2012年一级建造师《建设工程法规及相关知识》考试核心点全程精讲讲义

2012 年一级建造师 建设工程法规 考试核心点 全程精讲 第一部分：建设工程基本法律知识 1.1 建设工程法律体系（ 1010P1） 将一国现行法律规范，按一定标准和原则（主要是根据所调整社会关系性质的不同）划分为不同的法律部门。 建设工程法律具有综合性的特点，主要是经济法的组成部分，还包括行政法、民商法。 法律部门 主要调整对象或者领域 法规列举 1宪法及宪法相关法 法律基础，根本性、全局性的；重大事项、基本制度 宪法、立法法组织法选举法 2民法商法 民法是调整平等主体之间人 身关系、财产关系的规范；商法是调整市场经济中商主体、商行为的规范 民法通则合同法侵权责任法物权法公司法招标投标法等 3行政法 调整国家机关在行政管理活动中与相对人、监督主体之间的各种关系的规范 行政许可法行政处罚法行政复议法建筑法环评法城乡规划法城市房地产管理法 4经济法 调整国家在协调、干预经济运行中发生 的经济关系的规范 统计法税收管理法土地管理法标准化法审计法预算法反垄断法政府采购法 5社会法 调整劳动关系；调整有 关社会保障、社会福利 劳动法、劳动合同法安全 生产法社会保险法 6刑法 规定犯罪和刑罚 刑法 7诉讼与非诉讼程序法 规定各种诉讼、非诉讼活动程序的法律（程序法） 民事诉讼法刑事诉讼法行政诉讼法仲裁法 1.1.1 法律 体系 （部门法体系）简表（ 1011P1-3） 【备注】第三版教材部门法体系的划分与之前教材内容有较大不同。以下简称 “三版变更 ”。注意把握建设工程核心法律的所属部门。 1.1.2 法的形式和效力层级（ 1012P3-6） 法的形式是指法律创制方式和外部表 现形式。 包括四层含义： 1立法机关性质和级别 2法律规范外部表现形式 3效力等级 4地域效力 .实质是法的效力等级问题 位高、权重、法力高 世界范围内历史上存在过的法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件（制定法）、国际惯例、国际条约等。我国法的形式是制定法。 1.1.2.1我国法的形式（ 1012P3-5） 法的 形式 制定机关 表现形式及示例 效力等级 可设置的 处罚种类 1宪法（典） 全国人大 中华人民共和国宪法 最高 不得抵触，否则无效 2法律 （狭义） 全国人大（基本）及其常委会（一般） 民法通则刑法合同法；建筑法招标投标法安全生产法； XX法 仅次于宪法；注意立法法中规定的 “法律保留事项 ”1 各种刑罚以及行政处罚（只有刑法可以设定刑罚） 3行政法规 国务院（中央政府、最高行政机关） 建设工程安全生产条例建设工程质量管理条例； XX条例 低于宪法、法律 立法依据：为执行法律、宪法规定、人大授权 限制人身自由以外的行政处罚 4 地方法规、自治条例、单行条例 省级、省会市、较大市的人大及其常委会 黑龙江省建筑市场管理条例 上海市轨道交通管理条例； XX省 /市 XX条例 低于法律、行政法规；立法依据：为执行法律法规；地方事务需要 限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚 5部门（部委）规章 国务院组成部委、直属机构（具有行政主体资格的部门） 工程建设项目施工招标投标办法建筑业企业资质管理规定； XX行业 XX规定 /决定 /办法 低于法律、法规 细化上位法规定的行政处罚，设立警告、罚款的行政处罚 6地方政府规章 省级、省会市、较大市人民政府 北京市建筑工程施工许可办法上海市轨道交通运 营安全管理 办法； XX规定 /决定 /办法 低于法律、法规，低于同级、上级地方性法规 细化上位法规定的行政处罚，设立警告、罚款的行政处罚 1 立法法第八条规定下列事项只能制定法律： 1国家主权事项 2人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权 3民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度 4犯罪和刑罚 5对公民政治权利的剥夺、限制人身自由6非国有财产征收 7民事基本制度 8基本和重要经济制度 9诉讼和仲裁制度 10其他 其中 4、 5、 9为法律绝对保留事项，即不可以授权立法，由国务院先行制订行政法规 1.1.2.2法的效力层级（ 1012P5-6） 1、宪法至上 2、上位法优于下位法 3、特别法优于一般法（前提为 “同一机关制定 ”） 4、新法优于旧法（前提为 “同一机关制定 ”） 5、需要由有关机关裁决适用的特殊情况 同一机关制定：新的一般法与旧的特别法之间冲突；由制定机关裁决。 不同机关制定： 1部门规章之间、部门规章与地方政府规章冲突；由国务院裁决。 2部门规章与地方性法规冲突，由国务院提出意见，若国务院认为应该适用部门规章，应当提请全国人大常委会裁决。 授权立法的法规（包括行政法规和地方法规）与法律规定不一致， 由全国人大常委会裁决。 6、备案和审查（第三版教材新增内容，以下简称 “三版新增 ”） 1备案：行政法规、地方性法规（含自治条例、单行条例）、规章应当在公布后的 30日内，依照立法法的规定报有关机关备案。 2审查：对违宪或违背法律的规范性文件进行审查 提出主体： 国务院、中央军委、两高、省级人大常委会、全国人大专门委员会； 其他机关、团体、公民（不必然启动实质审查） 审查对象： 行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章 审查主体： 全国人大常委会 法律后果： 制定机关修改；全国人 大常委会予以撤销 1.1.3建设法律、行政法规与相关法律的关系（ 1013P6-9） 建设法是调整国家机关、法人、非法人组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称；由建设法律、行政法规为主体；与行政法、民法商法、社会法关系密切。 【问题思考】 1、中华人民共和国标准化法中华人民共和国标准化法实施条例工程建设国家标准管理 办法三部规范性文件按照法律体系和法的形式分别应该如何划分？ 2、合同法、建设工程安全生产管理条例是否是我国法的形式？ 1.2 建设工程法人制度（ 1020P9-12） 1.2.1 法人应具备的条件（ 1021P9-10） 法人 概念 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。与自然人相对应，是法律的 “拟制人 ”。 法人 应具 备的 条件 1依法成立 成立需经法定程序（批准、核准登记） 2有必要的财产或经费 是其活动的物质基础，应与其经营范围或目的适应 3有自己的名称、组织机构和场所 其中场所是确定管辖权的重要依据 4能独立承担民事责任 本条是与非法人的其他组织区别的关键 定代表人：是自然人；依法或 章程行使职权；法人以其主要办事机构所在地为住所 法人 分类 企业法人 依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格 -以营利为目的 非企业法人 行政法人 有独立经费的，自成立之日起具有法人资格 事业法人 需要核准登记的，经核准登记，取得法人资格 不需要的，成立起具有法人资格 社团法人 1.2.2 法人在建设工程中的地位和作用（ 1022P10-11） 地位： 法人是大多数建设活动的主体（建设单位有可能不是法人） 作用： 1法人是建设工程的基本主体 2确立了建设领域国有企业的所有权 和经营权的分离 1.2.3 企业法人与项目经理部的法律关系（ 1022P11-12） 1、项目经理部 概念：施工企业为完成某项施工任务而设立的组织、由项目经理以及管理人员组成、一次性有弹性的现场生产组织机构。 设立：大中型施工项目应当设立，设立的，企业应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式。 2、项目经理 企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者是企业内部的岗位职务； “项目经理责任制 ”必须在企业制度的制约下运行。 3、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担 1.3 建设工程代理制度（ 1030P12-17） 1.3.1 代理的法律特征和主要种类 代理是指代理人以被代理人（即：本人）名义，在代理权限范围内与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承担的法律制度。 注意：代理中有三方当事人：被代理人（本人）、代理人、代理关系涉及的第三人。 1、代理的主要法律特征 1代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 代理人要有独立意思表示，否则不是代理 2、代理的主要种类 代理种类 产生依据 主要特点 典型示例 委托代理 被代理人的授权 应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间 建设单位委托监理单位对工程施工监理、委托律师代理诉讼、公司员工（法定代表人除外）代表公司的签约行为 法定代理 法律的直接规定 全权代理 未成年人或者精神病人（无限人）的监护人 指定代理 法院或者有关机关指定而产生 常发生在诉讼中，全权代理 父母双亡的未成年人侵权，法院在其均不愿意承担监护职责的祖 父母、外祖父母中指定担任诉讼中代理人 1.3.2 建设工程代理行为设立和终止（ 1032P13-15） 1、建设工程代理行为的设立 2、代理行为的终止 委托代理终止 法定代理或者指定代理终止 1、期满或者完成委托 2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托 3、代理人死亡 4、代理人丧失民事行为能力 5、作为被代理人或者代理人的法人终止 1、被代理人取得或者恢复民事行为能力 2、被代理人或者代理人死亡 3、代理人丧失民事行为 4、有权机关取消指定 5、双方关系监护关系消灭（如离婚、解除收养关系） 注意：被代理人发生 3、 4的情况不必然终止代理 注意：在法定、 指定代理下，被代理人必是无限人； 3、建设工程代理行为的终止（主要是委托代理终止中 1、 2、 5的情形） 1代理期间届满或代理事项完成 2被代理人取消委托或代理人辞去委托 通知到对方即生效，无须对方同意 造成对方损失要赔偿，除非己方无责任 3作为被代理人或代理人的法人终止 1.3.3 代理人和被代理人的权利、义务及法律责任（ 1033P15-17） 1、代理人应当在代理权限内以被代理人名义实施代理行为 2、转托他人代理（复代理）应当事先取得被代理人的同意（紧急情况下为了 保护被代理人的利益情况除外） 3、无权代理、表见代理与默示授权 特殊情形 产生原因或构成要件 法律后果 无权代理 1无权：自始未授权 1被代理人追认，转化为有权代理 2被代理人拒绝，行为人承担责任 2越权：超越授权范围 3超期：期满后继续代理 表见代理 1第三人有相信有权代理的理由或事实 1无权代理，但代理行为有效，即：被代理人须向第三人承担责任 2本人存在过失 2代理人应当以被代理人的名义实施代理行为 3代理行为必须具有法律意义 即产生法律后果 4代理行为的法律后果归属于被代理人 代理人的行为法律上视为被代理人的行为 1不得委托代理的建设工程活动 法定或约定由本人实施的民事法律行为不得代理 例如：建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自为 2须取得法定资格方可代理 一般代理行为，对代理人资格无要求；如：诉讼代理人 某些建设工程中的代理，代理人必须具备法定资格；如：建设工程施工项目的招标代理、委托监理等 3民事法律行为的委托代理 应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期 间 授权不明，代理人和被代理人承担连带责任 3相对人善意（善意即不知情） 2被代理可向行为人追偿 默示授权 本人知道他人以本人名义实施民事行为，不作否认表示的，视为同意 视为以默示的特殊授权方式，授予行为人代理权 【备注】 1、表见代理本质上是无权代理，但为保护善意第三人而要求被代理人对第三人承担责任的法律规定 2、表见代理中 “有相信有权代理的理由或事实 ”一般是指行为人持有被代理盖章介绍信、空白盖章合同书等足以使第三人相信其有代理权的情况。 4、不当或者违法代理行为的法律责任 不当或违法行为 责任承担后果 1、授权不明 被代理人、代理人承担连带责任 2、损害被代理人利益 代理人不履 行职责致使被代理人损失，代理人承担民事责任 与第三人恶意串通损害被代理人利益，代理人与第三人负连带责任 3、第三人故意行为 第三人明知（即恶意）行为人无权代理，与之实施民事行为，给他 人造成损害，负连带责任 4、代理事项 /行为违法 代理人明知被代理人委托事项违法，负连带责任 被代理人明知代理人的代理行为违法不反对，负连带责任 1.4 建设工程物权制度（ P17-22） 1.4.1 物权的法律特征和主要种类（ P17-19） 1、物权：权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。 2物权种类 物 权 种 类 所有权 （自物权）最完全的物权，他物权 的产生的基础 权能：占有、使用、收益、处分（核心） 客体：动产、不动产、知识产权、财产权利 用益物权 （他物权）客体为动产、不动产 ；支配的是物的使用价值 建设用地使用权 宅基地使用权 土地承包经营权 地役权 担保物权 （他物权）客体为动产、不动产、权利； 支配的是物的交换价值 抵押权 -客体：动产、不动产；不转移占有；意定 质权 -客体：动产、财产权利；转移占有；意定 留置权 -客体：动产；需合法占有；法定 1.4.2 土地所有权、建设用地使用权和地役权（ P19-20） 1、土地所有权 我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有（国家所有）和劳动群众集体所有。 城市市区土地属于国家所有，农村和城 郊土地除由法律规定属于国家所有外，属于农民集体所有。 全民所有土地由国务院代表国家行使；农民集体所有土地由本集体经济组织成员承包经营。 2、建设用地使用权 概念 为建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国有土地的权利（占有、使用、收益） 设立 对象 地表、地上、地下；新设立的不得损害既有用益物权 方式 出让：经营性用地，有期限，要出让金；应当招标、拍卖竞价出让 划拨：严格限制其用途，无期限，无出让金 登记 建设用地使用权自登记时设立 物权特征 债权特征 1是支配权 -直接支配 1债权是请求权 -要请求债务人履行 2是绝对权 -对世权，权利人外均为义务人 2债权是相对权 -义务人为特定的债务人 3是财产权 -包括财产利益 3债权可以是财产权（益）和非财产权益 4有排他性 -一物之上的物权不能相互冲突 4债权可以并存 变动 流转 可以流转，条件： 1书面合同，不逾期 2变更登记 3房地一起动 续期 住宅自动续期，非住宅按照法律规定 消灭 出让人办理注销登记，登记机构收回建设用地使用权证书 3、地役权 概念 1为自己不动产的便利或提高效益按照合同约定，利用他人不动产的权利。 2性质：当事人自行约定的用益物权； 3例如：为更好浇灌自己土地（需役地），在他人土地（供役地）建造引水渠 设立 1应订立书面地役权合同： 2地役权自合同生效时设立，未经登记不得对抗第三人（与一般不动产物权变动，采取登记主义的规定不同） 3未经在先用益物权权利人同意，土地所有人不得设立地役权 变动 需役地以及其上的用益物权转移，受让人可以同时享有地役权 供役地以及其上的用益物权转移，地役权的约定对受让人有约束力 1.4.3 物权变动和保护（ P20-22） 1.5 建 设工程债权制度（ 1050P22-24） 1.5.1 债的基本法律关系 1、债的概念：根据合同的约定（意定）或者法律的规定（法定），在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的是债权人，承担义务的是债务人，两者的特定性即债的相对性。 2、债的内容：债权就是一方当事人享有请求另一方当事人为或者不为一定行为的权利，对方有履行之的义务（债权远远不止要求 “偿还欠款 ”的含义）。 与物权不同，债权具有相对性。即：债权主体、内容、债权责任的相对性。 1.5.2 建设工程债的发生依据 此外常见的还有缔约过失之债。 不动产物权变动 登记主义，合同生效与物权变动无关。有例外：如地役权变动等 动产物权变动 交付主义，运输工具不登记不得对抗善意第三人 物权保护 1可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决 2常见保护方式： 权利人请求确权；返还原物；排除妨害或消除危险；修理、更换、重做或恢复原状；损害赔偿等 致害人要根据情况承担民事、行政乃至刑事责任 发生依据 解释说明 合同之债 当事人订立合同中的约定；是债权最主要、最普遍的发生依据 如：施工合同、建筑材料采购合同等 侵权之债 非法侵害他人人身或者财产权利；侵权责任法规定 1、搁置物、悬挂物脱落坠落致害：所有人、管理人、使用人承担责任（过错推定） 2、建筑物、构筑物自因倒塌，建设单位、施工单位承担连带责任（无过错责任）若有其他责任单位（勘察、设计、监理、供应商），可以追偿；若因其他责任人原因 -即外因 -倒塌，责任人承担责任（过错责任） 3、高空抛物，可能加害人承担补偿责任（公平原则） 不当得利 没有法律或者合同依据 获益，他人因此受到损失； 如：自己电话被他人错误充值；对方有权要求返还 无因管理 没有义务，为他人利益提供服务或者管理（损己利人）； 如：饲养他人走失的牛；查明牛主后，要求其支付草料等饲养费用 1.5.2 建设工程债的常见种类 1、施工合同之债：注意债权人、债务人的相对性 2、买卖合同之债： 3、侵权之债：以施工单位的施工活动导致侵权为常见情形 分类标准 种类 内容及示例 按照债的设定及内容是否允许当事人意思自治 意定之债 合同之债 法定之债 侵权之债、无因管 理、不当得利、缔约过失之债 根据多数债权人或债务人之间对债权或债务的承受情况 按份之债 多个债权人或债务人按照各自份额享有债权或承担债务 连带之债 任一债权人都可以要求债务人履行全部义务，任一债务人如被要求，都须履行全部债务；之后对外债权债务关系消灭，内部分配或分担 补充知识点：债的分类（第三版教材删除了相关内容，但是有必要了解） 注意：连带之债，特别是连带债务（即 “连带责任 ”）中 “内部约定内部有效，不能对外 ”原则要掌握。 1.6 建设工程知识产权制度（ 1060P24-34） 三版教材大幅增加 了相关内容，体现 “知识时代 ”之特点。 1.6.1 知识产权的法律特征 知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有权利。 1、知识产权的基本类型 著作权（版权） 除著作权外，还包括邻接权（也称为 “表演者权 ”）；客体为 “作品 ” 工业产权 专利权；客体包括：发明、实用新型、外观设计 商标权；客体为 “注册商标 ” 2、知识产权的法律特征 人身权和财产权的双重属性； 专有性；地域性；时间性 1.6.2 建设工程知识产权的常见种类 1、专利权 概念 权利人在专利的保护期限内，对其发明创 造享有制造、使用和销售的专有权 专利权 主体 发明人 设计人 要对发明创造实质性特点做出创造性贡献的人， 组织、资助、帮助的人不算 单位 执行工作任务或者主要利用单位物质条件的发明是职务发明创造，专利申请权归单位；有约定的从约定（与著作权比倾向单位） 受让人 依合同或者其他方式合法取得 专利权 客体 发明 对产品、方法或者改进提出的新技术方案； 实用新型 对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案； 外观设计 对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合 做出的新设计； 授予 条件 发明 /实用新型 新颖性、创造性、实用性 外观设计 新颖性、富有美感、适于工业应用 专利权 发明 /实用新型 被授予专利权后，未经权利人许可，不得实施； 外观设计 被授予专利权后，未经权利人许可，不得实施； 保护期 发明 20年；实用新型及外观设计 10年；均自申请日起算 专利的申请和审批 提交文件 请求书、说明书及其摘要、权利要求书 专利申请日 专利行政主管部门收到申请文件之日，邮寄的以寄出邮戳日 审批制度 发明：初步审查 和公布、实质审查、授予专利权 实用新型、外观设计：初步审查后公告之日起生效（不实质审查） 2、商标权 概念 商标 与他人的产品或服务相区别；有产品和服务两类商标 商标专用权 权利人对其注册商标享有专用权 保护 内容 权利内容 权利人完全享有使用权，禁止他人未经许可使用 保护对象 注册商标 权利 获得 申请 提交文件 审查和批准 初步审定和公告、异议程序、核准注册 权利 管理 展续 10年有效期，自核准注册之日起算；展续一次 10年，申请 6+6 转让 共同申请 +经批准；可以 单独或连同企业及商誉一起转；受让人要保持质量 使用许可 许可他人使用；要监督质量；标明被许可人名称和产品产地 3、著作权 概念 作者或著作权人对文学、艺术、科学作品所享有的专有权，即版权 常见作品 建设工程领域常见的有：文字作品、建筑作品、图形作品 著作权主体 一般 职务作品 工作任务但未用单位条件，归作者； 单位优先使用 2年 特殊 职务作品 1工作任务并主要用单位条件，由单位承担责任 2法定或者约定由单位享有著作权 单位享有著作权（署名权除外），可以给作者奖励 委托作品 约定优先；无约 定归受托人 保护期限 1作者署名权、修改权、保护作品完整的保护期不受限制 2公民的作品，发表权、使用权和获得报酬权保护期，终生 +死后 50年 3单位作品或单位享有著作权的作品，发表权、使用权、获得报酬权保护期，为50年，截至于作品首次发表后第 50年的 12月 31日；但作品完成后 50年内未发表的不再保护 4、计算机软件的法律保护 概念 计算机程序及其有关文档 著作权 归属 1在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者，享有著作权 2合作开发的按照约定；委托开发的归受托人，有约 定从约定；下达任务的归接受任务方，任务书有约定的，从约定 3有下列情况之一的归单位： 1工作任务 2本职工作 3主要使用单位条件，并由单位承担开发软件责任 著 作 权限制 1合法复制品所有人权利：使用软件、备份、修改或改进 2合理使用（为学习和研究） 保 护 期限 自然人的软件著作权，终生 +死后 50年 合作开发，最后死亡的自然人终生 +死后 50年 单位享有的软件著作权，首次发表后的 50年，开发完成 50年内为发表的，不再保护 1.6.3 建设工程知识产权的保护 知识产权权利人的 权益可能因违约或侵权受到侵害，可以寻求民事、行政、刑事法律的保护。 1、建设工程专利权的保护 保护范围 发明、实用新型以权利要求书为准 保护方式 专利法规定：权利人可以向法院申请诉前禁令，应当提供担保； 法院 48小时内裁定 2、建设工程商标权的保护 侵权行为 1、未经许可使用注册商标； 2、销售侵犯商标权的商品； 3、伪造、擅造注册商标标识； 4、更换商标（反向假冒）或者更换产品重新投入市场 5、其他 保护主体 县级以上工商行政管理部门，依据商标法 工商职权 1、询问调查相关情况 2、查 阅、复制相关资料 3、场所现场检查 4、检查物品、查封扣押 3、建设工程著作权的保护 法律依据 主要是民法 保护手段 1当事人民事诉讼； 2损害公共利益的，主管行政机关责令停止侵权，没收销毁产品、没收违法所得；情况严重的，还可以没收材料、设备、工具 3构成犯罪的，依法追究刑事责任 1.6.4 建设工程知识产权侵权的法律责任（ 1064P31-34） 1、建设工程知识产权侵权的民事责任 承担方式 根据侵权责任法的规定，民事侵权责任的承担方式主要有： 停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损 失 涉及人身权时，还有赔礼道歉和消除影响、恢复名誉 赔偿损失 赔偿损失是最主要的方式，损失金额的计算： 1被侵权人的实际损失 2侵权人的获益 3参照许可使用费的合理倍数 4以上都无法确定，由法院确定，侵犯专利权的 1-100万，著作权、商标权 50万以下 2、建设工程知识产权侵权的行政责任 侵犯专利权 假冒专利：责令改正、公告，没收违法所得 +罚款（ 4倍于所得 or20万以下） 未经许可实施专利：责令停止 侵犯商标权 1使用注册商标违法 包括：擅改、擅变、擅转、停用 2生产者及销售者违法 不保证质量 3使用未注册商标违法 冒充注册商标、违规标志为商标、不保证质量 侵犯 著作权 责任承担前提 侵犯著作权同时损害公共利益 主要情形 各类盗版以及相关行为 3、建设工程知识产权侵权的刑事责任 侵犯商标权 1假冒注册商标罪 2销售假冒注册商标的商品罪 3非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪 侵犯专利权 假冒他人专利 侵犯著作权 1侵犯著作权罪 以营利为目的 2销售侵权复制品 以营利为目的 1.7 建设工程担保制度（ 1070P24-39） 1.7.1 担保与担保合同的规定 1.7.2 建设工程保证担保方式和责任 概念 保证人（第三人）与债权人约定，债务人不履行债务时，保证人按照约定承担责任，人的担保；保证人以全部财产承担责任，但债权人没有优先权；注意与物的担保相比较 保证 合同 形式要求 应当书面 主要内容 主债权种类、数额、债务履行期限，保证方式，担保范围，保证期间等 分类 单独保证 就单个主合同单独签订保证合同（一对一） 最高额保证 在最高限度内、一定期间的债务或者交易订立一个担保合同（一对多） 保证人 资格 积极条件 具有清偿能力的法人、其他组织或者公民 消极条件 1国家机关不得为保证人（经国务院批准的外债项目） 2学校、幼儿园、医院等公益性事业单位和社会团体不等为保证人 3企业分支机构、职能部门不得为保证人，分支机构得法人书面授权外 保证 一般保证 首先由债务人清偿，清偿不能才由保证 人承担； 担保 根据法 律规定或约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度 反担保 第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保 担保 合同 担保合同是从合同，主合同无效从合同无效，另有约定从约定 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，根据过错承担责任 方式 保证人有先诉抗辩权 连带责任 保证 1履行期满后，债权人可以要求债务人或保证人承担责任 2没有约定、约定不明的保证，视为连带责任保证 保证 责任 担保范围 包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用；有约定从约定；对担保范围约定不明，保证人对全部债务承担责任 合同变更 1债权转让，担保责任不变；有约从约 2债务转移，除非保证人书面同意，否则免责；有约从约 保证期间 保证人承担保证责任的期间；期内不要求，保证人免责 履行期满之日起 6个月内；有约从约； 1.7.3 抵押权、质权 、留置权、定金的规定 1、抵押权 抵押概念 抵押：债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履约时，债权人折变拍该财产并优先受偿； 相关概念：抵押权人、抵押人、债务人、抵押物、抵押权 -物权 抵押合同 形式要求 应当书面 主要内容 主债权种类、数额，履行期限，抵押物状况，抵押担保范围，不得流押 合同生效 不动产、运输工具抵押合同自登记生效；其他自合同签订生效 物权法明确了合同生效与抵押权产生无关； 抵押权不登记不得对抗第三人 抵押物 范围 可以抵押 的财产 1抵押人所有 的房屋及其他地上定着物（不动产） 2抵押人所有的机器、交通工具和其他财产（动产） 3抵押人有处分权的国有土地使用权、房屋和其他定着物（不动产） 4抵押人有处分权的国有的机器、交通工具和其他财产（动产） 5抵押人依法承包并经发包方同意的四荒地使用权（土地承包经营权） 6其他 注意：房地一体；乡镇、村土地使用权只能随房屋等建筑抵押 禁止抵押 的财产 特征是不能自由流通 1土地所有权 2集体所有土地使用权，另有规定除外（上栏 2） 3公益性事业单位、社会团体的设施、设备等财产 4所有权、使用权不明或者争议的财产 5依法被查封、扣押、监管的财产 6依法不得抵押的其他财产 抵押的 效力 担保范围 主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权费用；有约从约 期间转让 登记抵押物 1通知抵押权人、告知受让人；否则转让无效 2转让价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求担保；否则不得转让 3所得价款，应向债权人提前清偿或者提存；多退少补 抵押物的 减值与毁损 1抵押人有过错的，抵押权人有权要求其恢复或者追加担保至原值 2抵押人无过错的，抵押权人只能就物上代位金作为债权担保 抵押权的 实现 实现方式 协议折变拍；诉 讼。多退少补（债务人补，不是抵押人补） 实现顺序 多个抵押权的受偿顺序：登记的优于没有登记的；都登记或者都没有登 记的按照先后顺序；顺序相同按照债权比例 2、质权 质押概念 质押：债务人或第三人将动产或权利移交债权人占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履约时，债权人折、变、拍该财产并优先受偿； 相关概念：质权人、出质人、债务人、质物、质押权 -物权 质押物 分类 动产质押 要转移占有 权利质押 常见： 1票据、单据 2依法可以转让的股份、股票 3可以转让的知识产权 4其他 3、留置权 留置概念 留置 ：债权人按照合同占有债务人的动产（合法占有），债务人不履行债务，债权人可以依法折变拍该动产并优先受偿的担保方式；债权人、债务人、留置物 留置特点 形式要求 法定担保权利，无需订立担保合同（ 5种方式中唯一的法定，但是当事人可以约定不得留置，该约定优先） 适用领域 主要因保管、运输、加工承揽合同发生的债权债务关系 留置权 的实现 宽限期 2个月；逾期可以对留置物折变拍，优先受偿（留置权优于质权和抵押权），多退少补 实现 留置物如果可分，应留置与债务相当价值；债权人应妥善保管留置物，否则赔偿； 4、定金 定金概念 一方当事人向对方提供一定数量的金钱作为履约担保的担保方式 定金合同 形式要求 应当书面，要式合同 生效要求 定金实际交付；实践合同（不是诺成合同） 金额限制 当事人约定；不得超过主合同标的额的 20% 法律后果 如约履行 定金返还或抵作价款 定金罚则 支付定金一方违约，无权要求返还；收取一方，双倍返还 适用规制 当事人既约定了定金也约定了违约金的，守约方可以择一适用 1.7.4 建设工程施工常见的保证种类 1、施工投标保证金 可以是现金或现金支票、银行保函、银行汇票或保兑 支票（种类：现金 or银行信用）（性质：保证、财产质押、权利质押） 2、施工合同履约保证金一般是银行或者担保公司向招标人出具保函或者保证书 3、工程款支付担保 通常以银行保函方式 1.8 建设工程保险制度（ 1080P39-44） 1.8.1 保险与保险索赔的规定 1、保险概述 保险 受法律保护的分散风险、消化损失的法律制度。具有不确定的危险导致损失是前提 保险 合同 当事人 保险人：保险公司，收取保费、出险赔偿 投保人：与保险人订立保险合同，支付保费的义务人 关系人 被保险人：其人身或者财产受到保险保障的 人；投保人可以作为被保险人 受益人：被保险人或投保人指定享有保险金请求权的人（只在人身险有） 类别 财产 保险 以财产以及有关利益为保险标的，有财险和责任险两类；保险合同转让须经保险人同意；标的危险程度增加，应及时通知保险人 例如：建筑工程一切险、安装工程一切险 人身 保险 以人的身体和寿命为保险标的； 例如：建筑意外伤害险 财产险是补偿性的，不能获益；生命健康无价，人身险多买多赔 2、保险索赔 投保人进行索赔须提供必要的有效的证明 索赔证据一般包括：保单、建设工程合同、事故照片、鉴定报告以 及保单中规定的文件 投保人应当及时提出保险索赔 计算损失大小 按照全损或者部分损失索赔； 多个保险人承保，按照比例索赔 1.8.2 建设工程保险的主要种类和投保权益（三版新增） 主要险种包括：建筑工程一切险（及第三者责任险）、安装工程一切险（及第三者责任险）、机器损坏险、机动车辆险、建筑职工意外伤害险、勘察设计责任险、工程监理责任险等 1、建筑工程一切险（及第三者责任险） 投保人 建设工程施工合同（示范文本）中规定，发包人办理 被保险人 1业主或工程所有人 2承包商或分包商 3技术顾问 保险责任 范围 自然事件 各类人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象 意外事故 不可预料及被保险人无法控制的突发事件，包括火灾、爆炸 除外责任 1设计错误 2自然损耗 3材料缺陷或工艺不善 4机械设备自损 5正常维保 6单据文档包装物料 7盘点短缺 8已有交通运输工具险 9保前损失 10已验收或交付 第三者责任险 1与所保工程直接相关的意外事故导致第三者人身财产损失 2由此支付的诉讼费以及保险人同意支付的相关费用 赔偿金额 由法院或政府部门的裁决被保险人应偿付的金额；单次、累计不超限 保险期限 起始：动工或材料、设备运抵；终止 ：验收合格或签发验收证书 同时不得超出保单中列明的保险生效日和终止日 2、安装工程一切险（及第三者责任险） 被保险人 一般为安装工程的施工单位 保险责任范围 同上 除外责任 基本同上，差异处详见 P42 第三者责任险 同上 保险期限 起始：动工或材料、设备运抵；终止：验收合格或签发验收证书 同时不得超出保单中列明的保险生效日和终止日 一般应包括一个试车考核期，不超过保单列明期限，一般不超过三个月 3、建筑意外伤害险 详见后文建设工程安全生产法律制度 施工现场安全防护制度 办理意外伤害保险 的规定。 4、保险经纪人和保险代理人 保险代理人：根据保险人的委托，向保险人收取佣金，推销保险产品。 保险经纪人：基于投保人的利益，提供保险中介服务，选择有利保险产品。 1.9 建设工程法律责任制度（ 1090P44-47） 1.9.1 法律责任的基本种类和特征 法律责任的种类：违宪、刑事、民事、行政、国家赔偿责任 法律责任的特征： 1违反法定义务 2承担不利后果 3按程序认定和追究 4由国家强制力保障 1.9.2 建设工程民事责任的种类及承担方式 1、民事责任的种类 违约和侵权 1侵权违反法定义务；违约违反约 定义务 2侵权侵犯的是绝对权；违约侵犯的相对权 3侵权的法律责任包括财产责任和非财产责任；违约的法律责任仅限于财产责任 归责原则： 侵权一般适用过错原则（主观过错、侵害行为、造成损失、因果关系） 违约是无过错原则（违反约定，不问主观过错，只要违约就需承担责任） 注意： 某一行为可能构成侵权违约的竞合（如：伪劣产品导致人身损伤）；诉讼时择一 2、民事责任的承担方式 1停止侵害 2排除妨碍 3消除危险 4返还财产 5恢复原状 6修理、重作、更换 7赔偿损失 8支付违约金 9消除影响、恢复名誉 10赔礼道 歉 可以单独或合并适用；另外，法院在审理民事案件时可以：训诫、责令具结悔过、收缴财物和非法所得、罚款、拘留（如：扰乱法庭） 3、建设工程民事责任的主要承担方式 返还财产 合同无效或被撤销后，应当返回。一般采取 “折价返还 ”的方式 折价标准可以 1参照无效合同中的约定 2根据当地市场价格、定额量 修理 质量不合格或竣工验收不合格 赔偿损失 多因违约而承担，既可以由法定，也可以由合同约定 支付违约金 违约方按照合同约定或者法定（即赔偿损失）向对方支付一定金额 1.9.3 建设工程行政责任的种类和承担方式 1、行政处罚 概念 国家行政机关或有权组织，对违反经济、行政管理法律、法规、规章，尚不构成犯罪的公民、法人、 其他组织实施的制裁（违法未犯罪） 种类 1警告 最轻微 2罚款 用得广 3没收 没收非法所得、非法财物，用于不法经营的工具、物品 4责令停产、停业 一定期限内，禁止其生产经营 5暂扣、吊销证照 撤销某项资格或者权利等 6行政拘留 1-15天；公安机关短期限制人身自由 7其他 建工领域常见行政处罚：警告、罚款、没收违法所得、没收违法建筑物、构筑物和其他设施、责令停业整顿、责令停 止执业、降低资质等级、吊销资质证书、吊销执业资格证书或者许可证、执照，一定期限内限制其资格等 设定 1法律（狭义） 各种，限制人身自由的处罚，只能由法律设立 2行政法规 除了限制人身自由 3地方性法规 除了限制人身自由和吊销企业营业执照 4部门规章 在上位法处罚行为、种类、幅度范围内作具体规定；设警告和罚款 5地方政府规章 在上位法处罚行为、种类、幅度范围内作具体规定；设警告和罚款 2、行政处分 对象 公务员 种类 警告、记过、记大过、降级、撤职、开除 1.9.4 建设工程刑事责任的种 类及承担方式 1、刑事责任：因违反刑法，构成犯罪，所应承担的法律责任 2、刑罚种类 主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑 附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境 3、常见刑事法律责任 罪名 具体规定 工程重大安全事故罪 建设单位、违反规定，降低施工质量，造成重大安全事故的行为。 直接责任人处 5年以下有期或拘役，罚金；特别严重， 5-10年有期，罚金 重大责任事故罪 1违章事故罪 在生产、作业中违反有关安全管理规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果。 3年以下，严重 3年以上 7年以下。 2强令冒险罪 强令他人违章冒险 “出大事 ” 5年以下，严重 5年以上有期 3劳动安全事故罪 安全生产设施、安全生产条件不符合国家规定，因而发生伤亡事故或者严重后果 对直接负责的主管人员和其他责任人员， 3年以下；情节特别恶劣， 3-7年有期 串通投标罪 投标人之间或投标人和招标人之间，串通损害招标人或其他投标人的利益，情 节严重的， 3年以下有期或拘役，并处或者单处罚金 【备注】根据司法解释： “重大伤亡事故或者其他严重后果 ”（简称 “出大事 ”）是指： 1死亡 1人以上或重伤 3人以上的； 2造成直接经济损失 100万元以上； 3其他严重后果的情形。 第二部分建设工程核心法律制度 2.1 建设工程施工许可制度（ 2010P48-56） 2.1.1 施工许可证和开工报告的适用范围（ 2011P48-50） 1、施工许可证的使用范围 1需要办理施工许可证 办证范围：没有另外规定的都要办理 办证主体：建设单位；受理主体：县级以上建设行政主管部门 2不需办理施工许可证 临时、抢险救灾、限额以下小型、农民自建低层住宅 3不重复办理施工许可 办理开工报告的，不必再办施工许可证；必须符合国务院的规定 4另行规定 涉及军事军用的 ，由国务院、中央军委另行规定 2、实行开工报告制度的建设工程 1适用范围 必须由国务院规定 2开工报告审查 1资金到位情况 2投资项目市场预测 3设计图纸 4现场条件 3不同开工报告 的区别 （施工许可）开工报告 （监理）开工报告 性质 政府部门的行政许可 监理对施工单位开工准备的认可 主体 建设单位向政府部门申请 施工单位向监理单位申请 内容 建设单位是否具备开工条件 施工但是是否具备开工条件 2.1.2 施工许可证的申请主体和法定批准条件 1、施工许可证申请主体 建设单位（即业主、项目法 人） 2、施工许可证的法定批准条件 1用地批准手续 用地要申请，向有权土地行政主管部门申请，本级人民政府批准 2取得规划许可证 城市规划区包括建设用地规划许可证和建设工程规划许可证 26 在乡、村庄建设的须核发乡村建设规划许可证 划拨：先取得规划许可证，再申请用地； 出让：规划条件是土地出让合同组成部分；先拿地后领规划许可证 3现场具备施工条件，拆迁进度符合施工要求 施工场地应当具备施工条件；如果有监理，需要监理单位出具证明，确认现场具备施工条件 拆迁应按照预定计划，进度要能够满足开工和连续施 工的要求 4确定施工企业 有以下情况的所确定的施工企业无效： 1没有招标； 2没有公开招标； 3肢解发包； 4施工企业不具资质 5有经审查图纸资料 设计文件依设计深度分为：方案、初步、施工图设计文件； 施工图设计文件必须经过规定的审查 6有保证质量和安全的具体措施 应当委托监理的已经委托监理，办理工程质量、安全监督手续 施工企业编制的 “施工组织设计 ”非常重要 7资金落实 建设工期一年以内，到位资金 50%以上；一年以上，到位 30%以上 8法定其他条件 例如： 1、 依法应当委托监理单位的，必须委托监 理：国务院可以规定强行监理的范围，建设工程质量管理条例中规定了法定监理范围； 2、 消防法规定未通过消防设计审核的建设工程，不得给证 主管部门审批期限 15日 26建设用地规划许可证主要内容为：用地单位、用地项目名称、用地位置、性质、面积、建设规模等（重点在于 “地 ”） 建设工程规划许可证主要内容为：除以上内容外，还有：建筑性质、栋数、层数、结构类型、总平面图、各层建筑平面图、各向立面图和剖面图等（重点在于 “建筑工程 ”） 2.1.3 延期开工、核验和重新办理批准的规定 1、（施工许可证）申请 延期的规定 建设单位应当在领取施工许可证之日起 3个月内开工。 因故不能开工的，应当向发证机关申请眼球；延期以两次为限，每次不得超过 3个月。 即不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行作废。 2、核验施工许可证的规定 建设工程因故中止施工的，建设单位应在 1个月内向发证机关报告，恢复施工也要报告；中止超过 1年的，恢复施工前，建设单位应报发证机关核验施工许可证。 3、重新办理（开工报告）批准手续的规定 办理开工报告的工程一般都是大中型建设项目，管理更加严格。因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时 向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过 6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。 2.1.4 违法行为应承担的法律责任 1、未经许可擅自开工 建筑法 具备条件 责令改正 不具备条件 责令停止施工；可以处以罚款 建工质量条例 责令停工，限期改正，对建设单位处工程合同价款 1-2%的罚款 2、规避办理施工许可证（未取得施工许可证或为规避办证肢解后施工） 建筑工程施工许可证管理办法 具备条件 责令改正 不具备条件 责令停工；对建设单位和施工单位处以罚款 3、骗取和伪造施工许可证 建筑 工程施工许可证管理办法 骗取 收回许可，责令停工，对责任单位罚款；构成犯罪追究刑责 伪造 责令停工，对责任单位罚款；构成犯罪追究刑责 涂改 责令改正，对责任单位罚款；构成犯罪追究刑责 4、罚款额度 建筑工程施工许可证管理办法对罚款幅度的规定：法律、法规有幅度规定的从其规定。没有幅度规定，有违法所得的罚款 5000-30000元；没有违法所得的罚款 5000-10000元。 2.2 施工企业从业资格制度（ 2020P56-69） 建筑法规定建筑施工企业、勘察单位、设计单位、工程监理单位应当具备下 列条件： 1符合规定的注册资本 2与从事建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员 3从事建筑活动应有的技术装备 4其他法定条件。同时授权国务院对建筑施工企业的资质管理做出具体规定。 建设工程质量管理条例规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。 2.2.1 企业资质的法定条件和等级 1、施工企业资质的法定条件 根据相关法律法规， 2007年建设部颁布了建筑业企业资质管理规定，划分企业资质应根据企业的注册资本、技术人员、技术装备、已有业绩进行划分。 示例：以房屋 建筑工程施工总承包企业为例： 特级 一级 二级 三级 注册 资金 注册资金 3亿 5000万 2000万 600万 净资产 3.6亿 6000万 2500万 700万 专业 技术 人员 企业经理 工程管理 10年 工程管理 10年或高职 工程管理 8年或中职 工程管理 5年 技术负责人 技术管理 15年；高职；一级建造师；以及从业经历 技术管理 10年；高职； 技术管理 8年；高职； 技术管理 5年；中职； 财会负责人 高职 +注册会计师 总会计师高职 总经济师高职 中级职称 初级职称 建造师数量 一级建造师 50 一级项目经理 12 二级项目经理 12 三级项目经理 10 其他 对管理人员、技术人员的数量，以及资格均有着高低不同的要求 技术 装备 对特级有特殊要求 有企业技术中心；科研经费支出；专利；获奖或主编国标行标；内部信息网络 由与承包工程范围相适应的施工机械和质量检测设备 已有 业绩 近 5 年的合格业绩要求： 5有 3 6有 4 6有 4 5有 3 100米以上； 28层以上；单体 5万平以上；单跨 30米或钢结构 36米；建安单项 2亿 25层以上； 100米以上；单体 3万平以上；单跨 30米； 10万 平 小 区或 建 筑群；建安单项 1亿 12层以上； 50米以上；单体 1万平以上；单跨21米； 5万平小区或建筑群；建安单项 3000万 6层以上； 25米以上；单体 5000平以上；单跨 15米；建安单项 500万 2、施工企业的资质序列、类别和等级 资质序列 资质类别 资质等级 施工 总承包 房屋建筑、公路、铁路、港口与航道、水利水电、电力、矿山、化工石油、市政工程、通信工程、机电安装 12类 特、一、二、三 或者：特、一、二 专业承包 地基与基础、土石方、建筑装修装饰、建筑幕墙、预拌商 品混凝土等 60类 1-3个等级 或者不分等级 劳务分包 木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手 架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线 13类 分一级、二级 或者不分等级 3、施工的资质许可 我国对建筑企业的资质管理实行分级实施与有关部门相配合的管理模式 资 质 管理 体系 1国务院建设行政主管部门负责全国资质统一监督管理；专业部门配合 2省级政府建设行政主管部门负责行政区域内资质统一监督管理；专业部门配合 3县级以上地方政府建设象征主管部门或者有关部门应当依法查处本地的建筑业企业违法行为；并将违法事实、处理结果或 处理意见及时告知资质许可机关 资质 1国务院 范围： 1施工总承包序列特级、一级； 2国务院国有资产管理部门 许可 权限 建设行政 主管部门 （简称 “部 ”） 直接监管企业（央企）及其下一级企业的施工总承包二级、三级3水利、交通、信息产业专业承包序列一级 4铁路、民航方面专业承包一级、二级 5公路交通、城市轨道交通专业承包不分等级 程序：央企及其下一级企业直接向国务院建设行政主管部门申请；其余应通过注册地省级政府建设行政主管部门申请 省 20日初审；部 60日完成审查（须经其他专业部门审核的 20日）；10日公示 2 省级政府建设行政主管部门（简称 “厅 ”） 范围： 1施工总承包二级 2专业承包一级 3专业承包二级 4专业承包不分级（上表另行规定的除外） 程序：厅将准予资质的决定， 30日内报部备案 3 设区的市建设行政主管部门（局） 范围： 1施工总承包三级 2专业承包三级 3劳务分包 4燃气燃烧器具安装维修企业资质 程序：局决定后， 30日内，通过厅，报部备案 4、施工企业资质证书的申请、延续和变更 1 申请 申请项数 可申请一项或多项；申请多项的以等级最高的为企业主项资质 首次申请 应交材料 1申请 2营业执 照副本 3章程 4高管资料 5注册执业人员资料 6非注册技术人员资料 7特殊专业技术人员资料 8设备、厂房证明 9安全生产资料 10申请资质所需其他相应资料 申请升级 应交材料 1上表（ 1 2 4 5 6 8 10） 2原资质证书 3财务、统计报表4安全生产许可证副本 5业绩证明 级别核定 1首次及增项申请，不考核以往业绩，按最低核定 2已有设计资质申请相同、相近建筑资质的，可以将以往业绩申报，但申请的资质等级最高不超过现有的工程设计资质等级 2 续延 1资质证书有效期为 5年，如需延续应 在届满前 60日前，申请延续 2在资质有效期内，尊章守纪，无不良信用记录，且条件满足资质要求的，经资质许可机关同意，有效期延长 5年 3 变更 办理程序 建筑企业在资质证书有效期内名称、地址、注册资本、法代等变更： 1先办理工商变更手续， 30日内后办理资质证书变更手续 2部里发证的，涉及企业名称变更的，向注册地省厅申请，省厅报部 3其余的资质变更，注册地 提交材料 1变更申请 2营业执照 3原资质证书正副本 4其他证明材料 企业改制还需：改制重组方案、上级或股东大会批准、职代会同意 企业 合并：新设立或存续企业承继合并前各方中较高的资质 分立：根据实际条件按照审批程序重新核定 改制：资质条件不变，按变更；资质条件变化的，申请重新核定 4 不批 升级 增项 申请资质升级和增项的，申请之日起前 1年有下列情况的，不予批准： 1超越、借用或外借资质 2招投标违法 3未取得施工许可证擅自施工 4转包或违法分包 5违反强制标准 6较大或两次以上安全生产事故 7恶意欠款 8瞒拖报告质量事故且阻挠调查 9未持证上岗情节严重 10拖延保修 11违法使用证书 12其他 5 撤回撤销注销 撤回 企业不再具有相应资质条件；企业可以重新按照实际申请 撤销 1许可机关滥权许可 2越权许可 3违反法定程序规定 4不合格许可5其他应当撤销。欺骗或贿赂取得。 注销 （注销是程序性操作） 1届满未申请延续 2企业终止 3资质被撤回、撤销或吊销4其他 5、外商投资建筑业企业的规定 1设立及资质 审 批 权限 管理原则：分级、分类管理 申请资质 设立审批 资质审批 申请施工总承包序列特级、一级；专业承包序列一级 国务院对外经贸行政主管部门 国务院建设行政主管部门 申请施工总承包及专业承包序 省级政府外经贸行政 省级政府建设行政主管 列二级及以下；劳务分包 主管部门 部门 中外合资、合作的建筑企业，中方为央企 国务院对外经贸行政主管部门 国务院建设行政主管部门 外商投资建筑企业，申请晋升资质等级或增加主项以外资质的，依规定到建设行政主管部门办理 2申请设立外 资 建 筑业企业 设立资料 1设立申请书 2可行性报告 3合同和章程 4名称预核 5投资方法人、资信证明6高管人员组成证明 7近三年财报 资质资料 1资质申请表 2企业批准证书 3营业执照 4投资方资信证明5高管人员组成证明 6近三年财报 7资质管理规定要求的资料 中外合资、合作建筑业企业，中方出资总额不得低于注册资本的 25% 3工程承包范围 外资 1全外资工程 2国际贷款 3外资超 50%中外联建或外资不足 50%技术困难经省厅批准中外联建 4中方投资但独建技术困难经省厅批准中外联建 合资、合作 在资质等级许可范围内承包工程（同内资建筑企业） 4监督管理 1执行内资相同的资质等级标准 2主体结构自行完成 3联合承包资质从低 2.2.2 禁止无资质或超越资质承揽工程的规定 1、禁止无资质承揽工程 常见违法表现 1“挂靠 ”形式 2无资质的设备生产制造厂家、运输企业或者个人承揽专业分包或劳务分包 3自然人（包工头）承包 即 “实际施工人 ” 1无资质主体所签合同无效 2实际施工人利益受损，可以向相对方（违法分包方或转包方）、甚至发包人主张；发包人只在欠付工程款范围内对时间施工人承担责任。（施工合同纠纷司法解释 26条） 2、禁止越级承揽工程 常见违法表现和法律规定 1联合共同承包的有关法律规定： 1各方均具备要求资质； 2同一专业资质从低 2分包的法律规定： 1建筑法分包管理办法规定分包人必须 具备相应资质 2质量条例规定四种违法分包情形中，规定： “将专业工程或劳务作业分包给不具备相应资质的承包人 ”为违法分包 2.2.3 禁止以他企业或者他企业以本企业名义承揽工程的规定 1、严格禁止借用或出借资质 2、借用单位和出借单位将承担连带责任 3、 “视为分包 ”：虽然没有分包形式，但是施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、核算负责人以及质量、安全管理人员，不是承包单位本单位人员的，视为分包。 2.2.4 违法行为应承担的法律责任 1、企业申请办理资质违法行为应承担的法律责任 法律规范 违 法行为 法律责任 建筑法 欺骗手段获得资质 吊销、罚款；犯罪刑法 资质管理规定 隐瞒事实或提供虚假材料 不受理或不许可，警告，限申请 1年 欺骗；贿赂获得资质 警告、罚款；限申请 3年 未及时办理资质变更 责令限期办理；逾期罚款 1000-1万 2、无资质承揽工程应承担的法律责任 法律规范 违法行为 法律责任 建筑法 发包给不具有相应资质单位，或肢解发包 责令改正，罚款 未取得资质承揽工程 取缔，罚款；没收违法所得 质量条例 发包给不具有相应资质的单位 责令改正，罚款 50-100万元 未取得资质承揽工程 取缔，罚款 2-4%；没收违法所得 室内装修管理办法 将室内装修装饰工程委托给不具有相应资质等级的企业 城市房地产行政主管部门责令改正，处 500-1000元罚款 3、超越资质等级承揽工程承担法律责任 法律规范 违法行为 法律责任 建筑法 超越本单位资质等级承揽工程 责令停止，罚款，可责停整顿，降级； 情节严重，吊证；没收违法所得 质量条例 超越本单位资质等级承揽工程 同上，并细化了罚款：工程合同价款 2-4% 外资建筑企业管理规定 同上 同上 4、 允许其他单位或者个人以本单位应以承揽工程的法律责任 法律规范 违法行为 法律责任 建筑法 资质外借 责令改正，没收违法所得，并处罚款，可责停整顿，降级；情节严重，吊证；承担连带赔偿责任 质量条例 资质外借 同上，并细化了对施工单位的罚款幅度：工程合同价款 2-4% 5、将建设工程分包给不具备相应资质的单位（违法分包）的法律责任 法律规范 违法行为 法律责任 建筑法 违法分包 责令改正，没收违法所得，并处罚款，可责停整顿，降级；情节严重，吊证；对违法分包工程承担连带赔偿责任 质量条例 违法分包 同上，并细化了对施工单位的罚款幅度：工程合同价款 0.5-1% 6、以欺骗手段取得资质证书承揽工程的法律责任 法律规范 违法行为 法律责任 质量条例 见标题 吊销证书，罚款合同价款的 2-4%；没收违法所得 2.3 建造师注册执业制度（ 2030P69-81） 2.3.1.建设工程专业人员执业资格的准入管理 1995年，我国建设工程领域最早建立的执业资格制度是注册建筑师制度； 2002年开始实施注册建造师制度。 2.3.2 建造师考试和注册的规定 1、建造师的考试 考试组织 一级 国家 “统一大纲 、统一命题、统一组织 ”住建部、人保部共同组织实施 二级 全国统一大纲；省级地方组织命题或国家统一命题 考试内容 一级 3综合 +1专业（工程经济、项目管理、法规；专业十选一）增项考专业 免试 规定 2003年 12月 31日前取得建筑业企业一级项目经理资质证书且符合以下两条件之一的，免试工程经济和项目管理两个科目 1受聘担任相关高级专业职务 2相关大专以上学历施工管理满 20年 二级 2综合 +1专业（施工管理、法规；专业六选一） 考试时间 一级 每年一次，第三季度，工程经济 -2、法规和项目管理 -3、专业实务 -4 报考条件 一级 大专 6+4；本科 4+3；双学士或研究生 3+2；硕士 2+1；博士 +1 二级 中专 +2 考试申请 本人申请、单位证明，审查合格后发准考证，凭准考证参加考试 考试成绩 2年为一个周期，滚动管理；参考 4个科目，连续两年通过；免试的，一年通过 资格证书 一级 考试合格发两部用印的一级建造师执业资格证书；全国有效 二级 考试合格发统一格式的二级建造师执业资格证书；省内有效 2、建造师的注册 管理 机构 一级 国务院建设行政主管部门或其授权机构 人事行政主管 部门有检查、监督的责任 二级 省级政府建设行政主管部门或其授权机构 注册 申请 方式 通过聘用单位，向单位注册地所在省级政府建设行政主管部门提出申请 初始 所需条件： 1取得资格证书 2受聘相关单位 3达到继续教育要求（取得资格证书 3年内申请初始注册，逾期初始注册需要提供） 4无不予注册情形 所需资料： 1申请表 2资格证书、学历证书、身份证明 3与聘用单位的劳动合同或证明 4逾期初始注册需要提供继续教育证明 延续 注册有效期为 3年；有效期届满 30日前，申请延续注册；延续有效期 3年 所需材料 ： 1申请表 2原注册证书 3与聘用单位的劳动合同或证明 4有效期内达到继续教育要求的证明 增项 提供相应的资格证明（增项专业的考试合格证明） 3、注册的受理与审批 一级建造师 省级政府建设主管部门 国务院建设主管部门 初始注册 初审 20日内完成，报部 20日内审批完毕作出书面决定；移送部门 10日内审核完毕 符合规定核发一级建造师注册证书核定执业印章编号 延续、变更注册 5日内审查完毕，报部 10日内审批完毕作出书面决定；移送部门 5日内审核完毕 二级建造师 省级政府建设主管部门 国务院建 设主管部门 申请各类注册 受理和审批 批准注册的，核发证书后 30日内报部备案 4、不予注册的情形 1聘用单位破产 2聘用单位被吊销营业执照 3聘用单位被吊销或者撤回资质证书 4与聘用单位解除合同关系 5注册期满没有延续注册 6超过 65周岁 7死亡或者不具有完全行为能力 8其他 9申请人的聘用单位不符合注册单位要求 10超过 65周岁 11其他法定情形 5、注册证书和执业印章失效 1不具有完全行为能力 2两个或以上单位申请 3未达到继续教育要求 4刑罚未执行完毕 5因执业受刑罚，完毕不足 5年 6非执业受刑罚，完毕不足 3年 7自吊销证书处罚决定，不足 2年 8申请前 3年，负责项目发生重大安全、质量事故 6、收回注册证书和执业印章的情形；收回后注册机关办理注销手续 7、变更、续期、注销注册的申请办理 变更 注册 变更项目 注册建造师变更执业单位 有效期 变更后延续原注册有效期 所需资料 1变更注册申请表 2注册证书和执业印章 3申请人与新聘单位的合同4与 原聘用单位解除关系的证明 办理责任 与新聘单位签约后 1个月内，通过新聘单位办理变更注册；变更注册办理不及时，由新聘单位承担责任，以不良行为记入企业档案 续期 注册 适用情形 多专业注册建造师，其中一个专业注册期满仍需以该专业和以其他专业执业的，应当及时办理续期注册 注销 注册 适用情形 1聘用企业与注册建造师解除劳动关系，应及时办理注销或变更手续；企业无故不办，注册建造师可申请办理。 2注册建造师申请办理注销或者变更手续，应提供与原单位解聘的1有上文证书、图章失效的情形 2依法被撤销注册 3被吊销注册证书 4受到刑事处罚 5法律、法规规定的其他应当注销注册 证明材料，建设主管部门核实，企业 7日内没有提出书面反对 意见和证明材料的，应当办理。 8、建造师执业资格的考核认定 对实施一级建造师执业资格考试前，具有较高理论水平与丰富实践经验，并受聘的高级专业技术职务的人员，可以通过考核认定的办法取得建造是执业资格证书。现已结束。 2.3.3 建造师的受聘单位和执业岗位范围 1、建造师的受聘单位 执业范围与受聘单位 1担任建设工程项目的项目经理 一级建造师可任特级、一级建筑业企业项目经理 二级建造师可任二级以下建筑业企业项目经理 2从事施工活动的管理工作 也可以在勘察、设计、监理、招标代理、造价咨询等单位或具有多项资质的 单位任职 3法定、规定的其他业务 担任施工单位项目负责人的，必须受聘并注册于一个具有施工资质的企业 2、建造师执业范围 区域范围 一、二级注册建造师（二级要是全国统考的）在全国范围内执业 项目 负责人 不兼任 不得同时在两个及以上工程项目上担任施工项目负责人； 除外情形： 1同一工程分段或分期施工 2工程验收合同 3非承包方原因停工 120天以上并经建设单位同意 不更换 除外情形： 1发包方与受聘单位解除合同 2发包方同意 3不可抗力必须换。如更换项目负责人，企业应 5日内报主管部门网上变更 其他岗位 还可从事工程项目的总承包管理或施工管理，项目管理服务，工程经济咨询等 执业范围 1建筑工程 2公路工程 3铁路工程 4民航机场工程 5港口与航道工程 6水利水电工程7矿业工程 8市政公用工程 9通信与光电工程 10机电工程 2.3.4 建造师的基本权利和义务 1、建造师基本权利 法律规范 具体规定 建造师执业资格制度暂行规定 建造师经注册后，有权以建造师名义担任建设工程施工的项目经理及从事其他施工活动管理 注册建造师管理规定 1使用注册建造师名义 2规定范围内执业 3文件上签字盖执业印章 4保管使用证 书印章 5对执业活动解释辩护 6接受继续教育 7劳动报酬 8被侵权可申诉 施工管理文件应当有注册建造师签章； 施工单位签署的质量合格文件上，必须由注册建造师签章 关于印发注册建造师施工管理签章文件目录的通知 担任施工项目负责人的注册建造师应当在建设工程施工管理相关文件签章，签章文件作为工程竣工备案的依据 注册建造师签章完整的施工管理文件方为有效 注造师有权拒绝在不合格或者有弄虚作假内容的施工管理文件上签章 专业 工程 1工程合同中包含多个专业，担任施工项目负责人的注册建造师负责签章 2专 业工程独立发包，注册建造师执业范围涵盖的，可以担任该专业施工项目负责人 3分包工程施工管理文件，分包企业的注册建造师签章；分包企业签署质量合格文件，由担任总包项目负责人的注册建造师签章 签章 修改 征得企业同意后，由注册建造师本人修改 注册建造师本人不能修改，由企业指定同等资格者修改并签章 2、建造师基本义务 法律规范 具体规定 建造师执业资格制度暂行规定 建造师在工作中，必须遵规守法，恪守职业道德 必须接受继续教育，更新知识，不断提高业务水平 注册建造师管 义务 1遵法 规、守道德 2执行技术标准规范规程 3保质量，担责任 4受教育， 理规定 提水平 5保密 6主动回避 7协助注册机关工作 禁止 1不履行义务 2执业中谋私利 3实施商业贿赂 4签署虚假文件 5允许他人冒名执业 6受聘或执业于多个单位 7非法转让证书、印章 8超范围执业 9其他违法行为 执业管理办法（试行） 禁止 1不按设计图施工 2用不合格材料 3用不合格设备、构配件 4违法质量、安全、环保、用工方面的规定 5执业中谋私利 6签署虚假文件 7冒名或允许冒名执业 8受聘或执业于多个单位 9超范围执业 10未变更注册换单位执业 11负责项目未竣工或移交，变更 注册 12非法转让资格证书、注册证书、印章 13不履行法定义务和禁止行为 -第 22条） 其他规定 签章 义务 任施工项目负责人的注造师，应当及时、独立完成签章，无正当理由不得拒绝； 担任项目负责人应当依法、强制标准组织施工，保证工程符合有关质量、安全、环保、节能等有关规定；保障劳务人员合法权益； 对所签章的管理文件承担相应责任 报告义务 建设工程发生质量、安全、环境事故时，担任该施工项目负责人的注册建造师应依法及时向企业报告，保护现场，不得隐瞒 3、注册建造师的继续教育 完成学时 每一注册有效期内 （一般 3年），接受 120学时的继续要求 必修 60学时（ 30公共、 30专业）； 选修 60学时（ 30公共、 30专业）； 每增加一个专业，须增加 60学时（必修 30，选修 30） 学习内容 必修课： 1相关法规 2职业道德和诚信 3管理 “四新 ”4案例分析 选修课：各专业牵头部门认为一级建造师需要补充的知识；省级建设行政主管部门认为二级建造师需要补充的知识 机构选择 与测试 机构选择 “中国建造师网 ”公布的培训单位 测试 方式灵活 证书 注册建造师继续教育证书可以作为申请注册的重要依据 选修课程 的充抵 可以充抵 1参加考纲编写或命题（ 20学时 /次） 2从事教材编写（ 20学时 /次） 3发表论文（ 10学时 /片）专著、教材（ 20学时 /第一、二作者） 4授课 每一注册有效期，充抵累计不超过 60学时 学习方式 集中面授为主；探索网络教育 保障 培训期间待遇不变；单位应重视、督促、支持 4、注册机关的监督管理 法律规范 具体规定 注册建造师管理规定 县级以上政府建设主管部门对本行政区域内的注册建造师的注册、执业活动实施监督管理，职权包括： 1要求出示证书 2提供签署文件 3问题询问 4纠正违法违规行为、提出处理意 见建议 注册机关可以撤销注册的情形： 1注册人员滥用职权、玩忽职守准许注册 2超越法定职权 3违反法定程序 4不符合法定条件而准许 5依法可以撤销的其他情形。申请人采取欺骗、贿赂方式获准注册 执业管理办法（试行） 监督机关属地管理，将违法事实、处理结果告知注册机关； 应当撤销注册的，应将违法事实、处理建议及材料报注册机关；有关部门 7个工作日内处理，并将结果反馈当地 异地执业，省级政府建设行政主管部门平行移交注册地主管部门， 14个工作日内处理，并反馈结果 2.3.5 违法行为应承担的法律责任 违法行为 法律依据 具体规定 1注册违法 注册建造师管理规定 隐瞒、虚假：不予受理或注册，警告，限制 1年 欺骗、贿赂取得注册证书：撤销，限制 3年；无违法所得，罚款 1万以下； 有违法所得，没收，罚款 3倍以下，不超过 3万元 单位提供虚假材料：警告，责令限期改正；逾期未改，罚款 1-3万元 2继续教育违法 注册建造师管理规定 不参加、不合格：不予注册 弄虚作假取得继续教育证书，取消记录，记入不良信用记录，公布 3无证或未变注册更执业 注册建造师管理规定 无证执业：执业无效；警告，责令停 止违法活动，可处 1-3万元罚款 未变更注册而继续执业，责令改正；逾期罚款 5000以下 4建造师执业违法 注册建造师管理规定 有禁止性规定 9条的情形：警告，责令改正；无违法所得，罚款 1万以下；有违法所得，没收，罚款 3倍以下，不超过 3万元 5未提供注册建造师档案信息 注册建造师管理规定 责令限期改正；逾期未改，可以罚款 1000-1万 6政府主管部门或工作人员违法 注册建造师管理规定 有下列情形的，由上级机关或监察责令改正，行政处分；构成犯罪追究刑责： 1不当注册给注册 2应当注册不及时注册 3符合条件不予受理或超期 4利用职务便利收受好处 5监督不力后果严重 7执业过错导致质量事故 质量管理条例 发生质量事故：停止执业 1年；重大质量事故，吊证， 5年内不予注册；情节恶劣，终身不予注册 3 建设工程发承包法律制度 3.1 建设工程招标投标制度（ 3010P82-99） 概念： 在市场经济条件下，公平竞争机制，进行建设工程项目发包与承包时所采用的一种交易方式。 两个条件： 1公平竞争的市场经济运行机制 2招标项目存在买方市场 两个有利于： 1保证工程质量和工期、降低造价、提高投资效益 2防范不正当竞争 和腐败 3.1.1 建设工程必须招标的范围、规模和招标方式 1、建设工程必须招标的范围、规模以及例外 招标的内容 包括项目的勘察、设计、施工、监理、重要设备、材料采购 注意 必须招标的 项目范围 1大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目 -二公 2全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目 -国资 3使用国际组织或外国政府贷款或援助的项目 -外资 与强制监理的规定相比较 必须招标的 规模标准 1施工单项 200万以上； 2单项采购 100万以上； 3勘察、设计、监理等服务的采购；单项 50万以上 4单项不够上述标准；但总投资在 3000万以上 可以不招标的项目 1涉密 、安全 或抢险救灾（特殊） 2扶贫（政策） 3施工使用 特定 专利或专有技术（没的选） 4施工企业有资质自建的自用项目（自己） 5追加 （ 10%以内） 工程原中标人有能力承包的（接着干） 6法律法规规定的 其他 情形 符合强制招标的也可以不招标 【备注】根据经国务院批准的工程建设项目招标范围和规模标准的规定：（三版新增） 1关系社会公共利益、公共安全的基础设施包括： 2关系社会公共利益、公共安全的公用事业包括： 3使用国有资金投资的项目包括： 4国家融资项目包括： 5使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括： 2、建设工程招标方式 1、公开招标： 概念 无限制竞争招标；成本较高但是有利于选择最优的中标人 应当公开招标的建设项目范围 （国有或重点） 1国务院发展计划部门确定的 国家重点 建设项目 2省级政府确定的地方重点建设项目 3全部使用国有资金或者国有资金占控股或主导地位的建设项目 发布要求 招标公告需通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布 2、邀请招标 概念 有限制竞争招标；节省成本、但可能排除了部分优秀投标人 本应 公开招标经批准可以邀请招标的条件 1项目 技术 复杂或特殊要求，潜在投标人少 2受自然地域环境限制 3涉密 、安全 或抢险救灾，宜招标不宜公开招标（注意：此类可以不招标） 4经济不宜 （招标费用与项目的价值相比不值） 5法律法规 不宜 公开招标的 邀请书的要求 招标人应向 3个以上单位发出投标邀请书 3.1.2 招标基本程序和禁止肢解发包的规定 1、招标基本程序（招标原则：公开、公正、公平、诚实信用） 1落实招标条件 招标投标法的规定 工程建设项目施工招标投标办法的规定 1审批手续完备 2资金或资金来源落实 1招标人已经依法成立 2初步设计 、概算 等应 审批并 被批准 3招标程序中，应核准的被核准 4资金或资金来源已经落实 5有所需设计图纸和技术资料 2委托招标代理机构 招标组织形式 自行招标：招标人具有编制招标文件和组织评标能力的可以自行办理招标 对于必须招标项目，自行招标须备案 委托招标：招标人委托招标代理机构办理招标事宜 招标代理机构 性质 社会中介组织 具备条件 场地资金、编标评标的专业力量、评标委员会的专家库 认定 国务院或省级政府建设行政主管部门认定；工程建设项目招标代理机构资格认 定办法 代理范围 在招标人委托范围内，承担招标事宜。拟定、出售招标文件、资格预审文件；审查投标人资格；编制标底；组织踏勘现场；组织开标、评标，协助定标；草拟合同；其他 禁止规定 不得与政府部门存在隶属及利益关系；不得无权、越权代理；不得明知委托事项违法而代理；不得双方代理或服务；未经招标人同意不得转让招标代理业务 3编制招标文件 文件 内容 招标投标法规定：招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求、评标标准；以及拟签订合同的主要条款；国家对项目的技术、标准有规定，要按照规 定提出要求 工程项目施工招标投标办法规定： 1投标邀请书 2投标人须知 3合同主要条款 4投标文件格式 5工程量清单 6技术条款 7设计图纸 8评标标准和方法 9投标辅助材料 文件中应规定实质性要求和条件，并用醒目方式标明 其他 要求 1内容要体现公平 不得要求或标明特定的生产供应者 及倾向、排斥潜在投标人的内容 2澄清、修改和答疑 对招标文件要澄清、修改的，应在投标截止前至少 15日书面发 给招标收受人 3给投标合理时间 对依法必须招标的，招标文件发出到投标截止，最短不少于 20日 4发布招标公告或投标邀请书 公开招标：依据法定程序和方式，发布招标公告，载明相关信息 邀请招标：投标邀请书应当向三个以上潜在投标人发出，载明相关信息 出售招标文件：应该按照招标公告或投标邀请书规定的时间、地点出售招标文件；出售期间不少于 5个工作日；合理收费，不以营利为目的 不得擅自终止招标：发出招标公告、投标邀请书或出售招标文件或资格预审文件后，不得擅自终止招标 5资格审查 主体 审查主体 招标人审查潜在投标人是否具备投标或者投标人是否具有履约能力 审查 种类 资格预审 资格预审公告（条件、标准、方法）；对象：潜在投标人；时间 ：投标前；结果：合格，取得投标资格 资格后审 招标文件中载明（条件、标准、方法）；对象：投标人；时间：开标 后；结果：不合格，投标作为废标 审 查 内容 和 要求 积极条件 独立订立合同的权利；履行合同的能力 消极条件 没有被责令停业、取消投标资格、财产不良状况； 最近 3年内没有骗取中标、严重违约、重大工程质量问题； 其他条件 法律、行政法规规定的其他资格条件 6开标 开标时间及地点 时间：在提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；地点：招标文件预先确定 开标程序 招标人主持，所有投标人参加；检 查密封、当中拆封、宣读 所有投标文件的 主要内容 不予受理情形 投标文件有 1逾期送达（不问原因）； 2未密封的情形，招标人不予受理 7评标 评标委的 组成 招标人依法组建。必须招标的项目，评委会由招标人代表和技术、经济等方面的专家组成，5人以上单数，专家 2/3；中标结果确定前，评委会成员应当保密。 评标委职权 要求澄清说明，不得超范围实质变更；按照既定标准评审比较；参考标底；提出评标报告， 推荐合格中标候选人；经评审，评委会可以否决全部投标，招标人应重新招标 废标规定 工程建设项目施工招标投标办法 废标 =拒绝投标文件 1无单位盖章且无法定代表人或授权代理人签字或者盖章的 （盖章和签字要全） 2未按规定格式，内容不全，关键字迹不清、无法辨认 3提交了多份不同的投标文件或文件中有多个报价未声明哪个有效（矛盾） 4投标人与资格预审不一致 5未按招标文件要求交保证金 6联合投标没有共同协议 8中标 期限 评标委提出书面评标报告后，招标人应在 15日内确定中标人；但最迟应当在投标有效期结束之日30个工作日之前确定。 范围 评标委推荐的中标候选人中确定中标人。中标人 “最优 ”或 “最低 ” 顺序 必须招标的项目：按候 选人的排名顺序确定中标人；前者放弃，后者替补。 招标人可以授权评标委直接确定中标人 9签订合同 签约期限与内容 中标通知书发出后 30日内，双方应按照招标文件和投标文件订立书面合同。 房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法规定 “7日备案 ” 施工合同纠纷解释规定 “阴阳合同 ”，以 “备案的中标合同作为结算工程价款的依据 ”。 2、禁止肢解发包的规定 肢解发包：建设单位将本应由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。 弊端： 1规避招标； 2不利于投资和进度目标控制； 3增加发包成本； 4增加管理成本 5滋生腐败。 法律责任：建设工程质量条例建设单位肢解发包，责令改正，处工程款 0.5-1%的罚款；使用国资的项目，并可以暂停项目执行或资金拨付。 3.1.3 投标文件的法定要求和投标保证金 1、投标基本要求 法律规范 具体规定 招标投标法 履约能力；资格条件 基建大中型项目招投标的暂行规定 1相应资质，独立法人 2经验、业绩和信誉 3财政状态良好 4近 3年无合同及经济方面严重违法 5近几年较好安全记录，当年无重大质量、特大安全事故 工程建设项目施工招标投标 办法 回避的规定：招标人非独立法人附属机构（单位）、前期介入的法人及附属机构（单位） 2、投标文件 投标文件 的内容 招标投标法 按照招标文件的要求编制投标文件。对实质性要求和条件作出响应（实质性要求和条件包括：价格、期限、技术规范、合同主要条款等）。施工项目招标，投标文件内容应包括：项目负责人及主要技术人员介绍、业绩和拟用机械设备 施工招投标办法 1投标函 2投标报价 3施工组织设计 4商务技术偏差表 拟将非主体、关键部分分包的，应在投标文件中说明 预审文件和招标文件试行规定 1投 标函及附录 2法定代表人身份证明或授权书 3联合投标协议（如联合投标） 4投标保证金 5已标价工程量清单 6施工组织设计 7项目管理机构 8拟分包项目情况表 9资格审查资料 10投标人须知前附表规定的其他材料 投 标 文 件补改替撤 截止前 可以补充、修改、替换、撤回 截止后 不得：补充、修改、替代的，招标人不予接受；撤回的，没收保证金 投标文件 送达签收 期限要求 应在投标期限截止前，交投标地点；招标人签收保存，不得开启；逾期，招标人应当拒收 份数要求 投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标（有效标少于三个，由评委 定） 重新招标后仍少于 3个，必须审批的项目，报批后可以不再招标；其他的，招标人可以自行决定 投标文件 有效期 概念 投标有效期：即投标人受到投标文件（要约）约束的期限；在该期内招标人要完成评标、定标、签约等工作 期间 起算时间：从提交投标文件截止日起计算；一般至中标通知书签发日期为止 招标文件应当规定一个适当的投标有效期以完成评标和签约 延长 出现特殊情况时招标人要求延长投标有效期： 投标人同意：不得要求修改投标文件实质内容，但应延长保证金有效期 投标人拒绝：投标失效，可以取回保证金并要求补偿 -由 于不可抗力除外 3、投标保证金 投标 保证金 概念 防止投标人不审慎，由招标人设定的担保形式；与投标文件同时提交 不交投标保证金，投标文件将被拒绝，作废标处理 形式 现金、现金支票、银行保函、保兑支票、银行汇票 没收规则 1投标人在投标有效期内撤回投标文件 2中标后未能在规定期内提交履约保证金或者签署合同协议（中标不履约） 额度限制 施工投标，不超投标额的 2%，并不得超过 80万元 （勘察、设计合同投标，不超过投标额的 2%，并不得超过 10万元） 有效期限 超出投标有效期 30天；保证金与投标 文件一并提交给招标人 退还 招标人与中标人签订合同后 5个工作日内，向未中标的投标人退还保证金 3.1.4 禁止投标人实施不正当竞争行为的规定 1、 投标人相互串通投标报价 法律规范 具体规定 反不正当竞争法 投标者不得串通，抬高或者压低标价 招标投标法 投标者不得串通报价，排挤他人的公平竞争，损害招标人和其他投标人的权益 施工招投标办法 1相互约定抬高或降低投标报价 2约定分别以高中低价位报价 3内部竞价内定中标人4其他串通行为 2、 投标人与招标人串通 法律规范 具体规定 反 不正当竞争法 投标人不得与招标人相互勾结，排挤竞争对手的公平竞争 招标投标法 投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益 施工招投标办法 1招标人开标前开启投标文件并泄露或协助变更投标 2泄露标底 3商定投标报价，中标后补偿4内定中标人 5其他串通行为 3、向招标人或者评委会行贿谋取中标 法律规范 具体规定 反不正当竞争法 不得采用财物或者其他手段进行贿赂 招标投标法 禁止投标人向招标人或评标委员会成员行贿谋取中标 法律后果：中标无效，且可能承 担民事、行政、刑事责任 4、以低于成本的报价竞标 法律规范 具体规定 反不正当竞争法 经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品 招标投标法 投标人不得以低于成本（本企业的定额成本）报价竞标 5、 以他人名义等方式弄虚作假，骗取中标 法律规范 具体规定 反不正当竞争法 经营者不得采取混淆行为 招标投标法 投标人不得以他人名义或者其他方式弄虚作假，骗取中标 施工招投标办法 挂靠；转让或租借资质、资格证书；或者由其他单位及法定 代表人在自己编制的投标文件上签章的行为 3.1.5 联合体投标的规定 含义 两个以上法人或者其他组织，组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。 特点 1两个或两个以上的投标人组成，各方自愿 2联合体是一个临时组织而非法人 3中标后，招标人与联合体只签订一个承包合同，而非与各个成员单位签订合同 4联合体成员不得单独投标或者另组、参加新联合体投标同一项目（从一而终） 资质条件 招标投标法规定： 1各方均应具备承担招标项目的能力 2各方均应具备法定或者约定的资格条件 3如果由同一专业单位组成的联合体，资质从低 施工招投标办法规定：联 合体参加预审并通过，组成变化须在投标截止之日前得到招标人同意；变化削弱竞争力，或导致资质不达标，招标人有权拒绝 联合体 协议 1明确约定各方责任，作为投标文件一并提交招标人；若无为废标 2中标后，联合体各方对招标人承担连带责任【往往与连带责任的承担方式一并考察】 3必须指定牵头人，所有联合体成员授权其为代表负责办理投标、合同实施阶段的工作 保证金 联合体各方或者牵头人的名义提交投标保证金 3.1.6 中标的法定条件 1、确定中标人 中标人的 范围确定 招投标法 招标人根据评标委的评标报告和 推荐的中标候选人确定；也可以授权评标委直接确定中标人 施工招投标办法 招标人必须在候选人范围内确定中标人；必须招标项目，按推荐顺序选择中标人 中标人的 确定条件 招投标法 中标人应符合：最优 or最低（低于成本除外） 房屋市政施工招投标管理办法 低于成本的认定：评标委可要求投标人书面说明并提供材料 1设有标底的，低于合理幅度 2不设标底，明显低于其他报价，可能低于企业成本；被认定低于成本的投标人，不得推荐或中标 中标人的 确定期限 施工招投标办法 评委会提出书面评标报告后，招标人 应在 15日内确定中标人；但最迟应当在投标有效期结束之日 30个工作日之前确定 中标候选 人的公示 加强房屋市政施工招投标监督意见 采用公开招标的，在中标通知书发出前，将预中标人的情况在招标公告发布同一信息网络平台和建设工程交易中心公示，时间最短不少于 2个工作日 2、报告招投标情况 法律规范 具体规定 招投标法 必须招标的项目，招标人在确定中标人 15日内，向监督部门书面报告 施工招投标管理办法 必须施工招标的项目，招标人应自发出中标通知书 15日内，提交书面报告，至少包括以下内容： 1招标范围 2招标方式和公告媒介 3招标文件主要内容（投标人须知、技术条款、评标标准和方法、合同主要条款等）4评委会的组成和评标报告 5中标结果 3、履约保证金 法律规范 具体规定 招投标法 招标文件中要求中标人提供履约保证金的，中标人应当提交 施工招投标管理办法 1招标文件中要求中标人提供履约保证金或其他形式的担保的，中标人应当提交；拒绝提交视为放弃中标 2中标人提供担保的，招标人应同时提供工程款支付担保 3招标人不得擅自提高保证金，强制要求垫资 3.1.7 违法行为的法律责任 1、招标人违法行为的法律责任 法律规范 具体规定 违法行为 法律责任 招标投标法 必须招标，规避招标 责令限期改正，可罚款 0.5-1%；国资项目可暂停拨付；处分责任人 歧视待遇 对投标人歧视待遇，限制竞争的；责令改正，可以罚款 1-5万元 影响公平竞争 必须招标项目泄露标底、其他投标人信息等的；处分责任人，可以罚款 1-10万，构成犯罪追究刑责 预先谈判 必须招标项目，预先谈判；警告、处分责任人；影响中标结果，中标无效 范围外中标 中标无效；责令改正，可以罚款 0.5-1%；处分责任人 阴阳合同 责令改正；可以 罚款 0.5-1% 质量条例 建设单位肢解发包 责令改正，罚款 0.5-1% 使用国资，可以暂停项目或者资金拨付 施工招投标办法 擅自终止招标 除有正当理由，警告，可以罚款 3万以下；并应承担缔约过失责任 招标过程违反规定，详见 P97 责令改正，可以罚款 3万元以下；情节严重，招标无效；被认定为招标无效，重新招标 决定中标人、签订合同违法 警告，可以罚款 3万以下；并应承担缔约过失责任 提高履约保证金或强制垫资 责令改正，可以罚款 0.5-1% 招标人不履约 双倍返还投标人履约保证金；超过部 分赔偿损失 2、招标代理机构违法行为与法律责任 法律规范 具体规定 违法行为 法律责任 招标投标法 泄密，串通 机构罚款 5-25万元，主管、直接责任人罚机构的 5-10%；没收违法所得；暂停、取消招标代理资格；犯罪刑责；民事赔偿 招标代理机构资格认定办法 无资格代理 招标代理无效；罚款 1-3万元 超越资格代理 罚款 1-3万元；情节严重，收回代理资格证书， 3年内不受理申请 3、评标委成员违法行为的法律责任 法律规范 具体规定 违法行为 法律责任 招标投标法 收受好处，泄密 警告，没收， 3000-5万罚款，取消资格终身；犯罪刑责 施工招投标办法 不公正履行职务 警告；情节严重，取消资格终身，并处罚款 1万元以下 评标程序违法 1未使用招标文件规定的评标标准和方法 2评标标准和方法不公平，影响结果 3未回避 4组成不合法 5成员违法 评标无效，重新评标或招标，可以处 3万元以下罚款 两高商业贿赂解释 索贿、受贿 按刑法 163条，非国家工作人员受贿罪 国家机关、国家单位的代表，按刑法 385受贿罪 4、投标人违法的法律责任 法律规范 具体规定 违法行为 法律责任 招标投标法 串通投标 中标无效。对单位处以项目金额 5-10的罚款，责任人罚款 5-10%单位罚款金额；没收违法所得；取消 1-2年内投标资格直至吊销营业执照；构成犯罪追究刑责 36；造成损失，民事赔偿 骗取中标 中标无效。赔偿损失；构成犯罪追究刑责 37；招标项目为法定招标的，对单位处以项目金额 5-10的罚款，责任人罚款 5-10%单位罚款金额；没收违法所得；取消 1-3年内投标资格直至吊销营业执照 36刑法 223条有串通投标罪、也有可能构成行贿、受贿（ 385/389）或商业行贿、受贿（ 163/164） 37如果造成较大损失的可以按照刑法 224条合同诈骗或者 266条的诈骗罪论处 5、中标人违法行为的法律责任 法律规范 具体规定 违法行为 法律责任 招标投标法 转让；肢解转让；主体、关键分包，分包再分包 合同无效，罚款 5-10，没收违法所得；可以责令停业；情节严重，有工商管理机关吊销企业营业执照 中标不履约 没收履约保证金，赔偿超额损失；情节严重，取消 2-5年参加法定招标资格，并公告，直至吊销执照；不可抗力除外 施工招投标办法 中标不签约，附加条件或变更，拒交履约保证金 取消中标 资格，没收保证金；赔偿超额损失 6、国家机关工作人员违法的法律责任 法律规范 具体规定 违法行为 法律责任 招标投标法 徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守 犯罪，刑责；违法，处分 7、其他法律责任 法律规范 具体规定 违法行为 法律责任 招标投标法 地方保护，强制委托代理招标，或其他方式干预招标 责令改正；单位主管、直接责任人，行政处分 法定招标，中标无效，重新确定招标人或重新招标 施工招投标办法 中标无效 中标通知书、所签合同，自始无效；但不影响合同中独立存在的有关争议解决方法条 款的效力 3.2 建设工程承包制度（ 3020P99-107） 建设工程承包制度概述 承包制度 总承包、共同承包、分包制度 承包方式 招标方式或直接发包给具有相应资质的承包人； 禁止越级、禁止借出借入资质 其他规定 包工包料，发包单位不得干预承包单位采购 3.2.1 建设工程总承包的规定 两种总承包的比较： 工程总承包 施工总承包 概念与对象 发包人可以将建筑工程勘察、设计、施工、采购的一项、多项或一并发包给一个工程总承包单位 发包人可以将全部施工任务发包给具有施工总承包资质的建筑业企业 承包人范 围 勘察、设计、建筑业企业（施工单位）； 也可以组建联合体对工程项目进行联合总承包；还鼓励整合资源，发展 “工程公司 ” 建筑业企业（施工单位） 资质与要求 不设立专门资质；具有勘察、设计或施工总承包资质的均可；在其资质许可范围相应等级的建设工程范围内总包 必须具有施工总承包资质的建筑业企业，在资质许可范围内，承包工程 1、工程总承包的方式 根据关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见，工程总承包主要方式有： 设计采购施工总承包 EPC/交钥匙总承包 EngineerProcureConstruct EPC：承担设计、采购、施工、试运行服务等工作，对质量、安全、工期、造价全面负责 交钥匙总承包：在 EPC基础上也无和责任延伸，最终向建设单位提交满足使用功能、具备使用条件的工程项目 设计 施工总承包 D-B DesignBuild 承担工程项目的设计和施工，并对工程的设计和施工的质量、安全、工期、造价负责 设计 采购总承包 E-P EngineerProcure 承担设计和采购工作，并对工程项目的设计和采购的质量、进度负责 采购 施工总承包 P-C ProcureConstruct 承担采购和施工工作 ，并对工程项目的采购和施工的质量、安全、工期、造价负责 2、工程总承包单位与工程项目管理 工程项目管理（ PMprojectmanagement）： 从事工程项目管理的企业接受建设单位的委托，依合同代表建设单位对工程项目的组织实施进行全过程或若干阶段的 管理和服务 。 不直接从事项 目的具体工作，也 不与 该工程项目的实施单位 签约 ，可以按照合同约定，协助业主与相关单位签约，并受业主委托监督和合同履行。 指导意见规定，工程总承包单位可以接受建设单位委托，按照合同约定承担工程项目管理业务；但是 不应 在同一个工程项目上 同 时 担任工程总承包和工程项目管理业务，也不应与另外一方有 隶属或者利益 关系。 3、总承包单位的责任 建筑法 工程 总承包单位 依合同 向建设单位负责 ；分包依合同 向总包负责 ； 总包、分包 就分包工程向建设单位承担 连带责任 质量条例 3.2.2 建设工程共同承包的规定 概念 两个以上具备承包资格的单位共同组成非法人的联合体，以共同名义对工程进 行承包的行为 优越性 1降低内部竞争增加中标机会 2减少风险增加利润 3相互学习共同进步 适用范围 大型建筑工程或机构复杂的建筑工程 资质要求 1各方都必须具备相应资质 2 建筑法规定：资质从低 责任承担 招投标法建筑法连带责任 3.2.3 建设工程分包的规定 分包类别 专业工程分包以及劳务分包 分包范围 建筑法 部分分包，禁止转包、肢解分包，施工总承包的 主体结构必须自行完成 招投标法 按约定或经发包人同意，可将非主体、非关键部分分包；不得转让及肢解转让 房屋市政工程分包管理办法 可以要求分包人提供履约担保 分包人可以要求提供付款担保 分包单位 条件认可 分包条件 分包单位具备资质 +发包人（建设单位、招标人）同意 建设单位认可 事先认可（ 总承包合同中约定）；或分包时征得建设单位同意；劳务作业分包，可以不经建设单位认可 不得指定 建设单位可以 拒绝 ，但不能指定 不得再分包 建筑法招投标法 禁止再分包 房屋市政工程分包管理办法 除专业承包企业，可以将其中的劳务作业部分分包外，分包人不得再分包 违法分包 质量管理条例 1分包给不具备相应资质的单位 2没有经过建设单位 认可 3施工总承包单位将 主体结构 分包 4再分包 转包 转包 包括转包、肢解转包 视为转包 房屋市政工程分包管理办法规定： 项目负责人、技术负责人、核算负责人 、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人 （有劳动关系） 法律后果 施工招投标办法 建设单位发现违法分包或转包，可以要求改正；拒不改正， 可以终止（解除）合同，并报请监督部门查处 分包单位责任 建筑法招投标法 分包单位依合同向总包单位承担责任；依法就分包工程与总包单位向建设单位承担连带责任 3.2.4 违法行为的法律责任 1、发包单位违法行为和法律责任 法律规范 具体规定 违法行为 法律责任 建筑法 发包给 不具备资质 的承包单位； 肢解发包 责令改正，处以罚款 质量条例 发包给不 具备资质的承包单位 责令改正，罚款 50-100万元 肢解发包 责令改正，罚款 0.5-1%； 使用国资的 ， 暂停项目或拨付 2、承包单位违法行为和法律责任 法律规范 具体规定 违法行为 法律责任 建筑法 超越资质承揽工程 责令停止违法行为，处以罚款，停业整顿，降低资质等级；情节严重，吊销资质证书；有违法所得的予以没收；骗取资质证书的， 吊销并罚款；构成犯罪追究刑事责任 转让、出借资质证书 责令改正，没收非法所得并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质，情节严重吊销资质（行政）；对工程不合格造成损失与 借用本单位名义的企业或个人承担连带责任（民事） 转包或违法分包 责令改正，没收违法所得，并罚款，可以责令停业、降级；情况严重吊证。造成损失，承担连带赔偿责任 质量管理条例 超越资质承揽工程 责令停止违法，服务单位罚款酬金 1-2倍；施工单位罚款 2-4%，可以责令停业，降级；情节严重，吊证；没收违法所得 无资质承揽工程 取缔，依上罚款，没收违法所得 转让、出借资质证书 责令改正，服务单位罚款酬金 1-2倍；施工单位罚款 2-4%，可以责令停业，降级；情节严重，吊证；没收违法所得 转包或违法分包 责令改正，没收违法所得，服务单位罚款酬金 25-50%倍；施工单位罚款 0.5-1%，可以责令停业，降级；情节严重，吊证； 房屋市政分包管理办法 接受转包、违法分包、用他人名义承揽工程 罚款 1-3万元 3、其他法律责任 发、承包中行贿、索贿、受贿 构成犯罪的，追究刑事责任；不构成的处以罚款，没收贿赂财物，责任人处分； 单位行贿，依据前款处理个人，可以责令停业整顿、降低或吊销资质 3.3 建筑市场信用体系建设（ 3030P107-112）【三版新增】 相关依据国办关于社会信用体系建设的若干意见，建筑 业企业资质管理规定注册建造师管理规定， 2007年建筑市场诚信行为信息管理办法，以及招标投标违法行为记录公告暂行办法。 3.3.1 建筑市场诚信行为信息的分类 1、良好行为记录 受到各级建设行政主管部门和相关专业部门的奖励和表彰所形成的记录 2、不良行为记录 县级以上行政主管部门或者委托的执法监督机构查实和行政处罚形成的记录 3.3.2 建筑市场施工主体不良行为记录的认定标准 根据全国建筑市场各方主体不良行为记录认定标准注册建造师执业管理办法（试行）的相关规定。 1、施工单位不良记录的认定标 准 主要包括：资质不良行为、承揽业务不良行为、工程质量不良行为、工程安全不良行为、拖欠工程款或工人工资不良行为 2、注册建造师不良行为记录的认定标准 1注册建造师执业管理办法（试行）第 22条的规定 38； 2未履行职责导致安全、质量、环境事故 3泄密 4无理由拒绝或拖延签章 5未按要求提供档案信息 6未履行职责造成不良影响 7未履行职责导致未及时交付 8不配合办理交接手续 9不配合监督检查。 38详见 “2.3.4建造师的基本权利和义务 ”部分 3.3.3 建筑市场诚信行为的公布和奖惩机制 1、建筑市场诚信行 为的公布 法律规范 具体规定 公布时限 诚信管理办法 不良信息：从行政处罚决定做出 7日内，公布期限一般为 6个月到 3年；良好信息：公布期限一般为 3年 公布信息应与有关信息形成档案内部长期保留 省级建设行政主管部门审查整改，确有实效，缩短公告，最短不少于 3个月；整改不力，可以延长公布期限 招标投标违法 由国务院、省级政府有关行政主管部门应自对招投标违法行为 记录公告暂行办法 做出行政处理决定的 20个工作日内公告；期限为 6个月，另有规定期限更长的，从该规定 内容 和 范围 诚信管理办法 属于全 国建筑市场各方主体不良行为记录认定标准范围内的记录，除了当地发布外，由部向全国同步公布 省级地方也应本地区统一公布 招标投标违法记录公告暂行办法 内容：以下行政处理：各种行政处罚；取消或限制投标、评标资格；暂停执行项目或追回资金；暂停审批；暂停拨款；其他 范围：不得涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私；后两者，经权利人同意或有关机关认为必须公开的，可公开 公告变更 诚信管理办法 1发布有错，及时修正 2根据整改情况，调整公布期限，确保信息准确有效 3行政处罚经复议、诉讼或执法监督被变更或撤 销，及时删除并公布，妥善处理 招标投标违法记录公告暂行办法 1被公告人认为公告有误，可书面申请更正，并提供证据；公告部门在 5个工作日内核对，答复前不停止公告 2行政复议或诉讼期间，不停止公告，被停止执行的除外 3原决定被撤销或变更，应及时撤销或更正，并声明 2、建筑市场诚信行为的奖惩机制 对守信行为给予激励；失信行为予以惩处； 对一般失信行为的，教育；对严重失信行为的，综合惩治，行政处罚、经济制裁；行为特别恶劣的坚决追究法律责任。 规范文件 具体规定 招标投标违法记录公告暂行办法 公告记录作 为招标代理机构资格认定，投标人资质审查，招标代理机构选择，评标委成员，评标等活动的重要参考 建筑业企业资质管理规定 企业未提供信用档案信息的：警告，责令限期整改；逾期不改，可处 1000元 -1万元罚款 注册建造师管理规定 注册建造师未提供信用档案信息的：警告，责令限期整改；逾期不改，可处 1000元 -1万元罚款 3.3.4 建筑市场主体诚信评价的基本规定 1、政府对市场主体的守法诚信评价 2、社会中介信用机构的综合信用评价 社会中介信用机构的综合信用评价，是以市场主导，以守法、守信、守德、综合实力为基础进行综合评价。 行业协会要 协助 政府部门做好诚信行为记录；完善内部监督协调机制，加强行业自律，提高企业及从业人员的诚信意识。 4 建设工程合同和劳动合同法律制度 4.1 建设工程合同制度 4.1.1 合同法律特征和订立原则（ 4011P113-116） 1、合同法律特征 1法律行为 2当事人平等 3目的在于设立、变更或终止民事权利义务关系 4必须有两个以上当事人，且意思表示一致 2、合同的订立原则 平等原则 法律地位、权利义务对等、达成合意成立合同。 自愿原则 当事人意思自治，体现市场经济的本质特点；但必 须在法律范围内，遵守公序良俗；受到法律规定的制约，比如公共服务行业的普遍服务、强制缔约规定。 公平原则 要求双方权利义务大体平衡，即民法上的等价有偿；是显失公平下受害人撤销合同的法律依据。 诚实信用 诚实、讲信用、相互协助；是附随义务、先合同义务、缔约过失责任、后合同义务的法律基础； 在约定不明、法定空缺时，对合同权利义务的解释原则。 合法原则 遵守法律、尊重公德、不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 3、合同的分类 分类标准 类别 示例 分类意义 1根据法律是否赋予特定名称、设有专门规范 有名 合同 分则 15种，买卖、租赁、建设工程合同 -典型 有名的应直接适用相关专门规则 无名合同 劳务抵充房租合同、易货合同等 -非典型 2当事人之间是否互负义务 双务合同 买卖合同 -交钱交货；建设工程合同 同时履行抗辩权；风险承担 单务合同 赠予合同、无偿保管、无偿委托 3根据合同是否要求以交付标的物为成立条件 诺成合同 一诺即成，多数合同，建设工程合同 判断合同成立时间 实践合同 合意后，还必须有交付行为，保管、定金 合同 4合同的成立，是否必须采取一定的形式为标准 要式合同 建设工程合同 -书面；中外合资经营合同 -批准 未满足形式要求，合同不生效 不要式合同 凡没有明确要求的，买卖合同、民间小额借款 5合同当事人之间权利义务是否存在对价关系 有偿合同 买卖、租赁、运输、建设工程合同 注意义务、行为能力要求程度不同 无偿合同 赠予合同 6根据合同相互间的主从关系 主合同 能够独立存在的合同，建设工程合同 判断合同效力，主从合同的效力影响 从合同 依附于主合同方能存在合同，履约担保合同 4、建设工程合同 4.1.2 合同的要约与承诺 1、合同的订立与合同成立 合同订立：缔约人进行意思表示并达成一致意见的状态，是动态的缔约过程和静态的协议。 合同成立：当事人就合同主要条款达成了合意。 1存在二方以上的订约当事人 2对合同主要条款达成一致意见。一般经过要约与承诺，两个阶段。 2、要约 概念 希望与他人订立合同的意思表示；该意思表示 1明确具体 2要约人受到约束 发盘 构成 1、内容必须具体确 定 否则是要约邀请；判断标准 是否只要对方承诺就可以成立合同 2、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束 要约 邀请 1、概念：是希望他人向自己发出要约的意思表示，意思表示的内容无法凭相对人的承诺构成合同 2、常见情形：寄价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告（电视购物可能构成要约） 要约 法律 效力 要约生效 要约生效 到达主义 到达受要约人时生效 要约撤回 1、时间条件：撤回通知应当不晚于要约到达受要约人 2、法律后果：要约不发生效力 要约撤销 1、时间条件：受要约人发出 承诺通知之前 2、法律后果：要约失效 3、例外：要约不可撤销的规定： 1要约确定了承诺期或明示要约不可撤销 2受要约概念 承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同 性质 特殊的承揽合同 ，合同法第 16章建设工程合同，没有规定的适用加工承揽合同 种类 勘察、设计、施工合同（注意，不包括 “监理合同 ”） 人有理由相信要约不可撤销并为履约做了准备工作 要约失效 1、要约人：撤销要约（可以撤销的情况下） 2、被要约人：1拒绝通知到达要约人； 2承诺期满，未承诺 3对要约作出实质变更 3、承诺 概念 受要约人同意要约的意思表示； 中标通知书 方式 应以 “通知 ”的方式作出，根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出的除外； 接盘 承诺 生效 承诺通知到达生效； 不需通知的，依交易习惯或要约要求做 出承诺行为时承诺生效 承诺 要件 承诺的内容必须与要约的内容一致；任何实质性改变（按规定，有关合同标的、数量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任、争议解决方式的改变都是实质性的）不是承诺而是新要约；非实质性改变的承诺，要约人未及时反对的有效，且作准 备注：招投标过程中：招标文件是（要约邀请）；投标文件是（要约）；中标通知书是（承诺） 4.1.3 建设工程施工合同的法定形式和内容 1、建设工程合同的法定形式 合同的法定形式 建设工程合同应当采取书面 口头形式 法律法规未规定必须采取书面的，都 可以采取口头方式；灵活，取证困难 书面形式 有形载体体现合同内容（合同书、信件和数字电文 -包括电邮） 其他形式 行为推定形式；特定情形推定 如：法定必须书面形式，但一方履行对方接受的，合同成立（默示合同） 2、合同内容（其中 1、 2、 3为合同的必备条款） 条款 主要内容确定方法 建设工程施工合同 1 当事人的名称或姓名和住所 法人或其他组织名称、住址：以营业执照或者登记册中的记载为准 根据司法解释，建工合同纠纷不适用不动产纠纷专属管辖 诉状中可以协议管辖、合同履行地（工程所在地）、原告就被告的规定确定管 辖权 自然人姓名：身份证； 住所：户口所在地；经常居住地 户口 2标的 主要有财产（有形、无形），行为，工作成果 工程项目 3数量 以数字和计量单位衡量合同标的的尺度 应遵守法定计量规则 4质量 标的内在质的规定性和外观形态的综合 多方面构成，如法定、约定 5价款或酬金 取得标的物或接受劳务的当事人所支付的对价 涉及金额、计价模式、计价规则、调价安排、支付安排等 6履行期限 权利人要求义务人履行义务的时间范围 约定施工工期或提交成果的条款 7履行地点 当事人履行和接受履行的地点 项目所在地 8履行方式 采取什么办法履行合同规定的义务 施工合同中的施工组织设计条款 9违约责任 违反合同义务所应承担的责任，法定承担 10争议解决 主要是在诉讼和仲裁中选择， 和解、调解是非必经程序 11特别约定 也作为合同的主要条款 3、建设工程施工合同的内容 建设工程施工合同一般条款包括：工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣 工验收、质量保修范围和保证期、双方相互协作条款。（没有违约责任及争议解决） 4、建设工程施工合同发包承包双方主要义务 发包方 承包法 1不得违法发包（肢解发包） 1不得转包和违法分包 2提供必要施工条件 2自行完成建设工程主体结构施工 3及时检查隐蔽工程 3接受发包人的有关检查 4及时竣工验收 4交付竣工验收合格的建设工程 5支付工程价款 5建设工程质量不符合约定的无偿修理 4.1.4 建设工程工期和支付价款的规定 1、建设工程工期 工期 发包人承包人在协议中约定，按总日历天数（含法定节假日）计算的承包天数 开工及 开工日期 开工日期：承包人开始施工的绝对或相对日期 承包人延期开工：不迟于约定开工日期前 7天书面向工程师 39提出延期开工的理由和要求， 工程师应在 48小时内书面答复，不答复视为同意。同意，工期相应顺延。 发包人原因导致不能按期开工：工程师应当书面通知承包人，应赔偿损失、顺延工期 暂停施工 程序 1工程师认为有必要暂停施工，应书面通知承包人，在 48小时内提出书面处理意见 2承包人应当按要求停工，妥善保护已完成工程 3承包人实施工程师的处理意见后，可以书面申请复工 4工程师应在 48小时内答复，未予答复，承包人可以自行复工 责任 承担 发包人原因： 追加合同价款、赔偿损失、顺延工期 承包人原因：自行承担、工期不予顺延 工期顺延 情形 1发包人未能满足开工条件 2未及时付款 3工程师指令不及时 4设计变更、工程量增加 5一周内停水、电、气超过 8小时 6不可抗力 7合同约定或工程师同意 程序 发生顺延情况，承包人 14天内书面提出；工程师 14天内确认；逾期不确认或修改，视为同意顺延工期（默认） 竣工日期 概念 协议中约定承包人完成承包范围内工程的绝对或相对日期； 承包人应当按照约定竣工日期或顺延工期完工；超过承包人将承担违约责任 提前 竣工 应达成提前 竣工协议； 协议应包括保证质量和安全的措施；发包人提供的条件以及补偿 争议 解决 对实际竣工日期产生争议的处理：根据施工合同解释按照以下情形处理： 1经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日 2发包人拖延验收，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工验收 3未经竣工验收发包人 擅自使用 ，以转移占有工程之日为竣工日期 39工程师，是指工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表（甲方代表） 2、合同中空白条款的处理 合同法中关于合同生效后，没有约定或者约定不明的规定：（三步走） 1当事人达成 补偿协议 2按照有关条款或交易习惯确定 3按合同法的规定： 1、质量约定不明：按照国标、行标 通常标准或符合合同目的的标准 2、价款或者报酬不明：合同订立时履行地的市场价格；或者政府定价 3、履行地点不明：交货币的在接收方；不动产不动；其他在履行方所在地 4、履行期限不明：随时，给对方必要的准备时间 5、履行方式不明：按照有利实现合同目的的方式 6、履行费用负担不明：由履行义务一方承担。 3、工程价款的支付 前提条件 预付款、进度款 按照合同约定 竣工结算款 工程经竣工验收合格（顺序：验收合格、竣工 结算、接收工程） 支付程序 1承包人递交完整竣工结算报告及结算资料 2发包人审核 3发包人确认报告后，通知银行结算 4发生争议按照约定争议解决条款处理 价款确定 项目类别 1招标工程：依据 中标通知书中的 中标价格 在协议书中约定 2非招标工程： 依据 工程预算书 在 协议书中约定的价格 确定方式 固定价格、可调价格、成本加酬金（三种选一） 阴阳合同 施工合同解释以 备案的中标合同作为结算工程价款 的依据 争议解决 1视为发包人认可 施工合同解释发包人收到竣工结算文件，在约定的期限内不答复 2工 程量争议 施工合同解释按照签证等书面文件确认；其他证据证明亦可 3欠付工程款利息 施工合同解释规定 利息利率：有约定从约定；没有约定按照银行 同期同类 贷款利息 起算时间： 1工程 交付之日 2未交付， 提交竣工结算文件之日 3未交付、未竣工结算， 起诉之日 4垫资的处理 施工合同解释规定 1约定垫资及利息，支持，但利息 不得超过同期同类贷款利率 2约定垫资未约定利息，利息不支持 3未约定垫资，按照工程欠款 5承包人工程价款优先受偿权 合同法 286条的规定与担保法物权法中抵押权规定的冲突 施工合同解释： 1工程承包人优先受偿权 优于抵押权及其他债权 2不得对抗已经支付全部或大部的商品房买受人 3优先受偿的工程价款仅包括人工和材料费用， 不包括损失 4优先权期为 6个月 ，自竣工之日或者合同约定的竣工之日 4.1.5 建设工程损失赔偿的规定 1、赔偿损失的规定和特征 概念 合同法规定的法定违约责任：继续履行、补救措施、赔偿损失等 赔偿 损失 特征 1违约责任的一种 2补偿性 ：一般以造成的实际损失为赔偿标准 3具有一定的任意性：可以事先约定数额、计算方法；也可以按实际计算 4赔偿非 违约方的 全部损失 2、承担赔偿损失责任的构成要件 1违约 行为 、 2损失 后果 、 3因果 关系 、 4违约人过错，或没有过错但是法律规定应赔偿 （ 严格责任 原则） 3、赔偿损失的范围 赔偿损失 范围 赔偿范围 =实际损失（直接损失） +所失利益（间接损失） 限制 赔偿额 不得超过 违约方在订约时预见或应当 预见到 违反合同可能造成的损失 4、约定赔偿损失与法定赔偿损失 法定违约金 概念 即赔偿损失 约定 违约金 概念 当事人可以约定一方违约应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的实际损失赔偿 额的计算方法 金额 调整 约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求 法院 /仲裁机构增加 -不超实际损失 约定违约金过分高于 +30%造成损失的，当事人可以请求 适当减少 （注意态度不同） 5、赔偿损失的限制 赔偿损失的限制 可预见性原则 赔偿额不得超过违约方在订约时 预见或应当预见到 违反合同可能造成的损失 采取措施 防止损失扩大 一方当事人违约（不论何原因），对方应当减损，否则无权就扩大部分的损失求偿；减损费用由违约方承担 6、建设工程施工合同中的赔偿损失 发包方 承包方 1未及时检查隐蔽工程 1转让、 出借资质证书 2为按照约定提供材料、设备等造成的损失 2转包、违法分包 3因发包人原因只是中途停建、缓建 3偷工减料 4提供图纸或技术要求不合理且怠于答复 4与监理串通 5中途变更 5不履行保修义务 6压缩合同约定的工期 6保管不善 7验收违法（不验收、不合格交付、不合格当合格） 7合理使用期限内造成损失 4.1.6 无效合同和效力待定合同的规定 1、无效合同 1无效合同 合同法规定 1、一方当事人以欺诈、胁迫手段订立合同， 损害国家利益 2、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同 3、合 法形式掩盖非法目的 4、损害社会公共利益 5、内容违法 违反法律、行政法规的强制性规定 2无效的免责条款 合同法规定 1造成对方人身伤害的 2故意或者重大过失造成对方财产损失 3建设工程无效施工合同的主要情形 施工合同解释规定以下施工合同违反法律、行政法规强制性规定： 1承包人没有 资质 、超越资质等级 2没有资质的实际施工人借用资质 3必须 招标 而没有招标或者中标无效 4转包、违法分包 所签合同无效 4无效合同法律 合同法规定 1部分无效不影响其他部分 后果 2合同无效、被撤销或终止，不影响合同 中解决 争议 的条款效力 3合同无效或被撤销后，返还财产、折价补偿、有过错的赔偿对方损失 4（补充）还可能被追缴违法所得，即收归国有 5无效施工合同的工程款结算 施工合同解释规定 1合同无效， 竣工验收合格 ，承包人请求参照合同约定 支付工程价款 的，支持 2验收不合格，修复后合格，发包人请求承包人承担修复费用，支持（扣减） 3修复后仍不合格，承包人请求支付工程价款，不支持 2、效力待定合同 类型 产生原因 决定因素 示例 限制行为能力人 依法不能独立 签订的合同 行为人行为能力瑕疵 1、法定代理人追认与否； 不追认表示拒绝 2、相对人有催告权（ 1月）、善意相对人有撤销权（必须在法代追认前行使，通知方式）； 3、纯受益的、与行为能力相适应有效 15岁少年购买2万元的钻戒： 无权代理人以被代理人名义签订的合同 无权代理人行使了代理权 没有代理权、超越代理权、代理权终止 1、被代理人追认有效（开始履行视为 追认 ），不追认行为人自己承担责任； 2、相对人有催告权（ 1月）、善意相对人撤销权（必须在被代理人追认前行使，通知方式）； 3、构成表见代理，合同有效，被代理人可追偿 授权买绿豆，结果订购了大蒜回来： 无权处分 无 权处分人处分了他人财产 1、订立合同后，得到 追认 或者 取得财产权利 2、合同也可能有效 保护合同相对人的善意取得制度 条件：处分人是合法占有该财产；第三人善意、支付了合理对价、已经取得财产； 张三偷卖其父房屋： 4.1.7 合同的履行、变更、转让、撤销和终止 1、合同的履行 全面、诚实信用 履行合同及随附义务 2、合同的变更 须经双方协商一致、遵循法定程序、 变更不明推定为没有变更 3、合同权利义务的转让 合同权利 的转让 转让范围 除外： 1根据性质不得转让 2按照约定不得转让 3法定不得转让 通知债务人 通 知即可，无需债务人同意；不得撤销，除非经受让人同意 债务人抗辩权 债务人向让与人的抗辩权可以向受让人行使（转让不影响抗辩权的行使） 从权利随转 专属人身的除外 合同义务的转移 须经债权人的同意 权利义务一并转让 须经债权人的同意 4、可撤销合同 概念 因意思表示不真实，通过有撤销权的机构（法院或仲裁机构）行使撤销权 种类 1重大误解 2订立时显失公平 3欺诈、胁迫未损害国家利益 4（补充）乘人之危 撤销权的行使 撤销权的消灭： 1知道或应当知道撤销事由起超过 1年没有行使撤销权（除斥期间 1年） 2具有撤销权的当事人明示、默示放弃撤销权 行使方式 通过法院或仲裁机构申请 5、合同的终止 合同终止情形 1履行（清偿） 2解除 3债务 抵消 4债务人依法将标的物 提存 5免除 债务 6债权债务同归于一人 7法律法规或当事人约定终止的 其他情形 合同 解除 特征 合同有效成立后，具备了 法定或约定 条件，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为 种类 1约定解除合同：即协商一致解除合同 2法定解除合同： 1不可抗力 2明示、模式不履行 3延迟且催告无效 4延迟导致合同目的无法实现 5其他 程序 通知到 达合同解除；如有异议可诉讼或仲裁；异议期最长 3个月，有约定从约定 施工 合同 的解除 发包方： 1承包方明示、默示不履行 2工程延误且催告后合理期限内仍未完工 3已完成工程质量不合格，拒绝修复 4转包、违法分包 承包方： 1未按约定支付工程款 2提供的主要材料、设备、构配件不符合强制标准 3不履行约定的协助义务 催告 施工合同解除的法律后果：与合同无效的处理相同 4.1.8 违约责任及违约责任的免除 1、违约责任的概念和特征 概念 当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，应当承担违 约责任 特征 1不履行合同义务或履行不符 2违约责任有相对性 3违约责任主要是补偿性 4违约责任可以由当事人约定，但不合法会被宣告无效或被撤销5违约责任是民事责任 2、当事人承担违约责任应具备的条件 1违约行为； 2严格责任（不要求主观过错）； 3免责要有法定（主要是不可抗力）或约定（合同中的免责条款）。 3、承担违约责任的种类 法定违约责任：继续履行、补救措施、赔偿损失 约定的违约责任：违约金、定金 定金 概念 合同当事人一方预先支付给对方的款项，目的是担保债权实现，不得超合同 20%。 定 金是担保形式；定金之债是从债务；定金合同是从合同、实践合同 罚则 给付定金的一方违约，无权要求返还（没收）；收取定金一方违约，应双倍返还。 选择 适用 区别 违约金存在于主合同中；定金存在于从合同之中。可以单独存在也可能同时存在 选择 既约定违约金，又约定定金的，一方违约，对方可以选择其一适用 4、违约责任的免除 因不可抗力违约免责，但是因 延迟履行遭遇不可抗力 ，不免责；发生不可抗力，应 及时通知对方以减少损失，并在合理的期限内提供证明。 4.1.9 建设工程示范文本的使用与法律地位 1、合同示范文本 的作用 有利于当事人了解、掌握有关法律法规，签订合法规范的合同，避免空白条款和当事人人意思表示不真实、不确切，防止出现显失公平和违法条款；便于行政机关的监督、检查，有利于仲裁机构和法院及时解决纠纷。 2、建设工程合同示范文本 包括：勘察、设计、委托监理、施工、施工专业分包、施工劳务分包等合同示范文本。 3、合同示范文本的法律地位 具有引导性、参考性，并无法律强制性。 4.2 劳动合同及劳动关系制度 4.2.1 劳动合同订立的规定 1、订立劳动合同的原则 遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用；用人单 位不得收取财物、扣押证件。 2、劳动合同的种类 劳动合同的期限 劳动合同的有效时间，一般始于劳动合同的生效之日，终止于劳动合同的终止之时 注意：劳动关系，自用工之日起建立 固定期限合同 双方约定合同终止时间的劳动合同 无固定期限合同 双方约定无确定终止时间的劳动合同；协商一致即可签订。 有下列情况之一的，除非劳动者提出签订固定期限的，应当签订无固定期限合同 1劳动者连续工作满 10年 2初次实行劳动合同制度或者国企改制重新签约，连续工作满 10年，退休不足 10年 3连续订立 2次固定期限劳动合同，劳动者无 39条 40条 1、 2款规定的情形（不胜任） 完成一定工作任务为期限 协商一致 3、劳动合同的基本条款 主要内容 用人单位：名称、住所、法定代表人或者主要负责人 劳动者：姓名、住址、身份证或其他证件号码 必备条款：合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息休假、报酬、社保、劳动、劳保和职业危害保护、法定其他条件等 除以上必备条款外，还可以约定：试用期、培训、保密、补充保险和福利待遇等 4、订立劳动合同应当注意的问题 及时订立 及时签订：用工之日起一个月内；劳动关系自用工之日建立 合同形式 书面； 非全日制用工可以签订口头协议 劳动报酬 劳动报酬、劳动条件约定不明确引发争议：按照重新协商、集体合同、同工同酬、国家规定顺序依次优先适用 试用期 期限 合同期限 3个月以上 1年以下；试用期不超过 1个月 合同期 1年以上 3年以下；试用期不超过 2个月 合同期 3年以上或无固定期合同；试用期不超过 6个月 报酬 试用期工资不得低于：相同岗位最低档工资、约定工资 80%、当地最低工资 劳动合同生效 双方协商一致，签字盖章后生效 劳动合同无效 或部分无效 情形 1欺诈、胁迫、乘人之危违背真实意思签订 2用人单位免 除自己法定责任、排除劳动者权利的3违反法律、行政法规强制性规定 后果 1部分无效，不影响其他部分 2劳动者已经付出劳动，参照单位相近岗位付酬 5、集体合同 概念 企业职工一方与用人单位就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳保福利等事项，平等协商达成的书面协议，是一种特殊的劳动合同 当事人 一方是用人单位；一方是工会代表的企业职工（没工会的，上级工会指导劳动者推举代表） 集体合同草案应当经职代会或者全体职工讨论通过 分类 专项集体合同、行业性集体合同、区域性集体合同 效力 1合同生效：报送劳动行 政部门，收到后 15日内，未提出异议合同生效 2约束范围：对用人单位和劳动者具有约束力（行业性、区域性对范围内有约束力） 3集体合同中劳动报酬和劳动条件的效力：集体合同中的约定不得低于当地政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的合同不得低于集体合同的标准（两个 “不低于 ”） 4集体合同维权：工会可以作为主体，采取协商、申请仲裁、提起诉讼等维权手段 4.2.2 劳动合同的履行、变更、解除和终止 1、劳动合同的履行和变更 1用人单位应当履行 报酬包括： 1货币工资 2实物报酬 3社会保险 支付报酬义务 报酬规定： 1不 得低于当地最低标准 2货币形式 3支付加班费 4各类带薪假期、参加社会活动以及非劳动者原因停工期间，用人单位应依法付酬 2依法限制安排加班 用人单位安排加班的，应当支付加班费 3劳动者有拒绝权 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，不视为违反劳动合同 4用人单位变动不影响劳动合同履行 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人、投资人等，不影响劳动合同履行； 发生合并、分立等，原劳动合同继续有效 5劳动合同变更 1在合 同有效期内进行 2自愿、协商一致 3不得违法 4书面形式 2、劳动合同的解除和终止 劳动合同的解除包括：协商解除、法定解除（单方解除）、约定解除三种 单方 解除 劳动者 1劳动者自由解除权：提前 30日书面通知（试用期提前 3日）即可；单位不补偿 2法定 -预告 -解除：提前 30日书面通知（试用期提前 3日）；情形：未提供劳动劳保条件、及时足额付酬、社保费、单位规章制度违法侵权、单位过错合同无效 3法定 -立即 -解除（ 38条）：暴力强迫劳动、强令违章冒险作业危及人身；无需事先告知 总结： 30书 3试保酬 暴费效章（三叔三婶报仇报废小张）；单位应当补偿 实施条例中的劳动者单方解除规定增加：合同免除单位法定义务、排除劳动者权利、用人单位违反强制性规定 用人单位 1随时解除（ 39条）：试用不符、严重违章、失职舞弊造成损害、在外兼职、劳动者过错导致合同无效、追究刑责；总结：效刑兼职试章职弊（孝心兼职十张纸币） 2预告解除（ 40条无过辞退）： 1患病或非工伤 2不能胜任及培训调岗 3形式变更； 提前 30日书面通知或支付一个月工资（代通金）；应当经济补偿（两笔不同的费用） 3经济裁员： 20人或 10%以上；提前 30日向工会或职工说明，听取意见，向劳动部门报告方 案，支付补偿 适用情形：破产重整、经营困难、企业转型、重大形式变更 优先留用：长固、无期、困难家庭； 6个月内优先录用 4不得解除（ 42条）：注意：上表 1随时解除的不适用本条规定； 2、 3适用 疑似职业病就诊中、职业病或工伤致残、伤病医疗期内、女职工孕产哺、 15退 5、其他 劳动合同的终止与例外 合同终止的法定情形 经济补偿 1劳动者到达退休年龄 2（固定或者完成一定任务）合同期满 除劳动者不愿续签外，支付经济补偿 3劳动者开始享受基本 养老保险待遇 4劳动者死亡或者被宣告死亡或失踪 5被宣告破产 应支付经济补偿 6用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者自行解散 应支付经济补偿 7法定其他情形 总结 非因劳动者原因，一般都要支付补偿 合同终止情况的例外规定 1劳动合同法 42条（不得解除的情况）规定的情况，合同应当延续至情况消失才能终止； 2工伤保险条例规定工伤致残 1-4级，丧失劳动能力，保留劳动关系，用人单位不得解除劳动合同；工伤致残 5、 6级，工伤职工提出解除或终止劳动合同，用人单位不得提出；工伤致残 7-10级的，合同期满终止 经济补偿 经济补偿 的适用 1劳动者依据 38条法定解除 2用人单位提出解除并协商一致 3用人单位依据 40条解除 4用人单位依据 41经济裁员 5劳动合同终止（上表） 2、 5、 6的情形 6法律、行政法规规定的其他情形 经济补偿 的标准 劳动合同法 47条规定的经济补偿计算标准： 1补偿月数：满一年一个月；六个月以上不满一年算一年；不满六个月算半个月；补偿年限最长不超过 12年（也就是最多补 12个月） 2月工资标准：劳动者最后 12个月（不足按实）的平均工资；当地平均工资 3倍封顶，当地最低 工资标准保底 4.2.3 合法用工方式与违法用工模式的规定 1、 “包工头 ”用工模式 违法 2、劳务派遣（三方当事人，两个协议） 概念 劳务派遣单位与被派遣订立劳动合同后，将劳动者派遣到用工单位从事劳动的特殊用工形式 当事人 劳务派遣单位、劳动者和用工单位；如保安公司，将保安派往物业公司任职 劳动合同 劳务派遣单位（用人单位）与劳动者签订；合同中应当载明派遣期限、工作岗位等信息 应当订立 2年以上的固定期限合同，按月支付报酬；无工作期间应当按照最低工资标准支付 派遣协议 劳务派遣单位与用工单位签订； 约定派遣人员数量、期限、报酬、社保费用的数额及支付等 各方 权利 义务 派遣单位 权利：根据劳动合同法的规定随时解除或预告解除劳动合同 义务： 1告知义务 2不得克扣劳务报酬 3无偿派遣（不向劳动者收费） 用工单位 权利：在符合解除劳动合同的情形下，将劳动者退回劳务派遣单位 义务： 1按照规定提供劳防劳保 2告知要求与报酬 3支付加班、绩效等福利待遇 4培训 5连续用工的正常调薪 6不得转派 劳动者 权利： 1最低劳动报酬和劳动条件，在用工单位同工同酬 2在劳务派遣单位或者用工单位，参加或组织工会的权利 3依法解除劳动合同 义务：对应于派遣单位权利 3、劳务分包企业 政策措施 1明确建筑劳务分包制度的法律地位，建立预防和惩戒拖欠工资的长效机制 2简化审批手续，多渠道建立、发展劳务分包企业；审批权限下放 3允许相关专业劳务企业承担农房施工 4施工总承包、专业承包企业直接用工，必须办理相关手续：合同 +保险 5建立农村富余劳动力有序、有效向建筑市场转化 6加强对承包企业 “职工教育经费 ”的使用监管 7研究对农民工的多种管理方式 监督管理 1对施工总承包、专业承包企业，直接雇佣农 民工，不签合同，或不办理保险，或只与 “包工头 ”签订劳务合同等行为，均视为违法分包进行处理；拖欠工资的责令改正、限制资格、相应处罚 2无论承包企业在工程建设投标时是否压减 “职工教育经费 ”，均视为已计提 3加强监督，严格执法 4.2.4 劳动保护的规定 1、劳动者的工作时间和休息休假 工作 时间 法定工作时间 劳动法规定每日 8小时；每周不超过 44小时；每周至少休 1日 特殊工作时间 经劳动行政部门批准缩短工作日、不定时工作日、综合计算工作日、计件工资时间 休息 休假 法定休假节日 目前的法定休 假节日： 全体放假：元旦、春节、劳动节、国庆节 +清明、端午、中秋； 部分公民放假：妇女、青年、儿童、建军 其他休假 连续工作 1年以上，享受带薪年假，另外按规定另有的休假如婚丧假、生育假等 加班规定 每日不超过 1小时 /天；特殊原因，不超 3小时 /天， 36小时 /月；抢险抢修除外 支付报酬 加班 150%；休息日工作不补休 200%；法定节假日安排工作 300% 2、劳动者的工资 基本 规定 原则 按劳分配；同工同酬；逐步提高； 总量国家宏调；用人单位自主确定工资分配方式和水平 形式 货币发放，不得克 扣或无故拖欠 最低 工资 概念 法定或约定的工作时间内，提供了正常劳动的前提下，用人单位应支付的最低报酬 标准 省级政府规定；报国务院备案 剔除项 1加班工资 2特殊工作环境、岗位补贴 3法定或规定的福利待遇 3、劳动安全卫生制度 1用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度、执行规程、标准，进行教育，防止劳动事故，减少职业危害 2劳动安全卫生设施要达标且三同时（同时设计、施工、投入生产和使用） 3提供达标的劳动条件和劳保用品，从事有职业危害作业的劳动者定期体检 4特种作业的劳动者应专门培训， 取得资格 5劳动者有拒绝权、紧急避险权以及有权批评、检举、控告 4、对女职工和未成年工的特殊保护 女职工 未成年工 1禁止安排矿山井下、四级强度体力劳动 2禁止安排经期从事高处、低温、冷水、三级体力劳动 3怀孕期间：不得安排三级劳动 怀孕 7个月以上：不得加班、夜班 4产假：不少于 90天 5哺乳期： 1岁以下婴儿；不得安排三级、加班、夜班 未成年工：年满 16周岁不足 18周岁的劳动者 16周岁以下是童工，除非特批（如演员、运动员等经过批准可以用），否则用就违法， 1不得安排矿山井下、有毒有害、四级强度劳动 2定期体检 5、劳动者的社会保险与福利 社会保险法于 2011年 7月 1日起施行 基本 养老 保险 缴纳 单位：按工资总额缴纳，记入统筹账户 个人：按本人工资比例缴纳，记入个人账户 领取 条件：法定退休年龄 +缴足 15年 项目：按月领取养老金；死亡领取丧葬补助金和抚恤金；未达退休年龄非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴 基 本 医疗保险 缴纳 单位、个人共同缴纳；达到规定年限退休后不再缴纳，不到可以继续缴费 支付 不列入医保支付的范围： 1工伤基金支付 2第三人负担 3公共卫生负担 4境外 就医 工伤 保险 缴纳 单位缴纳、职工不缴纳 费率 行业差别费率；单位缴费额 =工资总额缴费费率 认定 按照工伤保险条例；不认定的情形： 1故意犯罪 2酗酒吸毒 3自残自杀 工伤基金 支付 1治疗及康复费用 2住院伙食补助 3区外就医 4交通食宿 5伤残辅具 6护理费 7一次性伤残补助和 1-4级伤残月伤残津贴 8死亡的，近亲属领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金 9劳动能力鉴定费用 用人单位支付 1工伤期间工资福利 2伤残 5、 6级的月伤残津贴 3解除合同时一次性伤残就业补助金 先行支付 1单位 未及时缴纳工伤保险费，单位支付工伤保险待遇；单位不支付，有工伤保险基金中，先行支付；由用人单位偿还。 2第三人原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，工伤保险基金先行支付；向第三人追偿 停止情形 1丧失待遇条件 2拒不接受劳动能力鉴定 3拒绝治疗 失业 保险 缴纳 用人单位和职工共同缴纳 领取条件 1缴费满一年 2非因本人原因中断就业 3失业登记，有求职要求 领取期间 缴费 1-5年，最多领取 12个月； 5-10年， 18个月； 10年以上， 24个月。 相关规定 参加医疗保险的，享受医 疗保险待遇；应当缴纳的医疗保险费，有失业基金支付 办理程序 用人单位应及时为失业人员出具终止或解除劳动关系证明； 15日内向社保经办机构告知；失业人员办理失业登记，失业保险金领取自失业登记之日起算 待遇停止 领取期间，有以下情形的，停止待遇： 1重新就业 2应服兵役的 3移居境外 4享受基本养老待遇 5不就业或培训 生育 保险 缴纳 单位缴纳、职工不缴纳 享受主体 职工、职工未就业配偶 保险范围 生育医疗费用： 1生育医疗费用 2计划生育医疗费用 3法定其他 享受生育津贴的期间： 1产假 2计划生育手术 假期 3法定。 标准：单位上年职工的平均工资 福利 国家 发展社会福利事业 用人单位 改善集体福利条件、提高劳动者福利待遇 4.2.5 劳动争议的解决 1、劳动争议的范围 1确认劳动关系争议 2订立、履行、变更、解除和终止劳动关系争议 3除名、辞退、辞职、离职发生争议 4工作条件与保险福利培训劳保引发争议 5报酬、补偿等争议 6社保争议 7法定其他 2、劳动争议的解决方式 调解 单位劳动争议 调委会 组成：（两方）由职工代表（工会成员或职工推选）和企业代表（负责人指定）组成；主任由工会代表担任；达成调 解协议的，应当履行 仲裁 劳动争议仲裁委员会 组成：（三方）三方组成劳动行政部门、工会、企业代表 申请仲裁时效： 1年（教材 60天的说法有误）；审限： 60天 诉讼 人民法院 对仲裁裁决不服的， 15日内提起诉讼 3、集体合同争议的解决 劳动行政部门组织各方协调处理；申请劳动争议仲裁；对仲裁裁决不服，可以在 15日内提起诉讼。 4.2.6 工伤处理的规定 1、工伤认定 工伤范围 认定工伤 范围 1工作时间和工作场所内，因工作受到事故伤害 2工作时间前后，从事预备性、收尾性工作受到事故伤害 3工作时间内， 因履行工作职责受到暴力等意外伤害 4患职业病 5因工外出期间，因工作原因受到伤害或发生事故下落不明 6上下班途中，非本人主责，发生交通事故 7法定其他 视同工伤 1工作时间、工作岗位，突发疾病死亡或 48小时内抢救无效死亡 2抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受伤害 3取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发 工伤认定 申请 申请主体 用人单位，于 30日内申请认定工伤职工、近亲属，于 1年内申请 法律后果 用人单位未在规定的实现内，提交工伤认定申请的，工伤待遇费用由用人单位承担 提交材料 1申 请表 2劳动关系证明 3医疗证明 工伤认定受理和决定 受理 社保行政部门受理，可以调查，职工或近亲属认为是工伤，用人单位认为不是的，由用人单位承担证明责任 决定 受理后， 60日内作出认定 2、劳动能力鉴定 劳动能力鉴定 功能障碍，可以分 1（最重）级 -10（最轻）级伤残等级 提出主体 用人单位、工伤职工及近亲属 受理主体 设区的市级劳动能力鉴定委员会 60天内作出鉴定结论 不服处理 收到鉴定结论不服，收到 15天内，向省级劳动能力鉴定委员会再次申请 省级劳动能力鉴定委员会所作结论为最终结论 复查鉴 定 鉴定结论作出 1年内，如果认为伤残情况变化，可以申请复查鉴定 3、工伤保险待遇 工伤治疗 符合规定（治疗项目、药品目录、住院标准）的治疗工伤所需费用由工伤保险基金支付 住院伙食补助费；统筹区外就诊交通、食宿费用；康复费用由工伤基金支付（基金负责） 非工伤治疗，费用按照基本医疗保险办法处理 工伤医疗 停工留薪期 工伤治疗期间，为停工留薪期间，原工资、福利不变；一般不超过 12个月；（单位负责） 评定伤残等级后（即劳动能力鉴定），停发原待遇，享受伤残待遇。 工伤职工 护理 所在单位负责；按生活完全不能自理、 大部不能、部分不能；按照上年社平工资的 50%、40%、 30%支付 伤残待遇 伤残等级 工伤基金负责 单位负责 1-4级 一次性伤残补助金；按月支付伤残津贴；养老金不足由工伤基金补足 保留劳动关系、退出工作岗位； 以伤残津贴为基数单位和个人缴纳基本医疗保险 5、 6级 一次性伤残补助金； 工伤职工提出终止或解除劳动合同的支付一次性工伤医疗补助金 保留劳动关系、另行安排； 难以安排，发给伤残津贴；缴纳各项社会保险费用； 工伤职工提出终止或解除劳动合同的，支付一次性伤残就业补助金 7-10级 一次性伤 残补助金； 终止或解除劳动关系，支付一次性工伤医疗补助金 终止和解除劳动关系，支付一次性伤残就业补助金 其他规定 下落不明 照发工资 3个月；第 4个月起由工伤基金支付供养亲属抚恤金；生活困难的，可以预支工亡补助金的 50% 派遣出境 当地规定当地保险、国内停保；不能在当地保险的，国内继续保 再次工伤 再次工伤、再次认定 因工死亡 工伤基金支付：丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金 4.2.7 违法行为应承担的法律责任 1、劳动合同订立中违法行为应承担的法律责任 违法行为 法律责任 1用人 单位提供的劳动合同未载明必备条款；或者未向劳动者交付合同 责令改正；赔偿损失 2未签订劳动合同 自用工之日起超过 1个月不满 1年未与劳动者签订劳动合同，双倍工资；满 1年，视为签订了无固定期限劳动合同 3用人单位当签订无固定期限合同而不签订 自应当签订无固定期限合同起，支付双倍工资 4劳动合同被确认无效 有过错的一方承担损赔偿责任 2、劳动合同履行、变更、解除和终止违法行为应承担的法律责任 主体 违法行为 法律责任 用人 单位 责任 1未按照约定及时、足额支付劳动报酬 2支付工资低于最低工资标准 3安 排加班不支付加班费 4解除或终止劳动合同，为支付经济补偿 由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；支付最低工资差额；逾期不支付，责令按应付金额 50-100%向劳动者加付赔偿金 1暴力、威胁或限制人身自由强迫劳动 2违章指挥或强令冒险危及劳动者人身安全 3侮辱、体罚、殴打、非法搜查、拘禁劳动者 4劳动条件恶劣、污染严重，对劳动者身心健康造成损害 行政处罚；构成犯罪，追究刑责；民事赔偿 违法解除或终止劳动合同 按照补偿金的 2倍，支付赔偿金 未向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明 责令改正，赔偿劳动者损失 招用尚未解除或终止劳动关系的劳动者，给其它单位造成损失 承担连带赔偿责任 劳动者 违法解除劳动合同 造成单位损失，承担赔偿责任 违反保密义务或竞业限制 劳务 派遣 劳务派遣单位违法 责令改正；情况严重，罚款 1000-5000元 /人，并由工商部门吊销营业执照 单位 给被派遣劳动者造成损害 与用工单位承担连带赔偿责任 3、劳动保护违法行为应当承担的法律责任 违法行为 法律责任 1违法延长劳动时间 劳动行政部分给予警告，责令改正，可以罚款 2劳动安全设施和劳动卫生 条件不符合要求 有劳动行政部门或有关部门责令改正，可罚款；情节严重，由县级以上人民政府责令停产整顿；发生重大事故，责任人比照刑法（ 187） 135条 “重大劳动安全事故罪 ”追究 3非法雇佣童工（非法招用不满 16岁的未成年人） 由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照 4侵害女职工和未成年工合法权益 由劳动行政部门责令改正，处以罚款；对女职工或未成年人造成损害的，应当承担赔偿责任 5无故不缴纳社保费用 劳动行政部门，责令限期改正，逾期不缴纳，可以加收滞纳金 4、工伤处 理违法行为应承担的法律责任 违法行为 法律责任 1用人单位、工伤职工及亲属骗取工伤保险待遇；医疗机构、辅具配置机构骗取工伤保险金支付的 责令退还，并处罚款 1-3倍；构成犯罪，追究刑责 2用人单位应参加工伤保险而未参加 责令改正；期间发生工伤事故，用人单位按照规定支 付相应保险待遇和费用 4.3 相关合同（ 4030P160-182） 4.3.1 承揽合同的法律规定 1、承揽合同的特征 概述 一方（承揽人）按照另一方（定作人）要求完成一定工作，并交付成果，后者支付酬金的合同 特点 1承揽目的是交付工作成果 （这与与提供服务的合同、劳动合同不同） 2承揽人须以自己的设备、技术和劳力完成所承揽的工作（自行完成） 3承揽人工作具有独立性（受监督、不受指挥） 2、当事人的权利义务 承揽人的义务 定作人的义务 1按照约定完成承揽工作的义务 1按照约定提供材料和协助承揽人完成工作 2材料检验的义务 2支付报酬（承揽人有留置权） 3通知和保密的义务 3依法赔偿损失（变更要求、怠于答复等） 4接受监督检查和妥善保管工作成果的义务 4验收工作成果 5交付符合质量要求工作成果的义务 3、承揽合同的解除 1承揽人 法定解除权 定作人不履行协助义务，可以催告其履行、顺延期限、解除合同 2定作人法定解除权 未经定作人同意，承揽人将主要工作转交第三人完成 3定作人任意解除权 随时解除但是要赔偿定作人的损失 4.3.2 买卖合同的法律规定 1、买卖合同的法律特征 概念 卖方将标的物所有权转移给买受人；买受人支付价款的合同 特征 1转移财产所有权的合同； 2有偿； 3双务； 4诺成 合同主要内容 当事人、标的、数量、质量、包装、检验、价款、结算、履约期限地点方式、违约责任、争议解决（注意前三项为必备条款，否则合同不成立） 2、买卖合同当事人的权利义务 出卖人主要义务 1按照约定交付标的物 出卖人应对标的物有所有权或处分权 按照约定或交易习惯交付标的物或凭证；同时交付有关单