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经济法教学大纲2008 9 2008 12 第一章经济法基础知识 第一节经济法概述 请分析比较以下三个案例 案例一某市工商局于2008年1月查证 该市甲酒厂在其生产的白酒中掺杂 掺假 以假充真 以次充好 该市工商局对甲酒厂作出相应的行政处罚决定 案例二为落实从紧的货币政策要求 继续加强银行体系流动性管理 抑制货币信贷过快增长 中国人民银行决定从2008年1月25日起 上调存款类金融机构人民币存款准备金率0 5个百分点 案例三A与某商店B达成买卖一箱矿泉水的协议 双方愿意以每瓶矿泉水2元的价格进行交易 请分析上述经济现象 谈谈你对案例之间异同点的理解 经济法的起源与功能 经济法的产生源于市场失灵与政府失灵 一 计划经济与市场经济 二 市场失灵的表现1 垄断2 信息不对称3 负外部性4 纯 公共产品供给经济法 确认和规范国家 政府 干预 经济 之法市场失灵 需要国家 政府 干预 确认作用 政府失灵 需要法律 经济法 规范 规范作用 一 经济法的涵义 1 经济法 概念的使用1755年 法国著名的空想社会主义者摩莱里在他出版的 自然法典 一书中首先使用了 经济法 这个概念 这是 经济法 最早的语源 摩莱里针对当时社会产品分配上的弊端 提出运用 经济法 也称分配法 调整社会分配关系 摩莱里所谓的 经济法 限于分配领域 但已含有国家对社会生活进行干预的思想主张 2 争论 1 否定 经济法 部门法的观点这些学者大多认为经济法是一种综合法 承认学科意义上的独立 而否认部门法意义上的独立性 2 承认 经济法 部门法的观点这种理论观点以承认经济法是一个独立的法律部门为前提 反映了学者的不同偏好 也是学科研究领域的成果 3 涵义经济法 调整在国家基于社会整体利益而管理和协调经济活动的过程中发生的经济关系的法律规范的总称 二 经济法的调整范围特定的经济关系 特定 受国家因素影响的经济关系 1 经济管理关系 指公共经济管理关系 主要是国家在管理经济过程中形成的物质利益关系 2 维护公平竞争关系 指现代国家为了维持市场经济的正常运行及其活力 采取相关措施维护 促进或限制竞争过程中形成的社会经济关系 3 经济组织内部经济关系 主要包括经济组织的主体资格类型以及各类型的内部组织管理 财务会计 投资立项 劳动用工 工资制度 奖惩措施 安全管理等 三 经济法的本质与特征 一 关于经济法的本质经济法的本质具有两层涵义 一是指一般意义上的法的社会性和阶级性等 二是指经济法具有不同于其他法律部门的性质或属性 就此而言 1 经济法是平衡协调法2 经济法是社会本位法3 经济法是系统 综合调整法4 经济法是经济集中与经济民主对立统一的法5 经济法是 以公为主 公私兼顾 的法 二 关于经济法的特征 1 经济性或专业性经济性的重要表现 是经济法往往把经济制度 经济活动的内容和要求直接规定为法律 使之具有法律效力 直接赋予经济规则以法律效力 也意味着经济法具有专业性 2 政策性首先 在法的调整渗透于社会关系各个方面并高度专业化的今天 经济的法律调整往往以政策先行 并赋予政策以法的效力 其次 政策因经济形势需要而经常发生变化 经济体制也非一成不变 经济法受其影响也时常处于变动之中 最后 政策性的另一重要方面 是经济法的执法或司法受经济政策的影响很大 计划和产业政策法 金融和外汇管理法 反垄断法等在这方面都比较典型 3 政府主导性经济法是国家干预 从事或参与经济活动的产物 调整的是直接体现国家意志的经济关系 从而与政府的管理和参与有着密切关系 作为这种特殊意志性的客观要求及其在法律上的反映 经济法在强制性 授权性和法的实现方面均体现着浓重的政府主导性特征 4 综合性首先 综合性是指公法因素和私法因素之综合 其次 综合性又指经济法是将各种法律调整手段有机结合的综合调整 最后 综合性还可以理解为经济法在其调整中处处体现着统分结合 指导和规制相结合的现代市场经济精神 四 经济法的基本原则 经济法的基本原则是对经济立法 经济执法 经济司法和经济守法活动都具有指导意义和运用价值的指导思想和基本准则 经济法基本原则具有几个明显的特征 首先 普遍性 所谓普遍性是指经济法基本原则必须贯穿于经济法的全部实践活动 适用于一切经济法实践活动 其次 抽象性 所谓抽象性是指经济法的基本原则是经济法精神实质的概括和抽象 再次 行为准则性及可操作性 这里是指经济法的基本原则应象其他规范那样具有准则性 1 平衡协调原则这是由经济法的社会性和公私交融性所决定的一项普遍原则 是不同社会经济制度下的经济法所共同遵循的一项主导性原则 2 维护公平竞争原则这是反映社会化市场经济的内在要求和理念的一项核心的 基础性的原则 经济法上的公平 包括三个方面的内容 1 主体地位平等 主体地位平等是经济公平的前提条件 无主体地位的平等就无公平可言 2 交易机会均等 交易机会均等是经济公平的基本内容 它一方面要求经济法所提供的交易机会必须向所有经济法主体开放 另一方面要求经济法不得为某一或某些主体提供独占市场的机会 3 权利义务对等 权利义务对等是经济公平的核心内容 3 责权利效相统一原则这是在社会主义市场经济或以公有制为主导的市场经济条件下 作为经济法灵魂的一项根本性原则 各管理主体和公有制经营主体所承受的权 力 利 利益 义务和职责必须相一致 不应当有脱节 错位 不平衡等现象存在 其核心是主体的责权利相一致 同时 经济效益和社会效益是一切经济工作的基本出发点和终极目的 五 经济法的形式 1 宪法2 法律3 行政法规4 地方性法规5 部门规章6 司法解释7 国际条约与协定 六 经济法的地位和体系 一 经济法的独立地位1 部分法划分的意义2 法律部门产生和存续的条件 1 客观方面 是指社会环境业已造就出某种特性的客观社会关系和相应的法律关系领域 2 主观方面 是指一个法律部门的形成 有赖于法学家对某类法律规范及其与客观基础间的关系进行解释 以及法学界和社会对某种解释的普遍认同 有鉴于此 当政治国家和市民社会间的隔阂被冲破 政府既基于政权承担者身份干预经济及充当市场 裁判 同时也以所有者 股东等身份订立合同 办企业 以种种方式参与公开市场操作 法学家对由此出现的公私法融合的法律现象和法律规范进行研究 揭示出它与生产社会化 社会活动及其法律调整专业化和技术化的内在联系 认为出现了经济法部门 并得到普遍认可 经济法这个新兴的法律部门也就水到渠成地问世了 二 经济法与其他部门法的关系 经济法与民法的关系1 两者的区别 1 调整对象不同经济法调整特定 与国家因素有关 的经济关系 着眼于宏观的秩序和效益 民法调整的是平等主体间的人身和财产关系 2 调整原则不同民法以自愿 平等 等价有偿 诚实信用为原则 经济法强调的是社会整体利益 市场机制与国家协调 干预有机结合的原则 3 作用不同经济法以社会责任为本位 立足于维护整体利益 以授权和规范国家 政府 参与 干预市场 以法律规范市场经济活动的方式 保证市场的安全与效率 保证经济的持续发展 民法以个体权利为本位 立足于维护个体利益 2 两者的联系 1 在调整对象方面经济法与民法各自都有特定的调整对象 但都调整一定范围的经济关系 民法所调整的财产关系 实际上就是经济关系 2 在渊源方面经济法与民法的渊源 都包括宪法 法律 法规 规章等规范性文件 3 在独立地位方面经济法和民法在整个法的体系中 都属于国内法体系 都是独立的法的部门 而不是综合部门 4 在作用方面经济法和民法对于保护当事人的合法权益 维护经济秩序 都发挥着重要作用 经济法与行政法的关系 1 两者的区别 1 调整对象不同经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系 包括微观经济管理关系即企业内部的管理关系和宏观经济管理关系即国民经济管理关系 行政法主要调整行政管理关系 包括治安 文教 卫生等非经济领域 当然也有一些与经济领域交叉 2 调整的方式和手段不同行政管理主要是采取行政命令或直接管理 国家经济调节需要从总体和宏观上掌握国家经济运行状况和变化趋势 遵循客观经济规律 运用强制方式排除对价值规律和市场调节机制作用的障碍 或者运用计划 经济政策和经济杠杆对经济进行宏观调控 3 管理的原则不同行政管理贯彻命令与服从的原则 国家经济调节强调兼顾各方经济利益 注重社会经济总体效益 2 两者的联系 1 在调整对象方面经济法与行政法各自都有特定的调整对象 但都调整一定范围内的管理关系 经济法调整对象主要包括微观经济管理关系和宏观经济管理关系 2 在渊源方面 3 在独立地位方面 4 在作用方面 四 经济法的体系 1 经济法体系与市场经济法律体系从广义上说 我国的社会主义市场经济法律体系就是整个法的体系 不直接调整经济关系的法也是其中的有机组成部分 狭义的市场经济法律体系 仅指直接调整经济关系的法的体系 间接调整经济关系的法律部门 主要是宪法 行政法和刑法 直接调整经济关系的法的部门 除经济法外 大致还包括民商法 知识产权法 自然资源和环境保护法 劳动和社会保障法 2 经济法的体系A 主体法 个人独资企业 合伙企业 全民所有制工业企业 公司 外商投资企业 B 宏观调控法 C 市场管理法 3 经济法学体系任何一个学科都需要一个总论 经济法或经济法学的总论 加上经济法的三大组成部分作为分论 即构成我国经济法学的体系 第二节经济法律关系 一 经济法律关系的概念经济法律关系是指由经济法部门所规定和保障的权 力 利义务关系 由经济法调整对象的国家意志性所决定 经济法律关系的基本特征也是公 私法因素相交织 或曰行政 经济或商事因素相融合 并以此而区别于行政法律关系和民事法律关系 2 经济法律关系的要素 1 主体是指经济法律关系的参加者 经济法律关系当事人间的权 力 利义务可能不对等 也可能是对等的 包括管理主体 活动主体 内部机构 国家机关等 2 客体是指经济法律关系主体的权 力 利义务所指向的对象 包括物 行为和智力成果 3 内容是指经济法律关系主体所享有的权 力 利和承担的义务和职责 第三节法律行为和代理 一 法律行为 一 概念和特征1 以意思表示为要素2 以设立 变更或终止权利义务为目的3 是一种合法行为 二 法律行为的分类单方法律行为和多方法律行为有偿法律行为和无偿法律行为要式法律行为和不要式法律行为主法律行为和从法律行为双务法律行为和单务法律行为 三 法律行为的有效要件实质要件 1 行为人具有相应的民事行为能力 2 意思表示真实 3 不违反法律或者社会公共利益2 形式要件行为人意思表示的形式必须符合法律的规定 四 附条件和附期限法律行为1 附条件法律行为2 附期限法律行为期限必定到来 而条件则不一定发生 五 无效的民事行为欠缺有效要件 不发生法律效力 无效民事行为的类别法律后果 1 恢复原状 2 赔偿损失 3 收归国家或集体或返还第三人 4 其他制裁 六 可撤销的民事行为可撤销的种类 1 重大误解 2 显失公平 3 以欺诈 胁迫的手段或乘人之危 使对方在违反真意的情况下订立合同2 撤销权的行使 二 代理 一 概念 二 适用范围 三 代理种类委托代理法定代理指定代理 四 无权代理 五 表见代理 第四节诉讼时效 一 诉讼时效的概念二 诉讼时效期间普通诉讼时效期间特别诉讼时效期间最长诉讼时效 从权利被侵害算起 三 诉讼时效的中止 中断与延长中止 继续计算 中断 重新计算 第二章企业法 第一节个人独资企业法一 个人独资企业的概念及特点投资主体责任组织机构法律地位 二 个人独资企业的设立条件对投资人的要求对企业名称的要求对出资的要求对生产经营场所和条件的要求对从业人员的要求 三 个人独资企业的投资人及事务管理对投资人的具体要求事务管理 1 自行管理 2 委托或聘用他人管理 内部的特殊限制问题 约定 职权的限制 法定 3 事务管理的具体内容 四 个人独资企业的解散和清算 一 解散的情形 二 清算的程序通知和公告债权人财产清偿顺序投资人的持续偿债责任注销登记 第二节合伙企业法 一 合伙企业法概述 一 关于合伙 二 关于合伙企业由合伙人组成以合伙协议为基础内部关系合伙人责任 三 关于合伙企业法 第一类普通合伙企业一 合伙企业的设立条件 有两个以上合伙人 未有最高人数限制 存在书面的合伙协议有合伙人认缴或实际缴付的出资有合伙企业的名称和生产经营场所法律 行政法规规定的其他条件普通合伙企业由普通合伙人组成 合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任 本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的 从其规定 二 合伙企业的财产 一 财产的构成 出资 收益 二 财产的性质 共有财产 三 财产的转让外部转让内部转让优先受让权 三 合伙企业的事务执行 一 事务执行形式全体合伙人共同执行委托一名或数名合伙人执行 对特殊事务的执行要求 二 合伙人在事务执行中的义务报告义务竞业禁止义务禁止自我交易 例外规定 不得从事损害本合伙企业利益的活动 四 合伙企业的损益分配原则 有约定从约定无约定则平均分配和分担对约定的要求 不得约定将全部利润分配给部分合伙人 不得约定由部分合伙人承担全部责任 五 合伙企业与第三人关系 一 对外代表权的效力 对代表人的内部限制问题 二 合伙企业和合伙人的债务清偿合伙企业的债务清偿与合伙人的关系 1 连带清偿责任 2 分担与追偿问题2 合伙人的债务清偿与合伙企业的关系 1 不得抵销 2 不得代位行使权利 3 合伙人个人财产不足清偿个人债务的 A 以收益清偿B 请求法院强制执行财产份额 六 入伙与退伙 一 入伙1 条件 1 全体合伙人一致同意 2 订立书面协议 3 原合伙人的告知义务2 新合伙人的权责 同权同责 且对入伙前合伙企业的债务承担连带责任 二 退伙1 自愿退伙A 协议退伙 有约定经营期限的 B 通知退伙 未约定经营期限的 2 法定退伙A 当然退伙B 除名3 退伙的效果 1 财产继承三项具体的条件 2 退伙结算七 合伙企业的解散与清算 第二类特殊的普通合伙企业 一 概念以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构 名称当中应当标明 特殊普通合伙 字样 二 责任形式 一 责任承担方式1 有限责任与无限连带责任的结合一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的 应当承担无限责任或者无限连带责任 其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任 2 无限连带责任合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务 由全体合伙人承担无限连带责任 二 责任追偿合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务 以合伙企业财产对外承担责任后 该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任 三 特殊的普通合伙企业的执业风险防范执业风险基金以及职业保险 第三类有限合伙企业 一 概念有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成 普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任 有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任 有限合伙企业与普通合伙企业的显著区别 1 经营管理的资格不同 2 风险承担的形式不同 二 有限合伙企业设立的特殊规定 1 有限合伙企业人数 2人以上50人以下 且至少有一个是普通合伙人 2 有限合伙企业名称 应当标明 有限合伙 字样 3 有限合伙企业协议 应载明相关事项 4 有限合伙人的出资形式 有限合伙人不得以劳务出资 5 有限合伙人的出资义务 按期足额缴纳 否则必须补缴 而且还应对其他合伙人承担违约责任 6 有限合伙企业登记事项 应载明有限合伙人的姓名或名称及其认缴的出资数额 三 有限合伙企业事务执行的特殊规定 1 合伙企业的事务执行人 由普通合伙人担任 2 禁止有限合伙人执行合伙事务3 有限合伙企业的利润分配4 有限合伙人权利 1 可以同本企业进行交易 2 可以经营与本企业相竞争的业务 四 有限合伙企业财产出质与转让的特殊规定 1 有限合伙人的财产份额出质2 有限合伙人的财产份额转让五 有限合伙人债务清偿的特殊规定有限合伙人清偿其债务时 首先应当以自有财产进行清偿 只有自有财产不足清偿时 有限合伙人才可以使用其在有限合伙企业中分取的收益进行清偿 六 有限合伙企业入伙与退伙的特殊规定 入伙新入伙的有限合伙人对入伙前的合伙企业债务 以其认缴的出资额为限承担责任 2 退伙 1 有限合伙人的当然退伙 2 有限合伙人丧失民事行为能力的处理 3 有限合伙人继承人的权利 4 有限合伙人退伙后的责任承担七 合伙人性质转变的特殊规定有限合伙人转变为普通合伙人的 对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任 普通合伙人转变为有限合伙人的 对其作为普通合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任 第三章公司法 第一节公司法概述一 公司的概念及其分类 一 公司的概念依法设立以营利为目的的经济组织以股东投资行为为基础设立具有法人资格 有独立的法人财产 独立承担民事责任 二 公司的分类 以股东对公司债务承担责任的方式为标准 1 有限责任公司 2 股份有限公司 3 无限公司 4 两合公司 5 股份两合公司2 以公司的信用基础为标准 1 资合公司 2 人合公司 3 资合兼人合公司3 以公司组织关系为标准 1 母子公司 2 本公司与分公司 二 公司法的性质组织法与行为法的结合 三 公司法人财产权与股东权利公司的法人财产权股东权利 1 资产受益权 2 参与重大决策权 3 选择管理者权 揭开公司面纱 第二节公司的登记管理 依据的法律 公司法 公司登记管理条例 登记管辖 工商行政管理机关 权限 登记事项 公司登记管理条例 第九条公司登记的类别 设立登记变更登记注销登记 第三节有限责任公司的设立和组织机构 一 有限责任公司的设立股东符合法定人数 新规定 2 股东出资额达到法定最低限额 新规定 出资形式 取消对无形资产比例的限制 缴付折中资本制 资本充实责任股东共同制定公司章程 效力 公司名称 组织机构符合规定有公司住所 二 组织机构 一 股东会会议的类型 定期与临时会议股东会议的召集与主持股东会议的表决权股东会议的决议 二 董事会 执行董事 人员构成 董事会职权 董事会会议的召集和主持 三 监事会 监事 监事会的构成监事会或监事的职责监事会会议的召开三 一人公司投资人注册资本 最低限额 法定资本制 组织结构股东责任 四 国有独资公司的特别规定 投资人监管者组织结构不设股东会董事会 人员构成 监事会 人员构成 五 有限责任公司的股权转让 股东之间的转让向股东以外的人转让 经其他股东过半数同意a 书面个别征求意见b 时间限制 30日 c 章程另有约定从约定3 股东的股权回购请求权 第四节股份有限公司的设立和组织结构 一 股份有限公司的设立设立的方式 发起设立 募集设立设立的程序 由审批主义到准则主义设立的条件 1 发起人符合法定人数 2人以上200人以下 责任 2 认购和募集的股本达到法定最低限额3 股份发行 筹办事项符合法律规定4 发起人制订公司章程5 有公司名称 建立符合股份有限公司要求的组织结构6 有公司住所 公告招股说明书 制作认股书 签订承销协议 签订代收股款协议 出具验资证明 召开创立大会 二 公司组织结构 一 股东大会构成职权范围会议类型 年会 临时会议 召开情形 股东大会的召集与主持股东大会决议事项的表决 普通与特别事项 累积投票制股东大会的会议记录 签名 二 董事会 经理 董事会的成员 职工董事 董事的任期 职权董事长的产生董事会的类型董事会议的表决董事会会议记录 责任 经理的设置 三 监事会 监事会的组成 职工监事 监事会的召集和主持监事的任期 职权监事会会议 三 上市公司组织机构的特别规定 1 增加股东大会特别决议事项2 上市公司设立独立董事3 上市公司设立董事会秘书4 增设关联关系董事的表决权排除制度 第五节股份有限公司的股份发行和转让 一 股份发行发行的原则 公平 公正发行价格 平价发行 溢价发行股票的发行形式 纸面或其他形式股票的类型 无记名股票和记名股票向发起人和法人发行的股票为记名股票另 发起人的股票应当标明 发起人股票 字样 二 股份转让 1 原则 自由转让例外 法律限制2 股份转让的地点3 股票转让的方式 记名股票 背书方式或其他 无记名股票 交付4 特殊限制 1 对发起人股份转让的限制 2 对董事 监事 高管人员的股份转让的限制 a 申报 b 每年转让股份的数量限制 c 特殊时期的转让限制 d 离职转让的限制 e 公司章程的其他限制 3 公司不得回购本公司股份 特殊情形除外 5 公示催告程序 第六节公司董事 监事 高级管理人员的资格和义务 一 公司董事 监事 高级管理人员的资格第一百四十七条有下列情形之一的 不得担任公司的董事 监事 高级管理人员 一 无民事行为能力或者限制民事行为能力 二 因贪污 贿赂 侵占财产 挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序 被判处刑罚 执行期满未逾五年 或者因犯罪被剥夺政治权利 执行期满未逾五年 三 担任破产清算的公司 企业的董事或者厂长 经理 对该公司 企业的破产负有个人责任的 自该公司 企业破产清算完结之日起未逾三年 四 担任因违法被吊销营业执照 责令关闭的公司 企业的法定代表人 并负有个人责任的 自该公司 企业被吊销营业执照之日起未逾三年 五 个人所负数额较大的债务到期未清偿 二 公司董事 监事 高级管理人员的义务 第一百四十八条董事 监事 高级管理人员应当遵守法律 行政法规和公司章程 对公司负有忠实义务和勤勉义务 董事 监事 高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入 不得侵占公司的财产 第一百四十九条董事 高级管理人员不得有下列行为 一 挪用公司资金 二 将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储 三 违反公司章程的规定 未经股东会 股东大会或者董事会同意 将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保 四 违反公司章程的规定或者未经股东会 股东大会同意 与本公司订立合同或者进行交易 五 未经股东会或者股东大会同意 利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会 自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务 六 接受他人与公司交易的佣金归为己有 七 擅自披露公司秘密 八 违反对公司忠实义务的其他行为 董事 高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有 三 股东诉讼 一 股东代表诉讼股东代表代替公司提起诉讼 请求违法行为人赔偿公司损失 1 股东对董事 高级管理人员执行公司职务时给公司造成损失的行为提起诉讼的程序 1 通过监事会或监事提起诉讼 2 通过董事会或董事提起诉讼 3 股东直接提起诉讼 2 股东对他人给公司造成损失行为提起诉讼的程序 同上 二 股东直接诉讼股东对董事 高级管理人员损害股东利益行为提起的诉讼 股东可以向人民法院提起诉讼 第七节公司债券 一 公司债券的概念和种类 一 概念 公司债券 是指公司依照法定程序发行 约定在一定期限还本付息的有价证券 债券与股票具有不同的法律特征 二 种类 记名债券和无记名债券2 可转换公司债券和不可转换公司债券 二 公司债券的发行 一 发行条件 公司发行公司债券应当符合 中华人民共和国证券法 规定的发行条件 二 公司债券 可以为记名债券 也可以为无记名债券 上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券 并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法 上市公司发行可转换为股票的公司债券 应当报国务院证券监督管理机构核准 三 公司债券的转让 1 公司债券可以转让 转让价格由转让人与受让人约定 公司债券在证券交易所上市交易的 按照证券交易所的交易规则转让 2 记名公司债券 由债券持有人以背书方式或者法律 行政法规规定的其他方式转让 转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿 无记名公司债券的转让 由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力 3 发行可转换为股票的公司债券的 公司应当按照其转换办法向债券持有人换发股票 但债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权 第八节公司财务会计 一 公司财务会计的作用二 公司财务会计的基本要求三 利润分配 一 利润分配顺序弥补以前年度的亏损 不得超过税法规定的弥补期限 2 缴纳所得税3 弥补在税前利润弥补亏损之后仍存在的亏损4 提取法定公积金5 提取任意公积金6 向股东分配利润 公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润 有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配 股份有限公司按照股东持有的股份比例分配 但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外 违规向股东分配利润的 股东必须将违反规定分配的利润退还公司 公司从税后利润中提取法定公积金后 经股东会或者股东大会决议 还可以从税后利润中提取任意公积金 股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入 应当列为公司资本公积金 公司的公积金用于弥补公司的亏损 扩大公司生产经营或者转为增加公司资本 但是 资本公积金不得用于弥补公司的亏损 法定公积金转为资本时 所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五 第九节公司合并 分立 增资 减资 一 公司合并 一 公司合并的形式公司合并可以采取吸收合并或者新设合并 二 公司合并的程序 三 公司合并各方的债权 债务公司合并时 合并各方的债权 债务 应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继 二 公司分立 一 公司分立的形式A A B A B C 二 公司分立的程序 三 公司分立前的债务公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任 但是 公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外 三 公司注册资本的减少和增加 一 公司注册资本的减少 公司需要减少注册资本时 必须编制资产负债表及财产清单 公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人 并于三十日内在报纸上公告 债权人自接到通知书之日起三十日内 未接到通知书的自公告之日起四十五日内 有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保 公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额 二 公司注册资本的增加有限责任公司增加注册资本时 股东认缴新增资本的出资 依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行 股份有限公司为增加注册资本发行新股时 股东认购新股 依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行 第十一节外国公司的分支机构 外国公司 依据外国法律在中国境外设立的公司 属于外国法人 其在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格 由外国公司对分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任 第四章合同法 总则 第一节合同法概述一 合同的概念合同 平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 二 合同法的适用除外婚姻 收养 监护等有关身份关系的协议法人 其他组织的内部管理关系 适用公司 企业的法律政府依法维护经济秩序的管理活动 属于行政管理关系 适用有关政府管理的法律 三 合同法的基本原则1 平等原则2 自愿原则3 公平原则4 诚实信用原则5 守法 不损害社会公共利益原则四 合同的分类1 有名与无名合同2 单务与双务合同3 有偿与无偿合同4 诺成与实践合同5 要式与不要式合同6 主合同与从合同 第二节合同的订立 一 合同的内容与形式 一 合同的内容 条款 合同的一般条款合同条款的解释格式条款的解释 二 合同的形式书面形式 口头形式和其他形式 二 合同订立程序 一 要约1 要约 希望和他人订立合同的意思表示 1 内容具体确定 主要条款 2 表明经受要约人承诺 要约人即受该意思表示约束 2 要约邀请3 要约的生效4 要约的撤回与撤销5 要约的失效 二 承诺 1 承诺 受要约人同意要约的意思表示 2 承诺的期限 1 有约定依约定 2 要约以对话方式作出 承诺应是即时的 3 要约以非对话方式作出 承诺在合理期限内作出 3 承诺的生效 到达主义4 承诺的法律效力 承诺生效时合同成立5 承诺的内容 1 完全一致 2 非实质性变更 三 合同成立的时间与地点 1 合同成立的时间 1 承诺生效的时间 2 合同书签订的时间 3 确认书签订的时间2 合同成立的地点 承诺生效的地点3 实际履行与合同成立 三 缔约过失责任 一 概念 合同当事人在订立合同过程中 因违反法律规定 违背诚实信用原则 致使合同未能成立 并给对方造成损失 而应承担的损害赔偿责任 二 具体情形1 假借订立合同 恶意进行磋商2 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况3 有其他违背诚实信用原则的行为泄露或不正当使用商业秘密给他人造成损失的 第三节合同的效力 一 合同的生效 一 合同的成立与生效的区别 二 合同的生效时间1 依法成立的合同 自成立时起生效2 登记生效或批准生效3 附生效条件合同4 附生效期限合同 二 效力待定合同 1 限制民事行为能力人签订的合同法定代理人 追认权 否认权 相对人 催告权 撤销权 2 无权代理 1 没有代理权 2 超越代理权 3 代理权终止后法定代理人 追认权 否认权 相对人 催告权 撤销权 3 无权处分行为A 权利人 B 无权处分人 C 相对人 如果C不知道B为无权处分人 并且支付了对价 则C符合善意取得的规定 可以取得标的物的所有权 注意区分上述效力待定合同与 代表行为 表见代理 情况下所产生的合同效力不同 三 无效合同 可撤销或可变更合同 一 无效合同1 以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家利益 2 恶意串通 损害国家 集体或第三人利益 3 以合法形式掩盖非法目的4 损害社会公共利益5 违反法律 行政法规的强制性规定 二 无效的免责条款1 造成对方人身伤害的2 因故意或重大过失造成对方财产损失的 三 可撤销或可变更合同 1 因重大误解订立合同2 订立合同时显失公平3 以欺诈 胁迫的手段或承人之危 使对方在违背真实意思的情况下订立合同撤销权的行使 1 一年以内向法院或仲裁机构提出请求2 没有明确表示放弃或以行为表示放弃 第四节合同的履行 一 合同的履行原则1 全面履行原则2 适当履行原则3 协作履行原则二 向 第三人履行问题1 当事人约定由债务人向第三人履行2 当事人约定由第三人向债权人履行 三 合同的履行抗辩权 1 同时履行抗辩权 双方利益 2 先履行抗辩权 后履行一方利益 3 不安抗辩权 先履行一方利益 四 合同的保全 1 代位权债务人怠于行使其权利而危及债权人利益时 债权人为保全债权可以自己的名义代位行使债务人权利的权利 2 撤销权债权人对债务人实施的危及债权人利益的减少财产行为 可以请求人民法院予以撤销的权利 第五节合同的担保 担保 法律规定或当事人约定的保证合同履行 保障债权人利益实现的法律措施 一 保证 一 保证人的资格具有代为清偿能力的法人 其他组织或公民 企业法人的职能部门不能作为保证人企业法人的分支机构 二 保证方式 1 一般保证一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权 即在主合同纠纷未经审判或仲裁 并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前 对债权人可以拒绝承担保证责任 2 连带保证只要债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务 债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任 3 保证期间和保证的诉讼期间 保证人和债权人约定保证期间 按约定 保证人和债权人没有约定保证期间 保证期间为主债务履行期届满之日起六个月 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的 视为没有约定 保证期间为主债务履行期届满之日起六个月 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的 视为约定不明 保证期间为主债务履行期届满之日起二年 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的 保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的 从判决或者仲裁裁决生效之日起 开始计算保证合同的诉讼时效 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的 从债权人要求保证人承担保证责任之日起 开始计算保证合同的诉讼时效 一般保证中 主债务诉讼时效中断 保证债务诉讼时效中断 连带责任保证中 主债务诉讼时效中断 保证债务诉讼时效不中断 一般保证和连带责任保证中 主债务诉讼时效中止的 保证债务的诉讼时效同时中止 二 抵押 抵押 债务人或第三人不转移对财产的占有 将该财产作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人有权依法以该财产折价或以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 一 抵押的财产范围 第三十四条下列财产可以抵押 一 抵押人所有的房屋和其他地上定着物 二 抵押人所有的机器 交通运输工具和其他财产 三 抵押人依法有权处分的国有的土地使用权 房屋和其他地上定着物 四 抵押人依法有权处分的国有的机器 交通运输工具和其他财产 五 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山 荒沟 荒丘 荒滩等荒地的土地使用权 六 依法可以抵押的其他财产 下列财产不得抵押 一 土地所有权 二 耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地使用权 但本法第三十四条第 五 项 第三十六条第三款规定的除外 三 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体的教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施 四 所有权 使用权不明或者有争议的财产 五 依法被查封 扣押 监管的财产 六 依法不得抵押的其他财产 二 抵押合同与抵押物登记 登记生效 法定抵押登记对抗 自愿抵押抵押合同以登记生效的 按照抵押物登记的先后顺序清偿 顺序相同的 按照债权比例清偿 同一动产向两个以上债权人抵押的 当事人未办理抵押物登记 实现抵押权时 各抵押权人按照债权比例受偿 三 质押 动产质押和权利质押质押区别与抵押关键在于 质押需移交质物于质权人流质条款无效质权人的保管质物的义务转质 四 留置 法定的担保形式 债权人按照合同约定占有债务人的动产 债务人不按照合同约定的期限履行债务 债权人有权留置该财产 以该财产折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 留置权的行使 确定不少于两个月的宽限期 五 定金 定金不得超过主合同标的额的20 给付定金的一方不履行约定的债务 无权要求返还定金 收受定金的一方不履行约定的债务的 应当双倍返还 第六节合同的变更 转让和终止 一 合同的变更广义 主体的变更 内容的变更狭义 内容的变更二 合同的转让1 债权的转让 通知债务人2 债务的转让 经债权人同意3 债权债务的概括承受 经对方同意 三 合同的终止与解除 一 合同终止的原因1 已经按照约定履行 2 合同解除 3 债务相互抵销 4 债务人依法将标的物提存 5 债权人免除债务 6 债权债务同归于一人 7 法律规定或者当事人约定终止的其他情形 二 合同的解除 有下列情形之一的 当事人可以解除合同 一 因不可抗力致使不能实现合同目的 二 在履行期限届满之前 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务 三 当事人一方迟延履行主要债务 经催告后在合理期限内仍未履行 四 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的 五 法律规定的其他情形 第七节违约责任 一 违约责任的概念当事人违反合同义务所应承担的民事责任 主要表现为财产责任 二 违约责任的归责原则一般原则 无过错责任 严格责任 例外 分则中个别规定了过错原则 例如 赠与合同 第189 191条运输合同 第303 311条 三 违约行为的几种状态 1 单方违约与双方违约2 因当事人自己的原因造成违约与因第三人的原因而造成的违约3 期满违约与预期违约4 根本违约与一般违约 四 违约责任的承担方式 1 继续履行金钱支付与非金钱债务履行2 采取补救措施修理 更换 重作 退货 减少价款或报酬等3 赔偿损失完全赔偿原则 直接损失 可得利益损失 损害赔偿的限制 可预见性规则 减轻损害规则 4 违约金 与定金不可并用 五 违约责任与侵权责任的竞合 因当事人一方的违约行为 侵害对方人身 财产权益的 受损害方有权选择依照合同法要求对方承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任 第五章合同法 分则 第一节买卖合同一 买卖合同的概念和特征买卖合同是出卖人将标的物的所有权转移给买受人 买受人支付价款的协议 买卖合同的基本特征是有偿转让标的物的所有权 它是双务合同 诺成性合同 二 出卖人的权利 义务与责任 1 权利基本权利是收取货款 2 义务与责任 1 交付标的物 2 交付的标的物必须符合数量 质量要求及包装要求 3 保证第三人不得向买受人主张权利 4 标的物的风险责任交付之前由出卖人承担 交付之后由买受人承担 但法律另有规定或当事人另有约定的除外 三 买受人的权利 义务与责任 1 权利基本权利是获得标的物的所有权2 义务与责任 1 支付价款 2 检验和接受标的物 义务 权利 3 标的物的风险责任 四 几种特殊买卖方式的合同 1 分期付款买卖2 凭样品买卖3 试用买卖4 招标投标买卖5 拍卖 第二节供用电 水 气 热力合同 以供用电合同为例 一 供电人的权利 义务与责任1 权利供方的基本权利是获得电费2 义务与责任 1 安全供电 2 需要中断供电时 应当事先通知用电人二 用电人的权利 义务与责任1 权利用方的基本权利是得到供电 2 义务与责任 1 交付电费 2 安全用电 第三节赠与合同 一 赠与合同的概念和特征赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人 受赠人表示接受赠与的协议 赠与合同的基本特征是无偿转让财产的所有权 二 赠与人的权利 义务与责任 1 权利可以获得某种名誉或荣誉2 义务与责任 1 交付赠与的财产 2 对赠与财产的质量责任 三 受赠人的权利 义务与责任 1 权利接受赠与的财产2 义务与责任 1 如赠与附义务的 应当按照约定履行 2 如受赠人有违法行为等情形 可被撤消赠与 第四节借款合同 一 借款合同的概念和特征借款合同是借款人向贷款人借款 到期返还借款并支付利息的协议 借款合同表现为暂时让渡一定数额货币的关系 而且有借有还 银行等金融结构的借款合同 采用书面形式 是诺成性合同 有利息要求 自然人之间的借款合同 形式自愿采用 是实践性合同 可以有息 可以无息 二 贷款人的权利 义务与责任 1 权利 1 按照约定收回本息 2 贷款审查权 3 要求借款人提供担保 4 一定的检查监督权和处理权2 义务与责任 1 按照约定提供借款 违约也须承担责任 2 借款的利息不得预先在本金中扣除 3 贷款的利率应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定 三 借款人的权利 义务与责任 1 权利 1 按照约定收取借款 2 申请展期 但须贷款人同意2 义务与责任 1 按照约定收取借款 2 如实提供与借款有关的情况 3 按照约定使用借款 4 按照约定返还借款 并支付利息 第五节租赁合同 一 租赁合同的概念和特征租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用 收益 承租人支付租金的协议 基本特征是 有偿转让标的物的使用权 它是双务合同 诺成性合同 二 出租人的权利 义务与责任 1 权利基本权利是收取租金 2 义务与责任 1 将租赁物交给承租人使用 并保持租赁物符合约定的用途 2 维修义务 三 承租人的权利 义务与责任 1 权利基本权利是获得租赁物的使用权2 义务与责任 1 按照约定使用租赁物 2 妥善保管租赁物 3 对租赁物不得擅自改变或转租 4 按照约定支付租金 并在租赁期限届满返还租赁物 四 第三人介入或者出现时对租赁关系的影响 1 买卖不破租赁2 承租人的优先购买权3 转租的处理 第六节融资租赁合同 一 融资租赁合同的概念和特征概念融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人 租赁物的选择 向出卖人购买租赁物 提供给承租人使用 承租人支付租金的协议 2 特征这是一种融资和融物相结合的合同 它包含 两个协议 买卖协议和租赁协议 三方当事人 出租人 承租人 供应商 三方当事人之间的关系 有交织 有分解 买受人的权利一分为二 是该类合同突出的特点 在特定情形下 出卖人也可以就是承租人 这叫做回租 当事人可以约定租赁期间届满时转租为卖 二 出租人的权利 义务与责任 权利 1 享有租赁物的所有权 2 享有收取租金权 2 义务与责任 1 根据承租人的选择 付款购买租赁物 2 应当保证承租人对租赁物的占有和使用 3 不得擅自变更买卖合同中与承租人有关的内容 如承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物 导致租赁物不符合约定或者不符合使用目的的 出租人应当承担责任 4 协助承租人行使索赔的权利 三 承租人的权利 义务与责任 权利 1 享有购买租赁物的选择权 2 享有对租赁物的占有 使用权 3 享有与受领标的物有关的买受人的权利 包括索赔权 2 义务与责任 1 按约定支付租金 2 妥善保管 使用租赁物 3 应当履行占有租赁物期间的维修义务 4 承租人占有租赁物期间 租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的 出租人不承担责任 根据具体情况 或由出卖人承担 如产品缺陷责任 或由承租人承担 如安装 使用 保护不当 等等 四 出卖人的权利 义务与责任出卖人有权获取货款出卖人应当按照约定向承租人交付标的物 第七节承揽合同 一 承揽合同的概念和特征概念承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作 交付工作成果 定作人给付报酬的协议 承揽包括加工 定作 修理 复制 测试 检验等工作 2 特征承揽合同的基本特征是完成工作 交付成果 它是双务合同 诺成性合同 二 承揽人的权利 义务与责任 权利 1 基本权利是获得工作报酬 2 享有留置权 2 义务和责任 1 按照约定亲自完成工作 使用符合标准的材料 按照约定交付工作成果 并保证符合质量要求 2 接受对方必要的监督检查 3 妥善保管 并且保密 4 共同承揽人的连带责任 三 定作人的权利 义务与责任 权利基本权利是获得工作成果2 义务与责任 1 按照约定提供材料 图纸或技术要求 2 提供协作 3 验收工作成果 4 按照约定支付报酬 第八节建设工程合同 阅读材料 第九节运输合同 一 运输合同的概念和特征1 概念运输合同是承包人将旅客或货物从起运地点运输到约定地点 旅客 托运人或者收货人支付票款或者运输费用的协议 运输包括客运和货运 单式运输和多式联运 2 特征运输合同是提供特殊劳务的合同 从事公共运输的承运人不得拒绝旅客 托运人通常 合理的运输要求 这里显示了社会本位的理念 承运人应当在约定期间或者合理期间内 按照约定的或者通常的运输路线 将旅客 货物安全运输到约定地点 客运合同自承运人向旅客交付客票时成立 二 客运合同中旅客的权利 义务与责任 权利要求安全 准时运送到指定地点 2 义务与责任 1 支付票款 持有效客票乘运 2 按客票记载的时间乘坐 3 携带行李须符合有关规定 三 客运合同中承运人的权利 义务与责任 权利 1 收费 2 安全检查2 义务与责任 1 告知 2 按照约定将旅客运送到目的地 3 安全运送和救助 4 变更运输工具的责任 5 损害赔偿责任 四 货运合同中托运人的权利 义务与责任 权利 1 要求承运人将货物运输到约定地点 2 要求赔偿损失 2 义务与责任 1 如实报告托运货物的情况 2 按照约定的方式包装货物 3 办理必要的手续 4 支付运输费用 五 货运合同中承运人的权利 义务与责任 权利 1 收取运输费用 2 享有留置权 2 义务与责任 1 按照约定将货物运输到目的地 2 通知收货人 3 赔偿货物毁损 灭失的责任 4 单式联运中承运人的责任 两个以上承运人以同一运输方式联运的 与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任 损失发生在某一运输区段的 与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任 六 货运合同中收货人的权利 义务与责任