论金融风险的法律防范论文.doc

湘潭大学自学考试毕业论文浅析金融风险的法律防范 专 业： 经济法 考 籍 号： 910711100342 考生姓名： 赵强 指导老师： 通信地址： 湖南司法警官职业学院 邮政编码： 410131 联系电话：完成时间： 2011年10月 目 录一、我国大陆金融市场出现的法律缺陷1（一）市场经济法治化滞后对金融市场法治化的影响1（二）政府缺少法治精神意蕴制约金融市场发展1（三）金融业立法没有形成以金融法为核心的法律体系2（四）执法环境对金融业保护缺少力度2二、中国大陆的金融市场金融风险的法律防范2（一）金融市场必须实现法治化2（二）金融市场内部建立防范措施4（三）制定宏观调控法和金融风险防治法6三、结 语8浅析金融风险的法律防范摘要：中国金融体制的改革，强化了政策性银行即人民银行的监控作用和能力、不按行政区域而是按大区设立人民银行等。这样做虽然在行政和监控上摆脱了国家政策性银行地方化并强化了监控能力，也带来了一定的效果，但对国有商业银行来讲实质性的东西没有改变，商业银行并没有真正建立起现代企业运行机制。在加入世贸组织过程中，我们必然会面临着来自国内外的各种挑战与风险，对向世界洞开的中国大陆的金融市场，其潜在风险也在不断加大。风险一旦由潜在变为现实，就意味着将要发生金融危机。面临开放的中国大陆的金融市场和世界金融对中国大陆金融市场的冲击，分析中国大陆金融业风险的法律防范尤为重要。 关键词：金融风险；大陆金融市场；法律防范所谓金融风险，是指金融资本在经营与交易过程中预期收益的不确定性，即投资人预期收益与实际收益的偏差。金融风险的存在对于经济和社会发展的危害巨大，它不但能使个别金融机构蒙受巨额损失，而且还可能破坏一个国家或地区，乃至世界经济秩序的稳定，引发社会动荡。对此本文通过分析中国金融风险隐患现状及其成因，借鉴国外先进经验，从法律上设计控制与防范金融风险的制度框架，以期能对健全和完善中国金融市场运行机制有所裨益。 一、我国大陆金融市场出现的法律缺陷 市场经济就是法治经济，只有严格的按照法律规范才能保障市场的有序运行和经济的健康发展。在金融体制改革的过程中，金融市场的法制化进程中存在不足。 （一）市场经济法治化滞后对金融市场法治化的影响 我国社会和经济生活尚未完全实现法治从而影响到金融市场的法治和规范。应该讲，自改革开放以来的二十多年，民主法制建设取得了显著的成就，法制在社会和经济生活中也日益显现出它的重要性。如果仅仅从理论上讲，我国已经进入了法治社会。但就社会实践来看，要实现实质意义上的法治，还有相当长的一段历程。一是人治权治的根深蒂固阻滞了法治的进程；二是法律的普及不到位很难使国民学会守法、用法；三是国民的综合素质跟不上法制形势，影响到法律的贯彻实施。社会和经济生活没有完全进入法制轨道也必然会影响到作为市场经济之组成部分的金融市场的法治和规范。 （二）政府缺少法治精神意蕴制约金融市场发展 政府机构的不依法行政影响了金融市场的法治。很多政府官员所崇尚的是权力，而不是法律，这就导致了政府在对金融市场的管理上，不是依法而是依权，使金融市场失去了法制保障，而权力管理的随意性则会导致金融市场缺乏规范和秩序，对违反市场规律的行为和做法缺乏法律的强制性规范和纠正。实践证明，政府机构对金融市场管理行为的不依法和强权干预金融机构信贷，导致了上万亿元贷款变成了“不良资产”，这种教训是深刻的，金融市场的法制缺陷已经到了非规范和纠正不可的时候了。 （三）金融业立法没有形成以金融法为核心的法律体系 金融机构内部管理的不法治和非金融机构的金融活动的缺乏法治。现时我国金融机构内部管理很大程度上还是按行政化模式管理，自然管理上很大程度依赖的是权力，而不是法律制度和运行规则，就造成了内部管理上人为因素较多、随意性较大而法制因素少、法治度低。产生的大量呆帐、坏帐都跟这一原因有关。非金融机构的金融活动亦缺乏法律规范和有序性。 金融立法上也存在缺陷。一是有些金融立法还不系统，涵盖不完全；二是立法滞后，主要是立法上没有能够很好地结合金融市场的发展，立法缺乏前瞻性，立法宗旨落后。三是没有金融风险防范法。面对潜在的金融风险，尤其是近期号称世界金融领头羊的美国所爆发的金融危机给我们的警示意义非常重大，未雨绸缪，制定金融风险防范法是非常有必要的。 （四）执法环境对金融业保护缺少力度 司法审查权及司法强制力在金融市场管理上的发挥还不到位。主要是司法强制力在处理涉及金融纠纷的案件时，强制力显得软弱，没有发挥应有的司法保障作用。这也与目前我国司法机关的宪法地位不落实，缺乏司法权威有很大的关系。 二、中国大陆的金融市场金融风险的法律防范 （一）金融市场必须实现法治化 近年来，国际金融市场风波迭起，因违规进行金融衍生交易、资本运作效益低下、金融诈骗发生频繁且高科技化跨国化等而引发的金融风险案令世人震惊。各种金融动荡的后果已不再仅局限于某个金融机构或国家，而且呈锁链式传递或扩散。危害波及周边地区至整个经济区域。随着世界金融贸易服务自由化的加快、金融创新工具的推陈出新而导致的传统条件下金融内控制度与监管制度的滞后，不能适应现代金融业飞速发展的需要的种种严重问题性，已引起世界各国的高度重视，金融风险防范已成为国际性的共同课题。在中国，目前反映出来的潜在金融风险隐患除了违规操作衍生交易，资产效益低下，呆帐坏帐率偏高，金融诈骗严重等国际共同的金融风险外，还具有经济体制转轨时期的明显特点：如金融主体资格不健全、部分非银行金融机构资本充足率偏低、金融机构设置布局不合理而引发的过度同业竞争、银行信贷资金违规流入股市炒作、国有商业银行不良贷款比例偏高等等。检讨中国现有金融风险隐患的成因，不外是体制的不健全与法制的不完备两个方面，而这两方面又是相互联系与影响的。从制度方面看，中国的金融体制尽管已进行了历史性的变革，并初步建立了适应市场经济体制的金融市场雏形，但这种雏形与完善的市场机制所需要的金融市场差距甚大，呈现出明显的“过渡性”特征。其中，中央银行调控体系尚未健全。央行尽管已开始采用一般性货币政策工具，间接调控宏观金融市场，但由于货币市场、利率市场、外汇市场等配套运作机制不健全，央行完全依赖信贷、利率、汇率等金融杠杆进行间接宏观调控的条件尚不具备。同时，国有商业银行虽然已向商业化方向转变，但因长期实行的政策金融与商业金融的影响尚存，加之地方政府干预严重，缺乏对经济利益刺激的反应机制，以致短期内很难实行以资产负债比例管理和风险管理为特征的商业银行运作机制。在这种状况下，商业银行不可能将央行货币政策信号有效地传导至生产与流通领域，从而在相当程度上弱化了央行的间接调控功能。第二，市场运行机制与市场体系尚不完善。一方面是证券、信托、保险、期货等市场已建立，使金融市场呈现出资产多元化格局。另一方面，是市场运行机制缺乏完整的制度模式和架构，以至出现了证券期货市场违规行为不断、信托业定位模糊、保险业非均衡发展及过度竞争等问题。这些不正常现象若长期存在，必将对货币市场和资本市场的均衡发展造成不良影响，使市场融资方式趋向单一，并最终危及金融市场的健康发展。从金融法律制度上看，中国的金融法制建设起步甚晚，与中国金融体制改革同步发展，同时具有“摸着石头过河”的特征，制度不健全、法律规范的缺位和金融监管体制的不完备在所难免。但从法律与经济发展的关系不难看出：金融体制的建立与完善必须有相应的制度与规范作后盾，金融市场的有效运作则必须以秩序为前提。而无论是制度、规范，还是秩序，都是法制建设的基本任务与目标，因此，金融法制的不健全可以说是形成中国金融市场风险隐患的更为主要的原因。中国金融市场建设应以统一开放、有序竞争、严格监管为最终目标，这实质上也是市场机制合理、有序运行的基本要求、要实现这一要求，必须规范金融市场主体行为，建立金融市场秩序，协调金融关系、完善金融宏观调控手段。而这些目标，只有在金融法制健全和完善的前提下才能进行，这是由金融在现代市场经济中的地位和法律的功能所决定的。金融市场在市场经济体系中的中枢地位决定了它既是国家宏观调控的重要手段，又是市场经济体制的最重要规范对象。在人类发展过程中，经济活动是一切社会活动的基础。商品经济条件下维系人类经济生活的主线有两条，其一为物质资料的生产与再生产，其二便是社会资本的流转与循环。在价值规律和市场机制作用下，社会资本的循环路径、规模、利益取向除了直接调控物质资料的再生产外，还影响着一个国家的经济发展总体水平。也就是说，在价值规律和经济发展的内在规律成为资源配置的基础的条件下，金融活动所具备的双重功能日趋显著：在微观上金融机构提供的资金是企业资金的主要来源；在宏观上金融市场的发展对整个市场经济的发展直接产生影响，从而成为整个市场经济体系不可或缺的重要基础。现代市场经济是有国家宏观调控的市场经济，金融在整个市场经济体系中的中枢神经地位必然使国家将其作为政策工具，使之成为重要的调控手段，并通过其宏观调控的功能对微观经济产生影响。正是由于金融市场在整个市场经济体系中的地位和作用，其规范运作和稳健发展就显得更为重要。而市场经济的本质是法制经济，依权利法定的法治原则。政府如何运用金融政策进行宏观调控需要法律授权，政府宏观调控的权力、范围、措施及效力均需法律明确规定；金融市场主体的行为规则需要法律确认，金融市场秩序需要法律建立，正是在这个意义上，我们认为，法制化是中国金融市场建设的必由之路，当然也是防范和化解金融风险的必由之路。法律化、制度化的金融市场才能实现合理、有序、秩序运行的目标，也是由法律的特殊功能所决定的。首先，法律是市场主体资格健全和行为规范化的保障。市场经济运行的主体是构成市场经济的基本要素。健全的市场经济必须有合格的市场主体，而合格的市场主体本身又包含了主体资格健全和行为规范化两层含义。一方面，法律规范明文规定金融市场主体的准入条件和标准，从而杜绝不健全主体及非法进入者对市场秩序的冲击。另一方面，法律的规制、引导、教育等作用可以有效克服主体行为的自发盲目性，使之真正成为具有自觉性、守法性和自律性的合格主体；成为自觉遵守市场“游戏规则”的理性“经济人”。其次，法律是合法市场行为的保障。现代市场经济主体间的经济往来，普遍以契约方式完成。契约自身的平等、诚信、等价有偿等特点可以担当维护交易安全的重担。而作为法律制度重要组成部分的契约制度，不仅能使合格交易得到确认，而且还能以法律强制力切实保障契约的履行。再次，法律是金融市场适度竞争和有序运行的保障。竞争机制作为市场机制中资源配置的基本方式，是价值规律作用的直接体现，是市场机制运行的前提基础。但良性竞争与公平竞争的实现，无法依靠市场机制自身力量维系，只能依赖法律的强制力加以调整和保障。只有在通过法律机制确认的政党的市场准入标准、准入主体、行为规则的条件下，公平交易、平等竞争才能切实得到保证。同时，市场秩序虽然是主体共同行为选择的结果，但这种运行秩序的确立只有以信用规则和法律约束加以确认，才能真正为主体自觉遵守。（二）金融市场内部建立防范措施 为有效控制和防范风险，保证规范化发展，必须从金融市场内部建立防范措施。 1.建立信用评价中介体系。贷款风险形成在很大程度上与社会信用缺失有关。目前，要着手改善立法环境，尽快建立起企业和个人信贷评价体系，为企业和个人信贷业务创造条件，避免企业和个人信贷操作过程中对借款人过多的主观判断而容易形成的道德风险。上海率先推出的“个人征信系统”及其运行情况充分证明：建立个人信用评价体系不仅是我国银行业发展的需要，同时，也是促进个人信贷业务健康发展的有效措施。企业也应该建立“企业征信系统”，企业成立后必须到人民银行办理征信登记，方可开设账户。 2.对营销人员实行额度分级管理，高额度人员进行实时监测。个人贷款的分散性特点决定了现在流行的营销方式是（员工）个人担保营销。在抵押合法、手续合规的情况下，单个营销人员可对多个借款人提供担保，一般没有上限限制，这样虽然推动了个人贷款业务的发展，但当累计营销额度超出了担保人的偿付能力后，一旦借款人出现还款危机，担保人也无法承担连带责任，债权悬空，形成风险。因此，应对营销人员进行类似于客户经理的分级管理，给每一级别的营销人员设定一个担保限额，同时对那些高额度的人员建立台账，实行实时监控。 3.简化个人贷款手续，更改、缩减非必要流程，尽量做成“一站式”、“直客式”业务。同时，加强贷前调查，切实把握好贷款用途，为客户做好参谋，提出建议并给予办理合理期限的贷款，让客户觉得贷款物有所值。用贴心的服务换取客户的信任和尊重，从更高层次上防范风险的形成。 4.保险在贷款防范中的运用。不可否认，有贷款就必然会有风险。合理地运用保险，对于防范和化解贷款风险，不失为一条新思路。以房屋为抵押向商业银行申请贷款的具有完全民事行为能力的自然人均可参与个人贷款抵押房屋综合保险。实际的贷款业务中，符合本保险条件的占绝对多数。个人贷款抵押房屋综合保险包括财产损失保险和还款保证保险。财产损失保险是指在保险期内由于规定的原因造成保险单据上列明的保险财产(一般为房屋以及附属设施和其他室内财产)直接损失的，保险人依条款的约定负责赔偿。还款保证保险是指被保险人在保险期限内因意外伤害事故所致死亡或伤残，以及被保险人失踪后被人民法院宣告死亡而丧失全部或部分还款能力，造成连续三个月未履行或未完全履行个人房屋抵押贷款合同约定的还贷责任，由保险人按规定的偿付比例，承担还款保证保险事故发生时被保险人应承担的全部或部分还贷责任。该保险非常适合于现阶段个人房屋抵押贷款。合理地运用该险种，可以将由意外事故导致的风险转嫁给保险公司，从而在很大程度上防范贷款风险。对于非房屋抵押的个人贷款，则可以采用借款人人身意外伤害险等险种来转移贷款风险。 （三）制定宏观调控法和金融风险防治法 制定宏观调控法，在控制新的不良贷款方面，首先加强银行资本对它信贷扩张的约束，进一步提高商业银行资本金充足率的要求。其次，要提高银行贷款发放、审批、不良贷款收回及管理的尽职尽责要求。既做信贷人员又做信贷风险管理人员的状况必须得到彻底改变。在银行业内部建立风险控制体系，建立合规的操作和管理文化，增强决策的独立性和专业性，更多以市场的方式处理不良贷款。要通过鼓励引进战略投资者，加大战略投资者在管理过程中的分量和作用，引进先进的管理方法和管理手段，提高银行的资本约束的力量。 中央银行，对商业银行和非银行金融机构进行合理性的经营引导，并监控它们在经营运行过程中的合法性。强化中央银行对世界金融市场的信息收集和国内银行的运行监测及对市场冲击的预测，做好抵御外来冲击的事前准备和防范，增强对非银行金融机构的监控，引导它们向合法、合理性方面运行。国家的宏观调控行为还应包括国家行为本身的合乎国力的要求和根据，所发国债要求最主要的是其投向必须是有效益回报的行业和项目，确保国债的如期回收和对债权人如期兑现其债权及债权利益。 1.严格的市场准入制度 “市场准入”制度指关于金融机构的设立，市场运行的法定条件等原则和规范制度的总称。该制度的健全程度直接关系到金融秩序的稳定和金融机构的安全稳健运动，因此，它是防范和规避金融风险的基础之一。而在我国现行的金融法规范中，对市场准入制度并未作出统一规定，尤其是在资本审核方面，对内外资金融机构的设立存在内外资注册资本最低限额资本到位率及资本填充均实行双重标准的问题。注释我们认为现阶段完善与改进准入制度的重点主要在如下方面： （1）金融机构设立申报制度对内资金融机构的设立审批，应严格根据金融机构管理规定的要求认真核查报批资料，使之在进入市场前即纳入监管网络之中。对外资金融机构则必须依照外资金融机构管理条件、外资金融机构驻华代表机构管理办法的规定，对申请人的投资主体资格，经营资信状况，母国金融法律与监管完备程度，是否采取“对等互惠”原则等方面进行审查。 （2）资本充足状况审核制度资本金充足程度是衡量金融机构抵御风险能力的重要标准，我国目前主要应对现行有关法律法规进行清理并从两方面加以完善。一方面，应健全内资金融机构注册资本金和营运资金的验资审计制度。对于新设金融机构注册资本金的筹措、拨付和到位状况进行验资审计，确保资金的真实性和完整性。另一方面应当制定统一标准，强化对外资金融机构资本状况的监管，避免和防范因法律规定的疏漏和不协调造成后患。（3）外汇金融监管制度该制度主要针对国际短期资本（即“游资”）具有的较强趋利性，投机性，变现迅速性等特点实施重点监管。目的在于通过积极引导外资流向、改善投资结构，采取疏导方式减少和避免国际金融突发事件对国内金融市场和社会经济生活秩序的冲击。此外，市场准入制度还应包括金融机构设立章程与业务范围审核制度、从业人员及高级经营管理人员任职资格审核制度等配套制度。2.健全的央行审慎监督制度审慎监督制度指央行依照既定量化标准、控制目标及风险原则对金融机构的风险实行监督、管理和控制的制度总称。实施央行审慎监督，必须以牢固的法律基础为前提，否则必将损害央行监管的权威性、连续性、强制性和规范性。遗憾的是，我国目前尚缺乏这方面的系统规定，这在一定程序上影响了央行监管的效果。我们认为，央行审慎监督制度的法律法规应包括金融稽核监管制度、人民银行内部稽核制度、金融机构内控制度、金融机构现场检查规则与非现场检查规则、金融稽核监督业务审计制度、外资金融机构现场检查与非现场检查制度及其一系列相关配套制度和规则。它们主要对非现场稽查和现场稽查的内容、程序、后续监督、处理反馈等作出具体明确的规定，以实现稽核监督的规范化、法制化、切实保障监管质量，堵塞风险漏洞。其具体内容包括： （1）非现场检查制度即央行通过定期收集和分析银行等金融机构经营资料的方式，对其经营状况、潜在风险、发展趋势等方面进行评估，以便加强针对性监管、化解消除风险隐患。检查内容主要根据国际通行“骆驼评级”标准，分析核查受查单位的资产负债表、损益表等财务报表；并通过建立数学模型进行评估和处理。央行除对受查单位通报评估报告外，还将对问题严重单位实施全面检查，并对其整改实行指导和监督。 （2）后续监督制度 其侧重点主要在于对受查单位存在问题的纠正和处理，因此它既是现场检查与非现场检查的延续，同时也是上述检查方式的强化和必要补充。（3）现场检查制度即央行稽核人员对金融机构进行实地检查。自美联储首创该项针对商业银行进行检查的方式后，现场检查便成为国际公认的最佳监管方式之一。近年因金融风波不断，西方各国普遍开始强化现场检查力度，采用定期与不定期检查相结合方式，针对性亦有所增强。我国现场检