完善上市公司外部治理法理探析.doc

完善上市公司外部治理法理探析肖少启上市公司治理是一个多维度多层次的概念，一方面，它要保证股东利益的最大化，防止经营者对所有者利益的背离，另一方面，它又涉及到包括银行及其它债权人、职工、消费者、供应商、社区等利益相关者在内的利益的保护。从广义上讲，公司已不仅仅是股东的公司，而是一个利益共同体；公司治理也不仅限于以治理结构为基础的内部治理，而是通过一套包括正式或非正式的、内部的或外部的机制来协调公司与所有利益相关者之间的利益关系，以保证公司决策的民主化、科学化，从而在实现股东利益最大化的同时，维护公司各方面的利益并实现其利益最大化。毋庸置疑，公司治理是一个永恒的话题。我国公司法此次修订对公司治理制度进行了一些重大变革，但同时对上市公司的治理预留了广阔的空间。现试述之。一、我国上市公司治理结构现状分析 我国上市公司治理存在的主要问题表现在以下几个方面。1、“一股独大”的股权结构问题仍然没有得到根本的解决。众所周知，上市公司是资本市场发展的基石。提高上市公司质量是提高资本市场投资价值的源泉，对于增强资本市场的吸引力和活力，充分发挥资本市场优化资源配置功能，保护投资者特别是中小投资者的合法权益，促进我国资本市场稳健发展，具有十分重要的意义。十多年来，我国上市公司不断发展壮大，已成为推动企业改革和带动行业成长的中坚力量。但是，我国资本市场毕竟是伴随着经济体制改革的进程逐步发展起来的。由于建立初期改革不配套和制度设计上的局限性，资本市场还存在一些深层次问题和结构性矛盾。我国公司的股权结构“既不同于英美式的以机构投资者为主的股权结构，也不同于德日式的以金融机构为核心和企业法人相互持股的股权结构。” 1在我国上市公司的股权构成上，存在严重的股权分置的问题。所谓股权分置，是指A股市场的上市公司股份按能否在证券交易所上市交易被区分为非流通股和流通股。具体地说，即是大股东中占据控股优势的首先是国家股东，其次是法人股东，且这两大持股集团均不能流通。股权分置现象是我国经济体制转轨过程中形成的特殊问题，股权分置扭曲了资本市场的定价机制，制约了资源配置功能的有效发挥。2004年国务院颁布了关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见，2005年月29日国务院批准启动股权分置改革试点，2005年8月23日证券委、国资委、财政部、中国人民银行、商务部五部委联合颁发了关于上市公司股权分置改革的指导意见等举措拉开了我国股权分置改革的序幕。可以说，股权分置改革是中国证券市场迄今为止最大的一次制度变革，股改过程使上市公司股东的利益重新分配，很大程度上改变了现有股东的利益格局，股权结构也得到大大改善。股改后，控股股东的利益和流通股股东的利益趋于一致，将大大减少控股股东侵害中小股东利益的现象。在股改方案中，非流通股股东大多采用送股或缩股的方式，这将使控股股东的持股比例有所下降，有助于改善“一股独大”的股权结构，为进一步改善公司治理结构起到积极作用。总的来说，我国进行的股权分置改革进展总体顺利，改革的政策预期和市场预期总体稳定，改革也取得了积极成效。但是，我们必须清醒地认识到，股权分置改革毕竟不能彻底改变上市公司“一股独大”的局面，要形成更为有效的公司治理结构，还有待于法律制度的完善和市场各方的积极参与。2、上市公司被控股股东“掏空”的现象依然存在，“内部人控制”现象期待进一步纾解。上市公司控股股东或者实际控制人采取不公平的关联交易手段（如贷款及担保、协议补贴、无形资产使用费等）占用上市公司资金，掏空上市公司的现象依然存在，这势必加剧上市公司的资金紧张程度，加大上市公司的财务风险，严重影响上市公司的资金周转、市场形象和经营业绩。公司法修改之前，我国国有企业中存在非常普遍的董事会与经理层互相兼任，在公司经理层任职的执行董事往往占到董事总数的三分之二甚至更高的比例；执行董事在母子公司间也存在双重兼职现象。这不仅导致公司经营者游离于广大中小股东的监督之外，也使得董事会对经理层的委托代理关系、监事会对经理层的监督与被监督的关系形同虚设。考虑到兼任公司高管职务的董事过多, 容易形成内部人控制，导致公司更多追求经营者利益,甚至出现内部人频繁利用关联交易等违规手段掏空上市公司的情况, 我国2006年3月修订的上市公司章程指引明确规定，董事可以由经理或者其他高级管理人员兼任,但兼任经理或者其他高级管理人员职务的董事以及由职工代表担任的董事,总计不得超过公司董事总数的1/2。这一规定有利于抑制“内部人控制”现象的发生。但值得我们关注的是，由于我国的上市公司主要是对国有企业进行改造的产物，所以，我国的大部分上市公司实质上仍然是仅具公司外壳的国有企业。在绝大多数的上市公司中，国有股和法人股要占公司全部股份的50%以上。这样的公司股东会和董事会，甚至经理机构都操纵在国有股东的手中，容易形成以国有股东为背景的“内部人控制”现象，从而将私人股东和社会公众股东排除在公司管理的大门之外。23、我国的机构投资者还不发达。从世界范围来看，机构投资者作为大股东的代表，在资本市场比较发达的国家已经占据了非常重要的位置，在公司治理结构中的地位和作用都有所提升，越来越多地扮演起安定股东的角色，并表现出“关系型投资”的趋势。简单地说，就是进行长期投资，并监督企业的经营管理，在公司治理中发挥重要作用。虽然机构投资者平时主要追求股票的投资回报，对公司治理不甚关心，但它比散户更有能力也更有激励动机去关心自己所投资公司的治理状况，特别是当所投资的公司出现问题时，机构投资者可能会对公司管理层进行整顿。然而，我国资本市场的历史毕竟时间比较短，发育还不够成熟，机构投资者的规模较相对来说也比较小，在证券市场上所占的份额并非举足轻重，所以，就目前我国机构投资者的力量来说，还难以对上市公司的治理形成有效的制衡机制，还难以承担起上市公司治理的重任。4、市场监督机制尚未完全形成。表现在：其一，我国的证券市场尚不完全成熟，国有股和法人股尚不能完全上市流通和交易，难以实现通过市场力量对上市公司进行有效的监控。其二，银行尚未完全商业化运作，难以通过信贷制约企业。其三，社会中介机构，特别是会计事务所自身缺乏足够的诚信和行业自律，与上司公司合谋弄虚作假现象还时有发生。对包括会计事务所在内的中介机构与上司公司合谋弄虚作假违反公司法的行为，我们可以从美国2002年颁布的萨班尼斯奥克斯利法案（The SarbanesOxley Act ）中获得一些启示。二、完善公司外部治理结构，实现资源优化配置，创造最大效益从所有权法律关系角度来分析，股东以其投入公司的财产对公司拥有终极所有权，他们依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。进而言之，他们可以亲自参加公司的日常经营管理活动，也可以委托他人代理经营管理；他们享有选举权，即选举董事会及公司其他高管人员的权力；也拥有被选举权，即被推选为董事会成员或其他高管人员的权利；他们可以就公司重大事项进行表决，检查、监督公司的经营管理活动，还可以起诉侵害其合法权益的公司管理层；他们既拥有初始所有权，又拥有剩余索取权。根据公司法的制度设计，法人社员（股东）对法人的债务则仅以其出资额为限，即通常情况下，法人社员对公司的债务承担有限责任。法人社员的有限责任乃是法人制度的基石，然而这一制度是以牺牲公平为代价的。不可否认，股东在利益的驱动下，有限责任有时被滥用了，从而损害了广大投资者及债权人的合法权益。随着公司制度的不断发展，公司所有者的范围也在不断扩大：公司的所有者不仅包括物质资本所有者（如股东和债权人），而且包括人力资本所有者（如劳动者），并且随着知识经济的发展和科学技术的进步，人力资本的作用越来越凸显。另一方面，公司是企业法人，享有由股东投资形成的独立的、完全的法人财产权，公司对其债务以其自有财产承担无限清偿责任，即法人独立承担责任。同时，公司作为具有独立法律人格的商事主体，它以营利为目的，为了公司自身的利益和公司投资者的利益，它必须要追求经济利润。公司作为一种社会经济组织，占有和处置了社会上大部分的资源，所以，公司在从事经营活动时，必须遵守法律法规，遵守社会公德和商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任，甚或要承担更多的社会责任。公司运营不仅影响到在公司中进行了各种专用性或通用性投资的所有者的利益，而且影响到其他利益相关者的利益，如顾客、供应商、社区、政府等等。除股东外，来自于其他利益相关者的制衡对公司的经营管理者正在产生愈来愈大的影响。就公司自身的发展来分析，任何一个企业的稳健发展都必然要与外部环境的各种利益主体之间建立一种良好的互动关系，从而能够达到一种双赢的效果。因此，公司必须妥当处理好公司与股东、公司与债权人、公司与员工以及公司与其他利益主体之间的关系，才能提升公司的反应能力和增强公司创造性地解决问题的能力。简而言之，公司在谋求发展的同时，应当承担社会责任。这是公司外部治理存在的理论前提和基础。（一）、关注公司利益相关者权益保护，完善公司外部治理机制利益相关者一般是指银行及其它债权人、职工、消费者、供应商、社区等的泛称。国外公司中的利益相关者，特别像银行和金融机构这样的债权人在公司经营和外部治理发挥了积极的作用。当然，各个国家的利益相关者在公司的外部治理机制方面各不相同，欧美公司通过激励与监督并存来实现其有效治理；日本通过终身雇用和年功序列来进行约束；我国则通过职工民主管理和工会来实现公司的外部治理。我国越来越重视利益相关者合法权益的保护，从上市公司治理准则的规定来分析，主要表现在以下方面：其一，上市公司应与利益相关者积极合作，共同推动公司持续、健康地发展。其二，上市公司应为维护利益相关者的权益提供必要的条件，当其合法权益受到侵害时，利益相关者应有机会和途径获得赔偿。其三，上市公司应向银行及其它债权人提供必要的信息，以便其对公司的经营状况和财务状况作出判断和进行决策。其四，上市公司应鼓励职工通过与董事会、监事会和经理人员的直接沟通和交流，反映职工对公司经营、财务状况以及涉及职工利益的重大决策的意见。同时，上市公司在保持公司持续发展、实现股东利益最大化的同时，应关注所在社区的福利、环境保护、公益事业等问题，重视公司的社会责任。以公司员工为例。公司员工作为公司人力资产的所有者，在现代公司中的地位和作用越来越重要。首先，现代企业之间的竞争最终都归结为人力资本的竞争，拥有知识和技能的公司员工是公司竞争致胜的决定性因素。无论产品的开发研制，还是生产销售，都得依靠公司员工的智慧和经验。脱离了公司员工，企业寸步难行。其次，公司员工的知识和技能只是一种潜在的生产力，要将这种潜力发挥出来，必须给以一定的诱导和刺激，创造适宜的环境和条件。这在我国公司法第142、143条均有所体现。再次，公司员工作为一种人力资本，具有一定的专用性。这种专用性将公司员工个人的命运与公司的命运紧密联系起来。他们与公司共荣辱，同患难，具有强烈的责任感和参与意识。只有充分激发和保护这种热情，才能使企业充满活力。最后，随着科技的进步和知识经济的发展，将会涌现出越来越多的知识型公司，在这些公司中，公司员工不仅成为人力资产的所有者，而且成为物质资产的所有者，即公司的所有者。公司员工作为公司重要的人力资本的所有者，对公司应享有所有权，即剩余索取权、剩余控制权、管理权及监督权等等。（二）、健全信息披露制度，净化投资市场环境。众所周知，我国大多数的上市公司中国有股占有绝对或相对控股地位，由此决定了政府在上市公司治理中的地位具有双重性。一方面，政府以股东身份在公司治理中发挥内部治理的作用；另一方面，政府又作为资本市场或证券市场的监管者，通过制定信息披露等制度来担任公司外部治理的角色。可以说，中国公司治理的模式属于政府主导型模式。在政府主导型治理模式中，政府作为大股东代表，其作用更多地表现为外部治理。这种作用并不是通过市场机制体现出来的，而是表现为其对管理层的人事任免、对企业重大决策的审批权和对经营管理者的经营活动的外部监督约束权。从我国情况来分析，政府作为公司外部治理的重要因素，主要是通过完善法律法规的方式来约束公司的行为，2002年我国制定的上市公司治理准则、2006年修订的上市公司章程指引就是很好的明证。从我国关于上市公司治理信息披露的要求来看，可分为两部分内容：其一，有关公司治理信息的披露，即上市公司应按照法律、法规及其他有关规定，披露公司治理的有关信息，包括但不限于：董事会、监事会的人员及构成；董事会、监事会的工作及评价；独立董事工作情况及评价，包括独立董事出席董事会的情况、发表独立意见的情况及对关联交易、董事及高级管理人员的任免等事项的意见；各专门委员会的组成及工作情况；公司治理的实际状况，及与本准则存在的差异及其原因；改进公司治理的具体计划和措施。其二，有关股东权益的披露，即：、上市公司应按照有关规定，及时披露持有公司股份比例较大的股东以及一致行动时可以实际控制公司的股东或实际控制人的详细资料；、上市公司应及时了解并披露公司股份变动的情况以及其它可能引起股份变动的重要事项；、当上市公司控股股东增持、减持或质押公司股份，或上市公司控制权发生转移时，上市公司及其控股股东应及时、准确地向全体股东披露有关信息。毋庸质疑，信息披露是公司外部治理的前提条件。在证券交易活动中，信息披露不仅影响着投资者的判断和决策，同时也会影响到债权人等利害关系人。由于信息披露受多种因素制约，所以，世界各国都致力于建立健全一套完善的信息披露制度。只有信息披露制度科学合理，才能从根本上保证经济活动的透明度，使投资者作出正确的判断和科学的决策。实践证明，信息披露制度的完善直接关系到公司治理的成败。一个强有力的信息披露制度是对公司进行监督的典型特征，是股东具有行使表决权能力的关键。证券市场活跃国家的经验表明，信息披露也是影响公司行为和保护潜在投资者利益的有力工具。强有力的信息披露制度有助于吸引资金，维持对证券市场的信心。股东和潜在投资者需要得到定期的、可靠的、可比的、足够详细的信息，从而使他们能对经理层是否称职作出评价，并对证券的价值评估、持有和表决作出有根据的决策。信息短缺且条理不清会影响市场的运作能力，增加资本成本，并导致资源配置不当。所以，我国在对证券法进行修改时，结合我国证券市场的发展，明确规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。另外，上市公司除按照强制性规定披露信息外，应主动、及时地披露所有可能对股东和其它利益相关者决策产生实质性影响的信息，并保证所有股东有平等的机会获得信息。上市公司披露的信息应当便于理解。上市公司应保证使用者能够通过经济、便捷的方式（如互联网）获得信息。同时，该法第69条规定，“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”这无疑有利于保护投资者的利益，并从源头上净化投资环境。（三）、完善审计立法，健全审计制度。美国安然公司、世界通讯假账案件的发生给资本市场的发展敲了一个警钟，也让全世界认识到完善审计立法，建立内部审计制度的迫切性和重要性。美国2002年颁布的萨班尼斯奥克斯利法案（The SarbanesOxley Act ）从完善内部审计制度、强化外部审计监管、建立一个独立于所有市场机构的“上市公司会计审核”五人委员会以及加大对违法行为的处罚力度四个方面完善了上市公司的审计制度。其中，该法案第301条要求所有上市公司都必须设立审计委员会，该委员会成员必须全部是“独立董事”。上市公司作为市场经营主体，必须按现代企业制度要求进行规范。由于所有权与经营权的分离，上市公司就形成了代理制的管理模式，董事会作为连接股东大会和经营管理层的桥梁，这样就会形成一个守约责任，为了确保公司代理双方充分履行守约责任，就需要有机构对履约情况进行检查和评价；同时由于履约双方不在同一管理层面上，必然产生信息不对称的问题，而内部审计的作用，就为上市公司履行守约责任创造了条件。同时，上市公司是以产权为纽带和市场调节为主线的经营模式，必然要求资源配置的最优化和与社会发展的一致性，也必将进一步引入市场调节机制。为使上市公司不断提高经济运行质量，实现公司的整体发展战略目标，也必需要加强内部控制，而公司内部审计就是内部控制体系中的一项重要内容。我国审计法对国有企事业单位建立内部审计制度有了明确规定，这对国有控股的上市公司开展内部审计是一项法律保证。而上市公司为了增强自己的经济实力和抗风险能力，通过兼并重组不断扩大规模，组建跨部门、跨行业、跨地区、跨国的集团公司，利益格局将日趋复杂，这也给内部审计的发展提出了新的要求。正是基于上述情形，我国在上市公司治理准则、上市公司章程指引及修改后的证券法都对上市公司内部审计制度给予了高度的关切。例如，根据上市公司治理准则的规定，上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议,设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。同时，上市公司治理准则明确规定了审计委员会的职责：（1）、提议聘请或更换外部审计机构；（2）、监督公司的内部审计制度及其实施；（3）、负责内部审计与外部审计之间的沟通；（4）、审核公司的财务信息及其披露；（5）、审查公司的内控制度。2006年修订的上市公司章程指引也规定，上市公司必须实行内部审计制度，配备专职审计人员，对公司财务收支和经济活动进行内部审计监督；公司内部审计制度和审计人员的职责，应当经董事会批准后实施，审计负责人向董事会负责并报告工作。特别值得一提的是，公司聘用会计师事务所必须由股东大会决定，董事会不得在股东大会决定前委任会计师事务所。公司可以解聘会计师事务所，会计师事务所也可以提出辞聘。会计师事务所提出辞聘的，应当向股东大会说明公司有无不当情形。证券法对审计机关的义务和责任进一步作出了明确的规定。例如，证券法规定，证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。同时，审计机关必须按照有关规定保存有关文件和资料。如果未按照有关规定保存有关文件和资料的，责令改正，给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款；隐匿、伪造、篡改或者毁损有关文件和资料的，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。这样，我国就基本上建立了比较完善的内部审计制度，从理论上来说，必将有利于从源头上防范证券风险，形成有效的市场监督机制。（四）、优化公司并购环境，提升公司治理水平，督促管理层勤勉尽责。由于公司所有权和经营权的分离，公司管理层与股东的目标函数不尽一致，管理层可能会采取自利行为（如自我交易、侵占公司机会、短线交易等等），产生代理成本，诱发道德风险，从而损害股东的合法权益，因此有必要对管理层实行监督。这种监督方式有内部监督和外部监督两种。在公司外部治理环境