建设监理条例 第七条 规定 监理工程师事务所和监理工程师必须遵守法律 法规 遵守监理工程师行业的执 业纪律和道德准则 恪守科学 公正 诚实信用的原则 国际计委 2000 年 1 月 3 日颁布 的 中介服务收费管理办法 第五条规定 介机构提供服务并实施收费应遵循公开 公 正 诚实信用的原则和公平竞争 自愿有偿 委托人付费的原则 严格按照业务规程提供 质量合格的服务 这些规定均将 公正 诚实信用 作为工程师等中介机构的执业纪律和 道德准则 综合以上分析 笔者认为 客观 公正 是工程师的职业要求 除非合同有明确约 定工程师有独立人的地位 应认为工程师在工程施工合同关系中不具有独立人的地位 同 时 在工程施工合同中 工程师就是发包人的代理人 不宜再约定工程师又是独立人 上 述案例的设计单位 工程施工合同并未赋予其有居间对承发包双方的争议或有关事项进行 评判的权利 很明显仅是 A 房地产开发公司的代理人 与独立人角色无涉 四 除非施工合同特别约定 即使兼有独立人地位 工程师也无最终决定工程争议的权力 通常情况下 工程师的决定并无最终约束力 承发包双方依法享有诉权 当工程师的地位 仅为发包人的代理人时 工程师没有裁决权 对工程师所作决定 承包人当然有权提起诉 讼 当工程师的地位为发包人的代理人并兼为独立人时 如前 建设工程施工合同 示范 文本 GF 1999 0201 及 FIDIC 土木工程施工合同条件 第四版 等标准合同文本中 工程师往往拥有一定的裁决权 但该裁决权是相对的 承发包任一方对此有异议的可以提 起诉讼或仲裁 建设工程施工合同 示范文本 GF 1999 0201 通用条款第 5 4 条款规 定 一方对工程师的处理 即对发生的影响承发包双方权利义务的时间时 工程师依据合 同在其职权范围内作出的客观公正的处理 有异议时 按照本通用条款 37 条关于争议的约 定处理 第 37 条款则规定规定了约定仲裁或诉讼的两种方式 FIDIC 土木工程施工合同 条件 第四版 通用条件第 67 1 条款规定 发包人和承包人在收到工程师最初的裁决决 定之日起 70 天以内 可以向法院或仲裁庭对工程师的裁决提起异议 在作为工程师制度发源地的英国 工程师的决定是否具有最终约束力 一直也存在争议 到 1999 年 英国上议院对 BeaufourDevelopments NI Limited 诉 GilbarASK NI L imited 一案作出了判决 这种争议才得到了解决 该案明确了这样的观点 除非施工合同 另有约定 工程师的决定没有最终约束力 在审理过程中 法院澄清 其有权审查并修改 工程师签发各项证书及决定 除非合同明确约定工程师签发的证书及决定具有最终约束力 因为合同没有明确该证书及决定有最终约束力 在法律上应视为工程师签发的证书及决定 是暂时性的 其目的是使合同能够顺利履行 据此 法院作出了判决 可见 除非施工合 同特别约定 即使工程师兼有独立人地位 承包人对工程师签发的证书和决定有权提起诉 讼或仲裁 法院或仲裁庭均可以审查 修改工程师的决定 鉴于施工合同没有赋予设计单 位独立人地位且并未约定工程师的决定具有最终约束力 前述案例中设计单位的工期批核 当然可以修改 五 工程师签证的效力应视其地位及授权范围等而定 不能一概而论工程签证的概念有狭 义或广义之分 狭义的工程签证 指工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种 费用 顺延工期 赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议 广义的工程签证 一 般指对承包人提交的书面文件 工程师或发包人代表出具的确认 不予确认或部分确认的 书面意见 根据确认的内容 工程签证又可分为处分性签证和报导性签证 处分性签证指 就工期延长 价款增减 损失补偿等涉及承发包双方权利义务关系的设定 变更或消灭的 事由出具的签证 报道性签证指就工程计量 进度安排 材料报批 工程验收等涉及客观 事实的记录 报导等事由出具的签证 本文讨论的工程师签证范围限定为由工程师签发的 处分性签证 鉴于处分性签证的特点及工程师的特殊地位 工程师签证的特点有 1 工程师签证涉及到承发包双方的权利义务 2 工程师签证是对承包人的申请或要求的回复 3 工程师签证是对承包人文件确认 部分确认或不确认的单方面意见 可视为工程师 对此的裁决或承诺或反要约 4 工程师签证由工程师签发 与其地位密切相关 如工 程师对签证事由有最终的裁决权 则该签证对承发包双方均有最终约束力 如工程师对签 证事由有相对的裁决权 即工程师对此有独立人地位时 该签证具有相对的约束力 如工 程师对签证事由没有裁决权 即工程师对此