（法学专业论文）股东派生诉讼制度研究——从比较法的角度.pdf

摘要 股东派生诉讼制度是为中小股东提供司法救济、维护中小股东合法权益的有 效手段。当公司的大股东、董事、高级管理人员执行公司职务时，违反法律、行 政法规或者公司章程的规定，侵犯公司的利益，符合条件的小股东在履行了法定 的前置程序后，公司仍怠于起诉或拒绝起诉的，小股东可以以自己的名义、为公 司的利益向法院提起诉讼。我国公司法上的股东派生诉讼的规定原则性有余， 而操作性不足。本文从比较法的角度，首先厘清了一个概念，接着介绍了英美两 国的股东派生诉讼制度的历史发展和特征，又详细阐述了我国股东派生诉讼制度 的现状及存在的问题，对比英美两国在股东派生诉讼制度发展过程中的经验和教 训，本着取其长补其短的态度，希望能给我国股东派生诉讼制度提供借鉴。在横 向比较和纵向分析后，笔者谨慎地提出了自己的一点想法，总的原则是我国的股 东派生诉讼制度还很不完善，我们应该本着鼓励派生诉讼的原则在司法实践中辅 之以相关的配套措施，在我国培育理性成熟的派生诉讼的文化，使之发挥为中小 股东提供司法救济的应有功能，为建立我国完善的公司治理机制做出贡献。 关键词：股东派生诉讼制度中小股东利益保护司法救济 a b s t r a c t s h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v ea c t i o ni sa l le f f e c t i v ea p p r o a c hf o rp r o v i d i n gi u d i c i a l r e m e d ya n dp r o t e c t i n gt h e i rl e 鲫i n t e r e s tf o rm e d i u ma n dm i n o r i t ys h a r e h o l d e r s i f t h em a j o r i t ys h a r e h o l d e r , d i r e c t o ra n d0 伍e e l v i o l a t e dl a w s r e g u l a t i o n so rb r e a c h e d t h ea r t i c l e so fc o r p o r a t i o ni np e r f o r m i n gt h e i rf u n c t i o n sa n dm a d et h ec o m p a n y d a m a g e d ，b u tt h ec o m p a n yr e f u s e dt oo rd e l a y e dt ot a k ea n ya c t i o na g a i n s tt h e m ，t h e m i n o r i t ys h a r e h o l d e rm a yt a k ea c t i o ni nh i s k h e rn a m et op r o t e c tt h ec o m p a n y s i n t e r e s ta f t e rs o m ep r o c e d u r e sr e q u i r e db yl a ww e r ee x e c u t e d c h i n a sc o m p a n yl a w p r o v i d e dat o ov a g u es o l u t i o nt oe x e c u t ef o rs h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v ea c t i o n a c o m p a r a t i v ea p p r o a c hw a sa d o p t e di nt h i sd i s s e r t a t i o n ac o n c e p tw a sd e f i n e d f i r s t l y , t h e nt h eh i s t o r ya n dc h a r a c t e r i s t i co fs h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v ea c t i o no f a m e r i c a na n de n g l a n dw a si n t r o d u c e db yt h ea u t h o r a tl a s t t h ed e f e c t so rp r o b l e m s o fs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o ni nc h i n aw a sa n a l y z e di nd e t a i lb yt h ew r i t e r , i no r d e r t op r o v i d es o m es u g g e s t i o n st oc h i n a ss h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v ea c t i o np r a c t i c e i n g e n e r a l c h i n a ss h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v ea c t i o ns y s t e mi sf a rf r o mp e r f e c t w bs h o u l d e n c o u r a g et h es h a r e h o l d e rt om a k ed e r i v a t i v ea c t i o ni no n ea s p e c ta n dc h i n a s c o m p a n yg o v e r n a n c es y s t e mp e r f e c t e d k e yw o r d s ：s h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v ea c t i o n ；m i n o r i t ys h a r e h o l d e ri n t e r e s t p r o t e c t i o n ；j u d i c i a lr e m e d y l l 第1 章引言 近年来，加强对中小股东利益的保护日益成为公司法学界和实务界的共识。 这是因为公司法奉行的资本多数决原则和公司治理中必然出现的两权分离，导致 中小股东面临着来自多数股东和公司管理层两方面的侵害。少数服从多数是民主 最简单最常见的实践形式，但正如在宪法层面可能导致的“多数人的暴政”，在 公司治理中严格按照多数决原则行事，少数人的利益将被忽视，甚至使公司成为 多数股东为自己谋取私利的工具。股东是公司的基础，股东兴业投资，建立公司 在于为自己创造利益，因此公司最主要的利害关系人是股东，维护每一位股东的 利益应该是公司法的天职。为此，许多国家都在其公司法中规定了本文将要论述 的股东派生诉讼制度。在一些西方发达国家，股东派生诉讼制度被视为中小股东 权益保护的最后屏障。我国2 0 0 5 年新修改的公司法也引进了此项制度。即 中华人民共和国公司法第1 5 2 条，原文如下： 第一百五十二条董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的， 有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司 百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司 的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东 可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提 起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前 款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起 诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的， 前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依 照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 从法条的原文来看，我们可以看出规定过于原则，缺乏可操作性，因此需要 学界、实务界、和立法界给予细化和完善，这就是本文的写作初衷。 第2 章股东派生诉讼概述 2 1 股东派生诉讼的概念 股东派生诉讼，有的学者称之为股东代表诉讼、股东代位诉讼等。笔者认为， 厘清一个概念是研究一个问题的起始，它不单单是所谓的名词之争，一个科学的 概念可以更好地反映一项制度的本质，股东派生诉讼亦然。对于这种制度，到底 给它一个什么样的名字，笔者认为是至关重要的。 对于这个问题，称之为股东代表诉讼者有之：公司法刚修改完毕后，有 关立法工作人员的公司法释义称之为股东代表诉讼，比如安建主编的中华人民 共和国公司法释义，该书对1 5 2 条的释义直接采用了“股东代表诉讼 的名称， 但并未说明理由，只是强调“股东享有提起代表诉讼的权利，在董事、高级管理 人员违反忠实义务和勤勉义务，给公司利益造成损害，而公司又不追究其责任时， 股东可以代表公司提起诉讼，维护公司的合法权益。1 。另外在刘俊海教授的一 本公司法的教材中，在讲到股东权的时候，就直接以股东有代表诉讼的提起权称 之，在该章节中，开宗明义的指出“股东代表诉讼，指当公司拒绝或怠于通过诉 讼追究公司董事、监事、高管、控股股东、实际控制人和第三人对公司所负的义 务或责任时，具备法定资格的股东有权依据法定程序以自己的名义、但为了公司 利益而提起诉讼。 2 我国另一位著名的公司法学者周友苏教授在其著作新公司法论中认为股 东代表诉讼和股东派生诉讼可以通用，3 但是还是以股东代表诉讼论述之。主张 将此项制度称之为股东派生诉讼的学者也有之：如施天涛教授在其著作公司法 论第三章以股东派生诉讼为章名但大体也认为股东派生诉讼和股东代表诉讼可 以通用。4 另外还有的诉讼法学者从诉讼法的角度认为此项制度应称之为股东代位诉 讼并给出了自己的理由，认为这种诉讼制度在很大程度上比较接近我国合同法 规定的债权人代位权诉讼，即债务人对到期债权不起诉时，由债务人的债权人代 位进行诉讼。它们都是在应当行使诉权的当事人因种种原因不起诉时，才由其他 当事人依法代位诉讼的。5 并因此主张称之为股东代位诉讼更合适，更加符合我 国民事诉讼法规定的诉讼类型。 可以看出，学者们对于这项制度的内涵基本没有什么分歧，即这项制度的要 件大概包括以下几个方面( 1 ) 公司合法权益遭到不法侵害，侵害的主体主要指公司 的董事、监事、高级管理人员，有的时候也可以是外部的第三人；( 2 ) 对于上述损 害，公司怠于起诉；( 3 ) 符合条件的公司股东对上述侵害以自己的名义起诉；( 4 ) 股 东虽以自己的名义，但却是为了公司的利益。但对于此项制度到底以什么名字冠 之，学者们要么直接命名之没有给出理由，要么认为可以通用之，要么结合诉讼 法给出了自己的理由。大体上学者们认为，只要内涵清楚，叫什么名字无所谓或 1 刘金华，股东代位诉讼制度研究，中国人民公安大学出版社，2 0 0 8 年5 月第一版，第3 页。 2 刘俊海，公司法学，北京大学出版社，2 0 0 8 年8 月第一版，第1 7 6 页。 3 周友苏，新公司法论，法律出版社，2 0 0 6 年2 月第一版，第2 4 2 页。 4 施天涛，公司法论，法律出版社，2 0 0 6 年7 月第二版，第4 3 1 页。 5 刘金华，股东代位诉讼制度研究，中国人民公安大学出版社，2 0 0 8 年5 月第一版，第5 页。 2 者对效果来说是殊途同归，就像李瑞环同志所言，先生孩子再起名字，只要孩子 长的结实，叫什么名字无所谓。但是正如本章开头所言，从理论研究的角度，这 是一个值得探讨的话题，本文的目的就是尝试着给出自己的见解及理由。 笔者认为，我们应该对这种制度冠之以股东派生诉讼的名字，至于理由，我 可以从正反两方面来论证。 首先，从反方面说，( 1 ) 如果称之为股东代表诉讼，笔者认为容易和民事诉讼 法上的代表人诉讼制度发生混淆。众所周知，我国的民事诉讼法确立了代表 人诉讼制度。而代表人诉讼制度又可以分为人数确定的代表人诉讼和人数不确定 的代表人诉讼。代表人由该方所有的当事人民主推选产生的是人数确定的代表人 诉讼；而在人数不确定的代表人诉讼中，代表人也是由已经向人民法院登记的该 方的所有的当事人推选产生的，推选不出代表人的，由人民法院和已经在法院登 记的当事人商定。比较民事诉讼法上的代表人诉讼和本文的股东代表诉讼( 为 了比较的方便我们暂且称之为股东代表诉讼) 可以知道，民诉法上的代表人诉讼， 每一位当事人都有起诉的权利，但要成为代表人必须经当事人推选或者人民法院 和当事人商定，而股东代表诉讼的原告股东是直接以自己的名义提起诉讼的，是 依照法律的规定直接代表公司和其他股东而进行诉讼，不需要其他股东的推选， 也无需由人民法院来指定。另外，在民诉法上的代表人诉讼中，诉讼代表人既是 当事人之一，同时也是其他诉讼当事人的代理人，具有代理人身份，要受到民法 通则中关于代理的一般规定的约束。在诉讼过程中，代表人变更、放弃诉讼请求 或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解必须经过被代表的当事人的同意，而 股东代表诉讼的股东仅是诉讼当事人而并不是其他股东的代理人。这一点是和民 诉法上的代表诉讼的根本区别，因此称之为股东代表诉讼容易造成概念上的混 淆，不利于反映这种制度的本质特征。6 ( 2 ) 如果我们将之称之为股东代位诉讼呢? 我们知道，中华人民共和国合同法中规定了债权人的代位权诉讼制度，所谓 债权人代位权诉讼制度，指的是债务人对到期债权不起诉时，影响了债权人债权 的实现，此时由债权人对债务人的债务人即对次债务人进行起诉。比较代位权诉 讼和本制度发现，它们都是在应当行使诉权的当事人因为某种原因怠于起诉或不 起诉时，由其他当事人代原当事人之位来进行诉讼。但是如上所述，债权人代位 诉讼是为了自己的利益，而股东是以自己的名义为公司的利益，胜诉的利益是直 接归公司的。为了谁的利益，这是两者的根本区别。因此笔者认为，将之称之为 股东代位诉讼也会造成和债权人代位权诉讼的混淆，不足取。 其次，从正面论证，笔者倾向于将之称之为股东派生诉讼，此项制度肇始于 英美法系国家的英国，此种诉讼的称谓在英国的演进表明，派生诉讼这一称谓更 6 刘金华，股东代位诉讼制度研究，中国人民公安大学出版社，2 0 0 8 年5 月第一版，第4 页。 3 为恰当。在英国，法律界最早将此种诉讼称为少数股东诉讼，并将之作为代位诉 讼的一种。后来认识到，此种诉讼的诉因乃由公司的诉权派生而来，于是将此种 诉讼改称为股东派生诉讼；另外，使用派生诉讼的名称能准确全面的反应制度的 本来面貌，因此种制度既有代表性又有代位性，代表性指的是提起诉讼的股东代 表未起诉的其他股东提起诉讼，代位性指的是提起诉讼的股东代公司之位对侵害 公司权利的被告提起诉讼。如上所述，因为这种代表性和代位性的双重性质，不 宜称之为代表诉讼和代位诉讼，否则失之偏颇。股东是因为公司在利益受到损害 时怠于提起诉讼，代替公司行使诉权，股东的诉权是公司的原始诉权派生而来， 所以股东派生诉讼更能反映这种诉讼的本质。 综上，在本文的以下行文中，一律称之为股东派生诉讼，并且在引用相关著 述时，对所有称之为股东代位诉讼和股东代表诉讼的字句一律代之以股东派生诉 讼，以求上下文统一。 2 股东派生诉讼的制度功能 2 2 1 保护中小股东合法权益 保护股东权是现代社会权利本位与经济民主原则的必然逻辑延伸，是激发广 大民事主体投资热情的催化剂和甜味剂。7 股东倡议、发动、参与了公司的创立， 他们投入自己的货币或非货币的资本，是公司最大的利益相关着，股东应该是公 司的基础。公司的存续发展和兴衰起伏与股东的利益密切相关，公司的命运取决 于股东能否从公司获得适当的利益。正因为股东利益的极端重要性，各个国家的 公司法和其他法律如证券法等，十分注重对股东权益的维护。而中小股东的利益 尤其易于被侵犯因而各国公司法中创制了多种制度来保护中小股东的利益。股东 派生诉讼制度就是其中之一。 为什么中小股东的利益值得特殊保护呢? 因为，首先，大股东或者控股股东 和中小股东的利益在实践中并不一致，二者可能发生冲突并且十分普遍。发生冲 突的重要原因就在于“控股股东有可能利用自己所处的优势地位把整个公司的财 产当成自己的财产来支配，中小股东有理由担心控股股东可能把公司财产据为己 有或把公司的业务转移给控股股东直接或间接拥有的公司，从而损害公司利益和 中小股东的利益。8 其次，公司法中普遍奉行的资本多数决原则有着固有的缺陷。 资本多数决是指股东大会依持有多数股份的股东的意志作出决议，法律将持有多 数股份的股东的意思视为公司的意思，并且持有多数股份的股东的意思对持有少 7 刘俊海，股份有限公司股东权的保护，法律出版社，1 9 9 7 年版，第7 页。 8 周友苏，新公司法论，法律出版社，2 0 0 6 年2 月第一版，第5 9 0 页。 4 数股份的股东产生拘束力。严格贯彻资本多数决原则，很有可能出现大股东以自 己的意志取代公司的意志，从而侵犯中小股东的利益的情况。再次，在两权分离 的现代公司中，公司的经营决策权越来越集中到公司的经营管理层，董事、经理 们负责公司日常的经营决策，中小股东的利益还面临这一利益群体的侵害。从现 实情况看，公司的经营管理层侵害公司利益和中小股东利益的现象普遍存在。股 东派生诉讼制度正是回应上述现象的产物。因为按一般的诉讼原理来说，只有直 接受到损害的主体才可以提起诉讼，实践中，大股东剥n d , 股东正是通过侵犯公 司的利益的方式来间接侵犯小股东的利益，而这一切都是在资本多数决的合法外 衣下进行的，在这种情况下，公司作为一个具有独立人格的主体应该主张自己的 权益，但可以代表公司进行诉讼的正是侵犯公司利益的人，一定意义上，有自己 诉自己的意思，这在实践中是根本不可能的。股东派生诉讼允许小股东在公司不 主张自己的权益的时候可以以自己的名义起诉，无疑是对资本多数决原则的一种 突破，在世界各国的公司法中，股东派生诉讼可以说是中小股东权益间接受到侵 犯后，依法获得司法保护的最后一道屏障。 2 2 2 完善公司治理结构 公司治理一直是现代国内外公司中最为困难的问题。前已述及，股东是公司 的基础，公司能否从创办的公司中获得适当的利益，决定了公司的正常运转和公 司制度的顺利发展。因此保护股东的利益是公司法的一项基本任务。“股东派生 诉讼制度作为公司法的一项重要内容，其直接功能表现为依法解决公司出现的纠 纷，为当事人提供相应的法律救济，维护公司和股东的合法权益。”9 但是，更深 入的考察就不难发现，股东派生诉讼的意义远远超出其直接功能的表象，既然股 东诉讼主要发生在公司的股东、董事、经理等内部关系人之间，那么股东提起诉 讼、当事人参与诉讼和法院解决纠纷的过程，在一定意义上就是司法介入公司内 部治理的过程。所以，股东派生诉讼作为国家司法权力参与和影响公司内部治理 的一种外部作用机制，还具有保障公司内部法人治理结构有效运作、调节公司运 行等其他方面的公司治理意义。m 所谓公司治理结构，按照学者们的论述，有广义和狭义之分。狭义的公司治 理结构指的就是公司中股东会、董事会、监事会等内部组织在公司内部的权力配 置状况，通过一系列的制度设计和责任机制来使得各个内部机构之间能够相互配 合相互制约，共同促进公司的成长，为股东谋福利，简言之，狭义的公司治理结 构是公司内部的权力配置状况。而广义的公司治理结构包括公司的人力资源管 9 刘金华，股东代位诉讼制度研究，中国人民公安大学出版社，2 0 0 8 年5 月第一版，第1 3 页。 的刘桂清，公司治理视角中的股东诉讼研究，中国方正出版社，2 0 0 5 年7 月版，第l 页。 5 理、受益分配与激励机制、财物制度、公司发展战略以及一切与公司高层管理控 制有关的一系列制度设计，简言之，广义的公司治理结构指的是公司组织结构的 一系列激励机制的总称，是有效率的公司组织结构，是动态的组织结构。u 公司 治理结构有三种模式，一种是英美法系国家采用的所谓单轨制，在公司中设立股 东会和董事会，在董事会中又设立独立董事行使监督之责以实现三权分立。美国 公司法中的董事分为内部董事和外部董事。若采用两分法，外部董事即独立董事， 这两个概念可以互换使用；若采用三分法，董事可分为内部董事、有关联关系的 外部董事和无关联关系的外部董事即独立董事。1 2 由此可以看出，单轨制下没有 监事会的设置。另外一种是被大陆法系国家普遍采用的所谓双轨制，双轨制下又 分为德国模式和日本模式，德国模式指的是在公司中设立股东会，在股东会下设 监事会，而董事会由监事会产生；日本模式指的是在公司中设立股东会，股东会 下设立董事会和监事会，董事会和监事会都由股东会产生，二者是平行的机构。 第三种模式是法国的公司法中的选择制，即公司在设立的时候可以在公司章程中 选择是适用双轨制还是单轨制。 结合我国的规定，可以看出，我国公司的治理模式大概和日本类似。只是在 一人公司和人数较少的有限公司中有一些特殊的规定，如一人公司可以不设股东 会，人数较少的有限公司可以不设董事会而只设一到两名董事。同时我国公司法 里也借鉴了美国的双轨制的做法，在上市公司中引入了独立董事的制度。值得指 出的是，在我国公司法中虽然有监事会的设置，但在实践中监事会作用的发挥却 不甚理想。一来是因为在我国监事会和董事会是平行机构，而不像德国模式那样 董事会由监事会产生，监事会行使监督之权多有掣肘；二来是因为我国大多数公 司尤其是上市公司中存在着一股独大的现象，大股东操纵股东会以股东会决议的 方式侵害公司利益为自己谋私利，监事会作为股东会产生的机构要行使监督之权 也难以实现；还有董事会中的内部人控制现象也使监事会行使职权多有无奈；而 监事会本身不能有效行使职权也会侵犯股东的利益。股东派生诉讼指的是董事、 监事、高级管理人员在执行公务时违法法律、行政法规和公司章程的规定，给公 司造成损失的，董事会、监事会和股东大会对此不提起诉讼，由公司一个或多个 股东代表公司对违法、加害的董事、监事、高级管理人员提起诉讼。1 3 在股东派 生诉讼下，大股东、董事、监事和高级管理人员都在被告的范围内，小股东随时 提起派生诉讼的可能性所产生的威慑作用，能够在一定程度上监督和约束大股 东、董事、经理等管理人员的违法行为，促使他们更加注意勤勉和谨慎行事，主 动规范和约束自己的行为，避免或者及时纠正正在公司运营过程中出现的不当行 蔡元庆，董事经营责任研究，法律出版丰七，2 0 0 6 年版，第2 3 页。 1 2 刘俊海，新公司法的制度创新：立法争点和解释难点，法律出版社，2 0 0 6 年版，第4 2 0 - 4 2 1 页。 1 3 石少侠，公司法，中国政法大学出版社，2 0 0 6 年版，第1 6 7 页。 6 为，在公司内部形成利益制衡和监督制约的有效机制，有利于改进公司的内部治 理，避免公司被董事、经理等管理人员不正当的控制，使公司保持良性运行状态， 促进公司的长期、健康发展。因此，股东派生诉讼还具有完善公司治理结构、保 证公司治理机制正常运转的功能。1 4 另外笔者认为，股东派生诉讼制度，还间接的具有稳定和繁荣证券市场的作 用。已经有许多研究表明，如何回报投资者一向以来都是上市公司问题的核心， 而回报中小投资者所采用的方式、态度和方法都涉及如何对待和保护他们利益的 核心问题。因此，保护中小投资者的利益是一家上市公司乃至整个证券市场繁荣 和发展的关键。可以说，股市繁荣就在于有效的保护中小投资者的利益。试想， 如果中小投资者的利益得不到有效的保护，公司内部人肆无忌惮的掠夺走公司的 利润还有人愿意为这样的公司投资吗? 如果没有人投资，股市何以繁荣? 1 5 如本 文前文所述，股东派生诉讼通过司法途径保护中小股东的利益，就是维持他们对 证券市场的信心，从而根本上促进证券市场的良性运作和稳定发展。 第3 章股东派生诉讼在各国的发展演变 首先说明本文所拟题目的初衷，股东派生诉讼加副标题从比较法的角度。比 较研究的方法是社会科学研究领域比较风行的一种研究方法，笔者没有受过系统 的比较研究的方法论训练，不揣冒昧，但也相信托克维尔的一句话“一切知识皆 来自于比较。 所以本文也试着从比较的角度来说明一下股东派生诉讼制度。下 面笔者就分国别来介绍一下股东派生诉讼在英美两国的发展演变的状况。 3 1 英国 英国是资本主义世界的鼻祖，很多制度都发端于此，并在全世界发扬光大。 股份公司这一“比电和蒸汽机更重要的 发明就是在英国起源的。股东派生诉讼 这一制度，大多数学者认为发端于英国的一个著名的案例，即1 8 4 3 年的f o s sv h a r b o t t l e 案。在该案中，法院确立了一系列原则和若干例外，奠定了股东派生诉 讼制度的基础，其后，股东派生诉讼制度都是在“f o s s 规则”的基础上不断调整 和演变发展的。 3 1 1 “f o s s 规则”确立了两个公司法上的基本原则 刘金华，股东代位诉讼制度研究，中国人民公安大学出版社，2 0 0 8 年5 月第一版，第1 4 页。 1 5 郎咸平著、易宪容等译校公司治理社会科学文献出版社，2 0 0 4 年2 月第一版，第l 页。 7 一是多数决原则，在该案中，j a m e sw i g r a m 法官首次指出法院不应对多数 股东可以合法批准的不正当行为进行干涉。1 6 法官的观点被作为有约束力的判例， 在之后的案例中不断的重复适用。多数决原则有这样两层意思：一，它承认简单 多数股东可以批准针对公司的不正当行为，从而承认了公司决定的集体性；二， 当所谓的不当行为是简单多数股东可以批准的不正当行为时，小股东不可以就该 不当行为提起派生诉讼。1 7 可以看出，法院不愿对公司的内部事务进行过多的干 预。 二是正当原告原则，j a m e sw i g r a m 法官在该案中指出，当公司受到侵害时 “公司应当以自己名义、以公司身份提出诉讼，或以法律指定的代表人的名义起 诉。川8 有学者认为，该原则的基础是公司权利不同于股东个人权利。但是在笔者 看来，这个原则可以说是对公司独立人格理论的最早确认。因为学界一般认为， 最早在公司法上确立公司独立人格理论的是1 8 9 7 年的s a l o m o nv s a l o m o n & c o ， l t d 案，本案中，法官明确了股东个人利益受到侵害，该股东可以就其个人损害 提起直接诉讼，公司利益受到侵害则由公司提起诉讼，股东利益和公司利益起码 在形式上是泾渭分明的。承认这一点，其实就是承认了公司在法律上是一个“人 。 那么，正当原告原则的题中之意就是，股东个人不能就其由于公司损害而遭受的 间接损害要求赔偿。什么是间接损害呢，举个例子，当股东个人遭受的损失仅仅 是基于公司损失带来的股份贬值时，股东个人此时所遭受的损失就是间接损害， 也就是说，股东不能就该贬值向法院提起诉讼，因为此时受到损害的是公司，而 不是股东个人。 ，f o s s 案发生时，英国工业革命方兴未艾。该案所确立的原则反应了当时整个 英国的经济政策，具有深深地时代烙印。如多数决原则，法官认为少数股东服从 多数股东是天经地义的，没有什么不公平，股东们在成立公司之始就自觉地服从 了少数服从多数的原则；正当原告原则则表现了法院不愿通过司法干预的手段去 插手公司的经营事务，毕竟法官不是企业家。这在一定程度上鼓励了公司的冒险， 使得有魄力的企业家放手去开创公司业务，而不必畏首畏尾，时刻担心被小股东 诉至公堂。这和工业革命时的潮流是相吻合的。从历史的角度看，这两个规则有 它的合理性。首先，正当原告原则保证了公司可以免受多重诉讼的干扰，否则任 何股东都可以起诉，公司无法专心经营，只得四处应诉；其次，多数决原则在一 定程度上避免了不经济的诉讼，正如m e l l i s h 大法官在m a c d o u g a l lv g a r d i n e r 一 案中所阐述的： 1 6 李小宁公司法视角下的股东代表诉讼一对英国、美国、德国和中国的比较研究，法律出版社，2 0 0 9 年3 月第一版，第2 2 页。 1 7 李小宁公司法视角下的股东代表诉讼对英国、美国、德国和中国的比较研究，法律出版社，2 0 0 9 年3 月第一版，第2 3 页。 1 8 ( 1 8 4 3 ) 2h a r e 4 6 1 ，p 4 9 1 8 如果所抱怨的事情是公司多数股东实质上有权利从事的，或者某项被不正当 从事的行为是公司多数股东有权利正当从事的，那么，对该事情或行为提起诉讼 是徒劳的，其最终结果只是召开股东大会，并使多数股东达其所愿。坞 但是，f o s s 规则的弊端也是明显的，如在正当原告规则下要求区分公司利益 和股东个人利益，但在现实生活中股东利益和公司利益往往是交叉重叠的，所谓 直接损失和间接损失之分，也是相对而言，并不是泾渭分明的。 3 1 2f o s s 案中，法院在原则上的几种例外 一是不合法或越权行为的例外，即f o s s 规则是不适用于不合法的行为的， 在1 9 8 9 年之前也不适用于越权行为，因为这些行为是不可以被多数股东批准的。 另外，f o s s 规则也不适用于需要经过特别多数股东决议进行或批准的不当行为， 因为这些行为不能由简单多数股东批准进行。 二是欺诈小股东例外，即“当不当行为构成欺诈并且不当行为人自己控制了 公司时，应该存在f o s s 规则适用的例外。在这种情况下，为了受到损害的小股 东的利益，f o s s 规则应当被放宽，小股东可以代表其自己和其他所有股东提起 小股东诉讼。该种例外的原因是，如果小股东没有这种权利，他们的委屈将永远 到不了法庭，因为控制了公司的不当行为人不会允许公司提起诉讼 2 1 三是正义的例外，但由于这个标准过于抽象，被广泛认为不现实，所以并没 有被英国法院所接受。 从f o s s 规则来看，只有当存在不合法或越权行为、需要经过特别多数股东 决议进行或批准的不当行为、或欺诈行为的情况下，小股东才可以提起股东派生 诉讼。小股东提起派生诉讼的权利实际上被大大的限制了。所以与其说f o s s 规 则开创了股东派生诉讼制度的先河，毋宁说是开创了限制小股东提起派生诉讼资 格的先河。 自f o s s 案后，f o s s 规则不断发展，在实践中英国法院所判决的案子又相互 不一致，因此，f o s s 规则被认为非常复杂而且不稳定。事实上，该规则几乎没有 为小股东提供有效的保护手段，司法实践中也很少被运用，尤其是在公众公司中 2 2 。s e a l y 教授指出，在英国“关于股东派生诉讼的规则在制定和适用上越来越严 格，以至于只有非常冒失或者非常愚蠢的律师才会同意或鼓励他的股东当事人考 1 9 ( 1 8 7 5 ) c h d 1 3 p 2 5 2 0 p r u d e n t i a la s s u r a n c ec o l t dv n e w m a ni n d u s t r i e sl t d ( n o 2 ) ( t h ec o u r to f a p p e a l ) ，( 1 9 8 2 ) c h 2 0 4 ，2 1 0 f - 2 1i b “( 1 9 8 2 ) c h 2 0 4 ，p 2 1 1 2 2 李小宁公司法视角下的股东代表诉讼对英国、美国、德国和中国的比较研究，法律出版社，2 0 0 9 年3 月第一版，第2 0 - 2 1 页 9 虑一下提起派生诉讼。舢3 另外英国法传统上不愿对公司的内部经营事务进行司法 干预的政策并不鼓励股东派生诉讼。这一切都使得股东派生诉讼在英国发挥的作 用不大。再加上英国普通法关于股东派生诉讼的规定被认为是模糊、复杂、对专 业律师之外的人而言是无法理解的。 因此，在英国对普通法派生股东诉讼的改革之声不断。英国的法律委员会在 研究了其他国家和地区最新的发展之后指出：“在投资国际化不断增长和公司治 理备受关注的时代，在我们看来对股东派生诉讼的要求进一步透明化是非常必需 的。 2 4 2 0 0 6 年英国公司法进行了最新的改革对股东派生诉讼进行了成文化。根 据2 0 0 6 年英国公司法和民事诉讼程序的要求，股东提起派生诉讼必须经过 法院的许可。尽管英国法仍然出在发展中，但可以看出英国公司法的保守性依然 很重，它仍然将股东派生诉讼作为最后的救济方式。因此在现在的英国法下，股 东实际上仍很难提起派生诉讼。另外，法院作为一个外部机构被赋予了决定是否 允许股东派生诉讼继续进行的权力，因此法院在公司诉讼决定方面起着重要作 用。衢 3 2 美国 美国和英国同属英美法系，但在许多方面美国都表现出了很多的个性，有的 时候甚至和英国的发展路径大相径庭。肯特的美国法注释中说：“对我们来 说，普通法作为一个完整的体系，被这个国家和人民承认和采纳了。根据纽约宪 法的一项明确规定，它被宣布为这块土地上的法律的一部分。”但对于美国来说， 恐怕更加突出的情况是，美国法的主体是区别于它脱胎而来的英国法而存在的。 这当然有多方面的原因，本文不赘述。股东派生诉讼制度在美国的发展就可看 作是上述英美差异的一个缩影。 如前所述，英国法在一开始对股东派生诉讼就有着严格的限制，和英国不同， 在这一方面美国却表现的相当宽松。早在f o s s 案之前，美国就出现了相关的案 例，如1 8 1 7 年的a t t g e n v t h eu t i c ai n s u r a n c ec o m p a n y 案，在该案中首次提 出了小股东应该有就公司损害提起诉讼的可能。之后，1 8 3 2 年的r o b i n s o nv s m i t h 一案中，纽约衡平法院支持原告代表公司提起诉讼。法院认为“尽管通常对公司 损害进行救济的诉讼应当以公司名义提起，但是它也不会由于形式上的要求而使 ”s e a l y ( 1 9 9 7 ) ，p 1 7 9 2 4 l a wc o m m i s s i o nr e p o r t 2 4 6 ( 1 9 9 7 ) ，p a r a 6 9 2 5 李小宁公司法视角下的股东代表诉讼一对英国、美国、德国和中国的比较研究，法律出版社，2 0 0 9 年3 月第一版，第8 7 页。 ”b e r n a r ds c h w a r t z 著王军等译， 美国法律史，法律出版社，2 0 0 7 年1 0 月第一版，第1 l 一1 2 页。 1 0 过错得不到纠正，故允许股东提起派生诉讼。 2 7 这就是衡平法的伟大之处，它 总是能够适时的对法律进行革命性的创新，从而推动社会的进步。这种股东派生 诉讼的权利，在联邦最高法院1 8 5 5 年的d o d g ev w o o l s e y 案中得到支持和重申。 自此，美国正式建立起了自己的股东派生诉讼理论并在该案基础上不断的改革完 善。 从这一时间段的美国的案例来看，美国法院对小股东提起派生诉讼相当支持 和欢迎。当公司的董事违反义务或公司为不当行为人所控制从而拒绝提起公司诉 讼时，法院总是乐于接受小股东这样的诉讼。美国法院的这种和英国截然不同的 宽松的态度大概来自于两个方面的原因，一是因为美国公司法没有英国公司法中 对股东派生诉讼构成障碍的多数决原则和不干预公司商业事务的顽固观念，对小 股东的诉讼采取了放任的态度；二是美国法院对股东派生诉讼性质的认知决定了 美国法对派生诉讼相对宽松的态度，在d o d g ev w o o l s e y 一案中，股东派生诉讼 被认为是两个诉讼的合并：一个是公司针对过错行为的诉讼，另一个则是原告和 其他股东针对公司的衡平法诉讼；如果公司不当拒绝对董事或其他不当行为人提 起公司诉讼，单个股东享有行使公司诉权的衡平法权利。船这种股东派生诉讼的 双重属性在美国国内被广泛接受，甚至影响到我国相当部分的公司法学者。 尽管美国法在一开始就对股东提起派生诉讼规定了极为宽松的条件，但仍然 是有一定的限制的。这种限制来自两方面，第一就是后来影响了很多国家包括我 国公司法的用尽内部救济的限制，在d o d g ev w o o l s e y 一案中，这种原则就已经 被强调，并且原告股东在提起诉讼之前应当向董事会提出请求已经是一个规则。 所以，笔者认为，d o d g ev w o o l s e y 案真正确立了美国的股东派生诉讼制度。第 二个限制是小股东不能对董事仅属于商业判断的行为提起派生诉讼。 在1 8 8 1 年，美国联邦最高法院h a w e sv o a l d a n d 案显然是受到了英国的f o s s 案的影响，以至于被认为是f o s s 案的美国版本。最显著的特点就是，该案对股 东提起派生诉讼进行了多方的限制，在实体方面的限制表现为法官要求股东派生 诉讼的案由必须限定于特定的过错行为，比如董事未经授权的行为、欺诈，或为 了董事利益而对公司和其他股东造成严重损害的行为；程序方面的限制包括，原 告股东必须首先向董事会和股东大会提出诉讼请求，原告在其指控的行为发生时 必须为公司股东，或在该行为发生后由于法律规定成为股东。尽管h a w e s v o a k l a n d 案被认为是f o s s 案的美国版本，但它并不是机械的翻版，而是要求原 2 7 李小宁公司法视角下的股东代表诉讼对英国、美国、德国和中国的比较研究，法律出版社，2 0 0 9 年3 月第一版，第9 0 页。 2 8 李小宁公司法视角下的股东代表诉讼对英国、美国、德国和中国的比较研究，法律出版社，2 0 0 9 年3 月第一版，第9 0 页。 2 9 g r i g g s & l o w r y ( i9 9 4 ) ，p 4 7 7 3 0 李小宁公司法视角下的股东代表诉讼对英国、美国、德国和中国的比较研究，法律出版社，2 0 0 9 年 3 月第一版，第9 3 页。 l l 告向公司董事会和股东会提出诉讼请求，并且，该请求不适用于股东的直接诉讼。 h a w e sv o a k l a n d 案加强了对股东派生诉讼的限制。但是，如本节开头所言，美 国法好像对英国法有一种天然的“离心力 。尽管有h a w c sv o a k l a n d 案，各个州 法院在适用时还是以更加灵活宽大的态度来对待。因此，现在的美国法股东派生 诉讼适用的范围还是比英国要大的多，只要满足了商业判断原则和诉讼请求的要 求，股东就可以对董事违反义务的行为提起派生诉讼。在后来的发展中，法院对 股东派生诉讼进行了进一步的松绑，即如果被指控的不当行为人控制了董事会或 与董事会多数成员合谋，向董事会请求这一前置程序也被豁免。 否极泰来，物极必反。美国法对股东派生诉讼的异常宽大态度没有如其所愿 保护中小股东的利益，完善公司治理。相反，在2 0 世纪4 0 年代，股东派生诉讼 的滥用反倒成为了一大社会问题。世事无常，歌德说：“我种下的是龙种，可收 获的是跳蚤。 诚哉斯言。当时纽约商会成立了一个有关公司诉讼的特殊委员会， 该委员会对1 9 3 6 年到1 9 4 2 年间纽约市的1 4 0 0 件股东派生诉讼案件进行了调查， 并在此基础上于1 9 4 4 年2 月完成了调查报告。报告认为这些诉讼的费用往往超 过其收益。3 1 这说明，股东派生诉讼没有起到应有的作用，它成为了一些人谋取 私利的工具，和股东派生诉讼相关的各方仅仅是为了自己的利益，原告是为了获 得大量的和解费，律师也千方百计的促成和解以拿到高昂的代理费，真正受损的 是公司。为了遏制这种状况的蔓延，美国法采取了许多措施，在实体上，要求原 告股东提供费用担保，程序上对管辖权、请求，何种情况下才能和解等进行了严 格的限制，这些措施都是为了威慑有滥讼倾向的股东。但是，这些法规仍然没能 都起到“阻击 滥诉的作用，原告通过各种办法规避了上述规定。 美国法院在费用担保意在防止滥讼方面失利后，逐步发展了一种特别诉讼委 员会制。这种制度甫一出台，就收到了不错的效果。这种制度指的是，在股东提 起派生诉讼之前，先由一个公司内部的由独立董事组成的特别诉讼委员会来决定 该诉讼是否符合公司的最佳利益。该制度由联邦纽约地区法院在g a llv e x x o n c o r p 一案肇始，后逐步被各州法院采纳，果然不负众望，在股东派生诉讼滥讼 方面起到了实质性的阻碍作用。 股东派生诉讼在最近的发展应该就是安然丑闻后的萨班斯奥克斯利法 案( s a r b a n e s o x l e ya c t ) ，尽管该法案不是直接针对股东派生诉讼制度，但其 中一些规定无疑对股东派生诉讼有间接的影响。如该法案延长了对违反联邦证券 法提起的民事诉讼的诉讼时效，将其从发现后一年或有争议的交易后3 年分别延 长为2 年和5 年，3 2 这为原告股东提起派生诉讼争取了更多的时间。 总的说来，美国的股东派生诉讼的发展演变经历了一个大起大落的曲线变 3 1 a m e r i c a nl a wi n s t i t u t e ( 1 1 ) p a r tv i i ，c h a r p t e r l ，i n t r o d u c t o r yn o t e , r e p o r t o r s n o t e l , p 9 “s a r b 柚e s - o x l e ya c t ，s 8 0 4 。2 8u s c s l6 5 8 ， 1 2 化，从一开始的对股东派生诉讼极少限制到一度紧箍再到放松，再出现滥讼的问 题后又开始收紧等。这一过程颇有我国经济体制改革中“一管就死，一死就放， 一放就乱，一乱就收，一收又死 的怪圈的味道。但笔者认为，总体上，美国的 股东派生诉讼制度还是在这一管一放之间创造了很多可以借鉴的制度，并不断的 在成长进步。如关于为什么在美国股东派生诉讼比在英国对公司治理所起的作用 更大，除了历史上的原因和美国法院的态度，当然也离不开各种制度的相互配合 作用。试举一例，美国法中的胜诉取报酬制。根据这种制度，原告股东的律师只 有在胜诉和和解的时候才能收取费用，而原告股东即使败诉也不用承担诉讼费 用。这样，原告股东就不用担心败诉后的律师费而有足够的动机去寻找有价值的 案件。而传统的英国法却认为胜诉取酬制会和公共政策相冲突而不予采用，两相 对照，高下立判。 第4 章我国股东派生诉讼的现状及存在的问题 我国公司法的历史只有不到2 0 年的时间，而且1 9 9 3 年公司法是为了配 合国有企业改制而制定，进入新世纪以来，我国于2 0 0 5 年迎接世界潮流，大幅 度的修改了公司法，改动的条款多达三分之二，几乎等同于重新立法。而