（诉讼法学专业论文）普遍辩护与有效辩护制度刍议.pdf

a b s t r a c t t h er u l eo fc r i m i n a ll a wi st h em i n i m u mr e q u i r e m e n t so ft h ec o n s t r u c t i o no fn o m o c r a c y , w h i l e ，t h es y s t e mo fd e f e n c ei st h eb a s eo ft h ec r i m i n a ll a w , w h i c hc o n s t e n t l ys e n do u tt h e h u m a n t i cf l a v o u rf r o mi t sb i r t h ，i sas w o r dt oc o n f r o n tw i t hp u b l i cr i g h t sa n dg u a r a n t e e h u n m a nr i g h t st ob ef a i ra n df r e e t h er i g h t so fd e f e n c eo c c u p i e st h ec e n t r ep o s i t i o nd u r i n g a l lt h el i t i g a t i o nr i g h t so fc r i m i n a ls u s p e c ta n dd e f e n d a n t ，a n dt h eo t h e rr i g h t so ft h e ma l l w o r ka r o u n dt h er i g h t so fd e f e n c e w i t h o u tt h ec e n t r e ，t h eo t h e rr i g h t sa l ll o s ei t sm e a n i n go f e x i s t e n c e w h i l e ，n o wt h es t a t u so fc r i m i n a ld e f e n c ei no u rc o u n t r yi sn o tv e r yo p t i m i s t i ca n d t h e r e sab i gg a pn om a t t e ro nt h ed e f e n c er a t eo rq u a l i t yc o m p a r i n gw i t ht h ef o r e i g n a sf o r t h ec a u s e ，t h e r e sn o to n l yt h ed e f e c to fs y s t e mb u ta l s ot h ef a l l e nc o n c e p t b ys c a n n i n go n t h ed e f e n d i n gs y s t e m ，c h e c k i n gw i t ht h ei n t e m a t i o n a ld e f e n c es t a n d a r da n da n a l y s i n gt h e c u r r e n tp r o b l e m ，f i n d i n ga ne f f e c t i v ew a yt oo v e r c o m et h ed e f e c ta n db r e a kt h r o u g ht h e b a r r i e ri sa ne x t r e m e l yu r g e n tt h i n g i ns u n l l n a r y , _ i m p r o v i n gt h ed e f e n d i n gr a t e t or e a l i z e g e n e r a ld e f e n c ea n ds t r i c t l yc o n t r o lt h ed e f e n d i n gq u a l i t yt or e a l i z ee f f e c t i v ed e f e n c ea r et w o b a s i cr e q u i r m e n t st o p e r f e c tc u r r e n ts y s t e mo fd e f e n c e s p e c i f i c a l l ys p e a k i n g ，i ts h o u l d e n s u r ep r o s e c u t e dm e nh a v et h ec h a n c et og e tp r o f e s s i o n a ld e f e n c ea ta n yc r i m i n a ll i t i g a t i o n s t a g e ，a n da l s oe n s u r et h ep r o f e s s i o n a ld e f e n c et h a tt h e yd e p e n di sa c t i v ea n de f f e c t i v e b u t a sf a ra st h ec o n d i t i o no fc h i n a ，i t si m p o s s i b l et oe n s u r eb o t h10 0 g e n e r a ld e f e n c ea n d p e r f e c td e f e n d i n gq u a l i t yc o m el u r e ，w eh a v et oa d e q u a t e l yf i n dc u r r e n td e f e n c er e s o u r c e s ， c o n n e c tt h ep r o b l e ms o l v i n gw i t ht h el o n g - t e r md e v e l o p m e n ts e e k i n gt o g e t h e r , p r o m o t et h e h a r m o n i o u sd e v e l o p m e n to fd e f e n c er a t ea n dq u a l i t ys t e pb ys t e p ，a n dt r yb e s tt om a k e g e n e r a ld e f e n c ea n de f f e c t i v ed e f e n c ec o m el u r e a r o u n dt h ep e r f e c t i o no ft h es y s t e mo f d e f e n c e ，t h ea u t h o rw o u l dd i s s e r t a t ef r o mt h ef o l l o w i n gf i v ep a r t s t h ef i r s tp a r t ，t ot a k eo f f t h ec u r r e n td e f e n c es i t u a t i o n ，s c a nt h et h e o r e t i c a lb a s i so fd e f e n c es y s t e ma n e wa n df i n di t s s o l l e ns t a t e t h ea u t h o rw o u l dd i s c u s sb yt h ec l a s s i f i c a t i o na n do r d e ro fd e f e n c es y s t e m s e x i s t e n c e ，c o n s t r u c t i o na n do p e r a t i o n t h es e c o n dp a r t ，t oa n a l y z et h ed e v e l o p m e n th i s t o r y o ft h ed e f e n c es y s t e mh o m ea n da b r o a da n dc l e a ro f fi t sd e v e l o p m e n tv a n a t i o nt op r o s p e c t t h ed e v e l o p m e n tt e n d e n c y t h et h i r dp a r t ，t of i n dd i f f e r e n c e sb e t w e e nd o m e s t i ca n df o r e i g n d e f e n c es y s t e m ，t h e nl e a r nf r o mt h eg o o d t h ea u t h o rw o u l dd i s t i n g u i s ht h ec o n d i t i o n s b e t w e e nd o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a ld e f e n c er a t ea n dd e f e n c eq u a l i t y , a n dt h e nt r yt of u r t h e r c l a r i f yt h ei n t e r n a t i o n a ls t a n d a r d so ft h ed e f e n c es y s t e m o nt h ef o u r t hp a r t ，t h ea u t h o rw o u l d t r yt oa n a l y z et h em a i nr e a s o n sw h yc h i n e s eh a v es u c hl o wd e f e n c er a t e ，a n do nt h eb a s i so f t h i s ，t of o c u so nt h eu n i v e r s a ld e f e n c es y s t e mc o n s t r u c t i o nw h i c hi si n c l u d i n gt h el e g i s l a t i v e ， l j11 d e v e l o p m e n to ft h es p i r i to fc l a s si n c e n t i v e ，t om a x i m i z et h ed e f e n d a n tr e s o u 赋s 1 n h el a s t p a r t ，f r o mt h er e a s o n sw h yc h i n e s eh a v es u c hl o wd e f e n c er a t e ，t h ea u t h o rt r yt of o c u so nt h e c o n s t r u c t i o no fe f f e c t i v ed e f e n c es y s t e m ，s u c ha s l e a m i n gl e s s o n sf r o mi n v a l i dd e f e n c e s y s t e m ，d e f e n c el a w y e r ss y s t e m ，d e f e n c ep r o c e d u r e s y s t e m ，e t e k e yw o r d s ：t h er u l eo fc r i m i n a ll a w , d e f e n c er a t e ，g e n e r a ld e f e n c e , d e f e n c eq u a l i t y , e f f e c t i v ed e f e n c e 目录 弓l 言l 第l 章辩护制度的理论基础一2 1 1 辩护制度合理存在的理论基础2 1 2 辩护制度构建的理论基础4 1 3 辩护制度有效运行的理论基础一5 第2 章辩护制度的发展一6 2 1 国外辩护制度的发展简介6 2 2 国内辩护制度的发展简介7 2 3 律师辩护的优越性及新律师法的发展8 2 3 1 律师行使辩护权的优越性：”8 2 3 2 新律师法的发展9 第3 章国内外辩护状况对比l0 3 1 国内外辩护率的比较1 0 3 1 1 国内辩护率之现状“1 0 3 1 2 国外关于辩护率的保障一l l 3 2 国内外辩护质量的对比一l3 3 2 1 国内辩护质量之现状一1 4 3 2 2 国外关于辩护质量的保障一1 5 3 3 刑事辩护国际标准一l7 3 3 1 人人完整而平等的享有律师辩护权一1 7 3 3 2 获得有效的律师辩护一1 8 第4 章我国辩护率低的原因及实现普遍辩护的制度构建1 9 4 1 我国辩护率低的原因分析1 9 4 2 提高辩护率实现普遍辩护的制度构建2 0 第5 章我国辩护质量低的原因及实现有效辩护的制度构建2 4 5 1 我国辩护质量低的原因分析2 4 5 2 提高辩护质量实现有效辩护的制度构建一2 5 结论 参考文献 攻读学位期间的研究成果 致谢 一3 5 3 6 学位论文独创性声明、学位论文知识产权权属声明3 7 引言 己i吉 j - 口 辩护制度是刑事诉讼法律体系的重要组成部分。辩护制度的发达与完善，是一国 民主和法治文明进步的体现。长期以来，辩护制度一直是国内外学者关注的重点。国 内对于辩护制度的研究主要集中在律师辩护权的保障扩充和国家控诉权的规制问题 上，譬如：确立辩护律师侦查阶段辩护人的地位，解决会见难、阅卷难，限制司法机 关的不当行为等方面。另外，新律师法充实了律师执业权利的内容，对于保障辩 护权实现控辩平衡具有重要意义。但是，这些研究与立法更多着眼于目前司法模式下 的小修小补，缺乏实质性的改革。辩护率低、辩护质量不高的问题仍然困扰着我国刑 事法治的进步。国外发达国家的辩护制度，不论从辩护理念还是辩护设计、辩护方式 上都更为先进。譬如：英、美、德等国实行律师的多元化分类注重刑事辩护律师的培 养与考核；确立无效辩护及其救济制度使当事人合法权益能够获得充分有效的保障； 重视程序性辩护在刑事诉讼中的作用等。针对我国辩护现状，有选择的借鉴国外成功 经验，探索适合我国国情的辩护之路不失为明智之举。本文期望从实现普遍辩护和有 效辩护的思路切入，构建当前国情下最大范围的保障被追诉者合法权益以及切实优化 辩护质量的机制，为实现辩护制度的健康发展探寻出路。 第一章辩护制度的理论基础 第一章辩护制度的理论基础 理论是制度赖以存在发展的基础，只有具备坚实的理论基础，制度建设才有发展 后劲。当前谈论完善刑事辩护制度，首要的任务是摆正和明确刑事辩护的理论基础，然 后才是具体分析架构相应的规章制度，内外兼修最终推动我国刑事辩护制度的科学有 序发展。刑事辩护制度的理论基础具体包括哪些，由于划分标准和关注角度不同，学界 观点不一，仁者见仁智者见智。 有的学者认为刑事辩护制度的理论基础包括无罪推定原则、程序主体性理论和对 立统一规律。川 有的学者将辩护制度的理论基础分为三大部分：价值论根据( 人权保障) 、制度性 根据( 无罪推定) 、方法论根据( 相对制度) 。啦! 有的学者认为，刑事辩护制度不仅是程序主体性理论和对立统一规律指导下的结 果，更是民主原则一种具有普遍意义的政治理念在现代刑事诉讼领域的集中体 现。羽 也有学者从政治基础( 民主原则) 、伦理基础( 程序主体性) 、逻辑基础( 无罪推 定) 、哲学基础( 矛盾规律) 四个角度探讨刑事辩护制度。h 1 认真分析学习这些观点从中启发诸多，为我们全面准确的认识刑事辩护制度开辟 了广阔的视野。基于研究的方便与清晰，博采众长，笔者按照刑事辩护制度的存在、 架构、运行顺序重新梳理辩护制度的理论基础。 1 1 辩护制度合理存在的理论基础 生存乃发展之根本，辩护制度存在的理论基础乃是诸基础中最根本的部分，是基 础的基础。刑事辩护制度之所以存在的基础是什么，不同的学者有不同的观点，其中真 实发现理论和人权保障理论比较流行。 真实发现理论认为，刑事辩护制度的设立服务于发现真实的刑事诉讼目的。控、 辩双方的对抗是我们所能设计的发现真实的最好制度。因为“真相能通过双方对同一 问题的强有力的陈述而获得最好的发现。啼1 该种观点强调刑事辩护制度具有有利于揭 示案件事实真相的工具性价值，并以此作为辩护制度存在的根据，笔者认为不妥。举 个简单的例子，合理完善的辩护制度应当包括程序性辩护，而程序性辩护对于发现真 实似乎并没有直接关系，相反程序性辩护往往给案件的调查制造障碍，不利于发现真 实。即使不考虑程序性辩护，仅就实体辩护来说辩护方也旨在反驳控方的指控尽管辩 护方内心认同该指控，并且辩护方同时负有对不利于被告案件事实情况的保密义务。 根据以上分析辩护制度似乎并不利于发现真实。 正如田文昌教授指出：如果说我们仅仅是为了有利于发现案件真相而设立了刑事 2 青岛人学硕士学位论文 辩护制度，那么，是无法正确解释刑事辩护制度不断进步、发展的动力和原因的，因为刑 事辩护制度就像一把双刃利剑，它在帮助发现案件真实的同时，又在毁灭案件真实，两 项相抵，似乎辩护制度没有太大的作用：如果说是追诉机关侦查能力的提高同时带动了 辩护制度的发展的话，那么，仅仅是为了发现案件真实，可以同时抑制辩护制度的发展， 不是能更好地达到目的吗? 也就是说，仅仅从发现真相的角度，根本无法正确地浼明刑 事辩护的理论基础，更不可能为我国刑事辩护制度的进一步发展找到坚实的理论基础。 嘲当然不可否定刑事辩护制度在一定程度上对于发现案件真实具有积极意义，但是硬说 发现真实是辩护制度存在的理论基础确实不妥。 笔者同意将人权保障作为辩护制度合理存在的理论基础。辩护权在犯罪嫌疑人、 被告人各项诉讼权利中居于核心地位，刑事诉讼中的其他权利皆围绕辩护权而产生 及运作，辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最基本的权利。“以事实为依据，以法律为 准绳 的司法原则必然要求排除一切干扰因素，集中于发现事实和正确适用法律。控 辩双方平等对抗恰恰是实现这一客观要求的必要条件。然而，在刑事诉讼控辩对抗中， 公诉机关代表国家追诉犯罪，其以国家暴力为后盾对犯罪嫌疑人、被告人行使强大的 追诉权。相比之下犯罪嫌疑人、被告人维护自身合法权益的力量实在太过渺小。国家 权力行使的任何一点偏差都将对被追诉人的合法权益造成不可挽回的严重侵害。仅仅 依靠司法机关的自我约束，既当运动员又当裁判员来保障被追诉人的合法权益只能是 个虚幻的美梦。被追诉人的合法权益必须掌握在自己手中，必须掌握自我保护的主动 权。为此，刑事辩护制度应运而生，它使得被追诉人能够充分利用辩护规则保护自身合 法权益。一 1 9 9 7 年和1 9 9 8 年我国政府先后签署了两个国际人权公约，即经济、社会、文化 权利国际盟约和公民权利和政治权利国际公约。公民权利和政治权利国际公约 中规定：“本公约每一缔约国承担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本 公约所承认的权利，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或 社会出身、财产、出生或其他身分等任何区别。”同时又规定：“( 甲) 保证任何一个被 侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救，尽管此种侵犯是以官方 资格行事的人所为；( 乙) 保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当 局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利；并发展司法补 救的可能性；( 丙) 保证合格当局在准予此等补救时，确能付诸实施。 另外，2 0 0 4 年 宪法修正案，中国首次将“国家尊重和保障人权”正式写入宪法，使尊重和保障人权 由党和政府执政的政治理念和价值，上升为国家建设的政治理念和价值，成为国家根 本大法的一项原则，从而为中国人权事业的全面发展开辟了更加广阔的前景。 国家既有追诉犯罪的责任又有保护人权的义务，追诉犯罪必须在充分保障人权的 前提下展开，这是世界人权保障潮流使然，是法治建设的基本要求。，正是基于人权保 第一章辩护制度的理论基础 障的要求，辩护制度才有确立、发展、完善的理由与动因。面对强大的国家追诉力量， 刑事辩护制度保障被追诉人充分参与诉讼，并在专业辩护律师的帮助下针对控诉方的 指控充分阐述自己的意见，畅通被追诉人权益表达渠道，提高被追诉人抗辩能力，实 现控辩平衡。 1 2 辩护制度构建的理论基础 封建纠问式诉讼是封建专制主义的充分体现，被告人处于客体地位，作为被刑事 追究的对象却没有任何诉讼权利。辩论程序被取消，为侦查程序所取代，被告入供述 成为王牌证据，为了得到口供，不惜使用酷刑。纠问式诉讼模式下行政权和司法权集 于一身，司法官员预先认定被告人有罪，然后遵照主观设计的罪行将被告人屈打成招。 犯罪事实的查明来源于棍棒和司法官员对案件事实的预设。司法官员绝对主宰刑事程 序的方向，国家充分信赖司法官员对案件真相的查明。纠问式诉讼模式侥幸的认为司 法官员在调查案件的过程中会秉持公正良心既搜集有罪证据又充分的关注无罪证据， 案件当事人完全没有参与真相调查的必要，甚至认为被告的辩论只是阻碍案件真实还 原的卑鄙伎俩。在这种理念的指导下被告人的防御性权利失去了理论基础，被剥夺了 防御权的被告只能在诉讼中任人宰割。诉讼中，被告人不允许提出有利于自己的证据， 不允许进行实质性的辩解，稍有不配合之倾向就会招来严刑拷打，疑罪从有被告人事 实上要承担证明自己无罪的责任。或许历史上明辨是非不枉不纵的也不乏实例，然而 这种正义的实现仅仅源于清官贤君的个人品德才智，并不成为常态，更不是对被告人 权利的回应或者制度设计的成果。因此，纠问模式下的刑事诉讼称不上是一种程序， 其仅仅是一种权力恣意的活动。程序的本来之意在于角色分派，程序中各个参加者各 司其职，互相配合，互相牵制，以期有序高效合理的实现终极目标。现代刑事诉讼程 序强调尊重、保障人权，强调程序中真正的角色分派和角色互动。这就为当事人充分 的程序参与提出了严格的要求。 实现刑事诉讼中被追诉者人权的保护离不开对被追诉者合法诉求的及时关注，这 种关注的获取又离不开被追诉者在刑事诉讼结构中地位的确立。程序主体性理论正是 基于尊重和保障人权的理念，从“保障人的尊严”出发，旨在赋予被追诉者免受强权 侵害的独立自治，赋予被追诉者在刑事诉讼中的主体地位，赋予被追诉者与控诉机关 平等的程序主体地位，在控辩平等对抗中实现对被追诉人权益的保障。程序主体性理 论应当指导辩护制度的设计构建。尊重和维护被告人的主体性，既是尊重和保障其人权 的基础和核心，也是被告人独立承担辩护职能的内在根据。”1 程序主体性理论的基本要求就是在明确被追诉入主体地位的基础上赋予其充分的 反驳、辩论和意见表达的权利，实现对程序的充分参与。最终保障被追诉者能够有尊 严有能力的对程序结果施加相当的影响。在辩护制度中具体体现在如下方面：第一，控 4 青岛大学硕士学位论文 辩审相互独立，赋予辩护方牵制控审的机会和渠道；第二，赋予被追诉方获得专业辩护 帮助的权利；第三，保障被追诉方享有案件信息、证据等的知情权实现控辫双方平等武 装：第四、法院判决必须充分考虑辩护意见，说明理由。第五，对于侵犯辩护权的情形 应当设置必要的救济手段。 1 3 辩护制度有效运行的理论基础 封建纠问式诉讼中实行的是有罪推定，未经审判先定有罪，所有司法程序均以治 罪为目标。同时基于有罪推定的逻辑，被追诉人负有证明自己无罪的举证责任。有罪 推定背景下，被告人天生就是被追诉的客体，毫无权利可言更谈不上什么人权保障。 最早明确阐述无罪推定原则的是1 8 世纪意大利学者贝卡利亚。其在1 7 6 4 年出版 的论犯罪与刑罚一书中表述：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的，只要 还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”。 “如果犯罪是不确定的就不应折磨一个无辜者，因为在法律看来他的罪行并没有得到 证实”例该原则后经发展倡导最终于1 7 8 9 年法国人权宣言得以确立，宣言第9 条 规定：“任何人，在被宣判有罪之前，都推定为无罪。即使断定必须逮捕时，不是为了确 保其人身所必需的一切严酷行为，都应受到法律的严厉禁止。此后，1 9 世纪中期，世 界各国以此为鉴纷纷确立了无罪推定原则。当然由于各国政治经济文化背景不同，无 罪推定原则在不同的国家可能有不同的表现方式和表现程度，但是这种刑事诉讼理念 的本质是相对稳定的。 现代刑事诉讼以人权保障为理念，遵照程序主体性的要求设计刑事追究结构，建 立刑事辩护制度。这种静态的制度设计要想真正发挥保障人权的功用，实现刑事诉讼 中控辩双方的动态平衡，首先离不开“无罪推定原则”。确立无罪推定原则打破先入为 主的肆意，这是刑事司法进程的前提，失去了这个前提刑事司法进程就毫无意义。只 有确立了无罪推定原则才能保证被追诉人程序主体性原则真正落到实处，进而才能保 障被追诉人的各项诉讼权利。另外，无罪推定原则在制度设计领域有力的支撑了辩护 权的实现。无罪推定原则下，无罪是不需要证明的- 被追诉者没有证明自己无罪的义 务；需要证明的是有罪，要求控诉方承担举证责任。这样一来，即使辩方没有能力证 明自己无罪的情况下，只要控方也没有充分证据证明辩方有罪，辩方就可通过制度上 的支持，推翻控方的指控，赢得无罪判决。 由此看来，无罪推定是刑事辩护制度有效运行的理沦基础。没有无罪推定原则的确 立，就没有刑事辩护制度，就没有控辩双方的平等对抗，人权保障也就无从谈起。 5 第二章辩护制度的发展 第二章辩护制度的发展 2 1 国外辩护制度的发展简介 辩护制度初步形成于吉罗马奴隶制共和国时期，商品经济的繁荣与发展，贸易程 式和罗马法律的纷繁复杂，使“代理人 行业在共和国时期出现并逐渐发展，随着经 济、社会的发展，职业法学家的兴起，诉讼中的辩护逐步为法律所接纳。在当时弹劾 式诉讼制度下，被告人不仅拥有辩护权可以在诉讼中为自己辩护，还可以聘请具备法 律技能精通辩术的人为自己辩护。被告人拥有同原告人平等的地位，享有同等权利， 承担同等义务。诉讼程序中，原告人提出诉讼主张和证据，被告人进行反驳并提供相 应证据，法官则居中裁判。罗马进入帝国时期以后，随着代理辩护的不断发展，律师 辩护制度逐渐形成。古罗马的法学家乃至统治者都在一定程度上肯定了辩护制度的重 要性，他们主张被告人应当做好充分的辩护准备，被告人的辩护是免受或减轻刑罚的 必要条件等等。商品经济繁荣的罗马社会崇尚自由平等，注重对个人权利的尊重和保 护，这样的理性社会为辩护制度的形成创造了条件。 公元5 世纪中叶西罗马帝国灭亡到公元1 7 世纪西方国家资产阶级革命开端前的欧 洲封建社会，封建纠问式诉讼制度逐步代替了早期的弹劾式诉讼制度。为了维护封建 专制统治，国家通过治安机关主动展开调查追究犯罪。弹劾式诉讼中控辩双方的平等 对抗在此似乎阻碍了统治秩序的维护。封建纠问式诉讼模式是一种以惩罚犯罪为目标 指向的诉讼模式，它将打击、惩罚犯罪、维护社会的安全和秩序作为程序运行的唯一目 的，无所不用其极，广泛采用在现在看来是极为不人道的诉讼手段如刑讯逼供等，全然 不顾被告人作为一个人应当享有的基本自由和权利，无视刑事诉讼程序应当具备的伦 理道德属性，即程序的正当性。细1 这一时期，被告人不具备诉讼主体地位，沦为诉讼的 客体，成为被审判治罪的对象。统治阶级蔑视人的基本权利，剥夺被告人最基本的辩 护权，司法机关肆意专断，毫无辩护制度可言。 欧洲中世纪以后罗马法复兴，出现了孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭等一大批启蒙思想 家。他们提出了一系列资产阶级民主和自由的司法原则和制度。为资产阶级革命后的 立法实践奠定了思想理论基础。1 7 世纪后期至1 9 世纪爆发了资产阶级革命，民主、自 由、平等、人权的法治理念深入人心。辩论式诉讼模式逐步取代纠问式诉讼模式，这 种诉讼制度中，控、辩、审三足鼎立，被告人享有以辩护权为核心的广泛的诉讼权利。 如：英法等许多国家陆续通过立法，赋予被告人辩护权，实行辩护原则。允许刑事被 告人自己辩护和请求他人代为辩护。英国1 6 7 9 年的人身保护令法肯定了被告人的 辩护权，明确了诉讼中的辩论原则，确定了刑事被告人在刑事诉讼中的主体地位。法 国1 7 8 9 年制宪会议的法令规定从犯罪行为被追究时起就允许辩护人参加诉讼：1 8 0 8 6 青岛大学硕+ 学位论文 年拿破仑时期的刑事诉讼法典对辩论作了更为详尽、周密的规定，使刑事辩护系 统化、规范化起来。随着各国经济的发展和政治民主进程的推进，西方的辩护制度不 断发展趋于完备。辩护制度的发展使被告人在诉讼中的独立人格得以体现，使被告人 的独立价值得以实现，是刑事诉讼制度民主化、科学化、现代化的必然要求。 2 0 世纪以来，随着人权理念的发展，国际人权运动和人权组织逐渐活跃起来。尊 重和保障各国公民最基本人权和自由成为国际社会的一致呼声。辩护制度在保障人权 问题方面的重要性也得到了广泛关注。各种国际公约也对被追诉者的辩护权加以确定。 如：1 9 4 8 年联合国大会通过的世界人权宣言第1 1 条规定：凡受到刑事指控者，在 未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。 联合国大会1 9 6 6 年1 2 月通过的公民权利和政治权利国际公约第1 4 条第3 项( 乙) 有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络。( 丁) 出席受审并亲自替 自己辩护或经由他自己所选择所法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他 享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够 能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费。另外，囚犯待遇最低限度准则规则、 禁止酷刑和其他残忍，不人道或有辱人格的待遇或处罚公约等更进一步具体规定 了刑事诉讼中对被追诉人基本权利的保障制度。 2 2 国内辩护制度的发展简介 我国奴隶社会君主专制统治下，商品经济的发展无法与古罗马媲美，自由平等的理 念受到压制，最终没能形成古罗马那样的刑事辩护制度。漫长的封建专制统治时期， 纠问式诉讼模式也压制了刑事辩护制度的发展。森严的封建宗法等级制度，皇权至上 的专制统治禁止任何对抗国家司法的形式存在。被告人只是一个等待被追究刑事责任 的客体，甚至不能实现自我辩护，更谈不上委托他人代为辩护。纠问式诉讼模式背景 下刑讯逼供成为理所当然。总之，中国古代奴隶社会和封建社会基于政治上的专制统 治，经济上的自给自足，思想教化上的愚民政策不可能存在辩护制度理想发展的环境。 现代意义上的辩护制度始于清末。鸦片战争后，中国沦为半殖民地半封建国家，与 此同时西方先进的法律制度也逐渐引入中国，促进了辩护制度在中国的建立发展。先 是在审理外国国民的案件中采用外国司法习惯允许律师参与辩护，后来在中外国民混 合案件中也同样允许聘请律师。1 9 0 6 年沈家本作为修律大臣在大清刑事民事诉讼法 草案中规定了律师辩护制度的有关内容，如：允许律师帮助被告人收集有利证据， 代被告对诘原告及其证人，将被告辩词尽情援据例案讨论等。1 9 1 0 年沈家本主持制定 的c k 清刑事诉讼律草案中迸一步明确了辩护律师查阅案卷文书，会见通信被告人 等内容。自此，我国刑事辩护制度逐渐纳入了立法视野。1 9 1 1 年，辛亥革命后，进入 了资产阶级法制建设阶段，这一时期创立了律师制度，辩护制度得到了相当发展，并 7 第二章辩护制度的发展 日趋完备。虽然清末以来直至民国时期的辩护制度尚带有浓厚的半殖民半封建色彩， 且由于战乱并未真正有效实施，但是它冲击了中国独裁专断、封建落后的人治模式， 启迪了先进的制衡思想，为中国法治面向世界博采众长、兼收并蓄指明了方向，具有 积极意义。 新中国的辩护制度的建立完善历经曲折。1 9 5 0 年1 2 月，中央人民政府司法部发布 关于取缔黑律师及讼棍事件的通报，明令取缔国民政府时期旧的律师组织和律师活 动。1 9 5 0 年7 月，中央人民政府政务院公布的人民法庭组织通则第6 条规定：“县 ( 市) 人民及其分庭审判时，应保障被告有辩护和请人辩护的权利 。1 9 5 4 年新中国第 一部宪法规定“被告人有权获得辩护 ，同年颁布的人民法院组织法具体规定：“被 告人除自己行使辩护权外，可以委托律师为他辩护人民法院认为必要的时候，也 可以指定辩护人为他辩护”以上都是从立法上对辩护制度的明确肯定。之后不久又出 现了各种关于律师参与辩护的具体通知、批复，逐渐形成了较为完备的刑事辩护制度。 然而，1 9 5 7 年下半年开始由于“极左思潮的影响，加之后来十年文革浩劫，公检法 被砸烂，群众专政盛行，辩护制度遭受了极大破坏。十一届三中全会以后，1 9 7 9 年新 中国第一部刑事诉讼法颁布，明确了刑事辩护制度，规定了刑事辩护制度的基本原则。 随着经济社会的发展，时代的变迁，总结借鉴国内外经验，1 9 9 6 年3 月在原有刑事诉 讼法基础上通过了修订的新刑事诉讼法，进一步健全发展了辩护制度。积极倡导保障 人权的背景之下，科学明确的规定了辩护人职责，扩大了辩护权，加强了控辩双方的 对抗，完善了证据制度等等。另外1 9 9 6 年5 月1 5 日通过，2 0 0 7 年1 0 月2 8 日修订的 中华人民共和国律师法对律师辩护制度作了更明确细致的规定，辩护制度在专业 化、规范化上取得了相当的发展。 2 3 律师辩护的优越性及新律师法的发展 2 3 1 律师行使辩护权的优越性 首先，辩护权作为一种自然人权其本能的归属于受到指控的人，理论上本应由被 指控的人自由行使，然而诉讼程序和法律内容的专业化发展使得被指控人自主辩护面 临着无法逾越的知识、技能障碍，有效的刑事辩护远非普通当事人所能胜任。科特威 尔曾说：“辩护人的出现，并不是一件令人惊奇的事情，因为随着法律程序本身以一种 高级形式加以阐释时，那种通晓司法过程并能向普通的人们说明这些程序的顾问和专 家的发展就成为必不可少的事情。 其次，犯罪嫌疑人、被告人往往处于刑事强制措施控制之下，辩护权无法自行正 常行使，因此辩护权只有通过合理让渡得以有效实现。然而需要强调的是，律师毕竟 不是刑事案件的直接利害关系人，从此种意义上讲律师虽享有近乎独立的辩护权，但 8 青岛人学硕1 ：学位论文 这种权利永远是第二性的，其本源应当归位于当事人自然享有的辩护权，其产生并依 赖及服务于当事人的辩护权。“由谁产生，对谁负责要求律师辩护权的行使应当对当 事人的合法权益绝对负责，当事人是辩护成果的当然享有者! 再次，律师本身不仅具有深厚的法学理论功底，还有更多的参与诉讼的经验，已 形成一套行之有效的办案技巧，能够为客户提供专业、到位的服务。律师本身是法律 服务者，受到职业道德和法律法规的约束，能够对自己的当事人尽职尽责，对于更好 地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益应该是更佳的选择。这样的背景下以专业化、 理论化、技巧化为职业特长的刑事辩护律师自然被选择成为当事人充分行使辩护权的 “代理人”。辩护律师的价值就在于充分保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权利的实现，通 过监督和对抗防止国家刑罚权滥用、维护司法公正和保障人权! 本文谈论的辩护制度 也多以律师辩护为核心展开。 最后，律师在刑事诉讼中具有被追诉人及其他类型的辩护人所不具备的特殊权利。 各国刑事诉讼法都特别授予律师享有诸如阅卷、会见、调查取证、豁免等的权利与便 利。相比其他类型辩护人而言律师辩护更规范、更有序、更有效。 2 3 2 新律师法的发展 律师辩护制度作为辩护制度中最重要的组成部分，其发展现状在此值得一提。中 华人民共和国律师法是1 9 9 6 年5 月1 5 日通过，经2 0 0 7 年l o 月2 8 日第十届全国人 民代表大会常务委员会第三十次会议修订，修正后的新律师法于2 0 0 8 年6 月1 日起施 行。新律师法总结经验、适应时代要求，一对原律师法作了较大修改、补充。 修改内容主要集中在律师会见权、调查取证权、阅卷权、保密特权和豁免权等方面。 具体来说： ( 1 ) 新律师法进一步保障了律师的会见权。与原律师法相比，新律师法强调律师 会见当事人无需经司法机关批准，持“三证( 律师执业证书、律师事务所证明和委 托书或者法律援助公函) 即可，并且明确规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听， 对律师会见权的限制减少。 ( 2 ) 新律师法完善了律师的调查取证权。与原律师法相比新律师法取消了律师自 行调查取证需经人民检察院或者人民法院许可的规定，凭律师执业证书和律师事务所 证明可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。律师取证困难时还可 以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。 ( 3 ) 新律师法扩大了律师的阅卷权。与原律师法及刑事诉讼法规定相比，新律师 法扩大了律师阅卷的实质范围，自案件审查起诉之日起就不仅有权查阅、摘抄、复制 诉讼文书，还有权查阅、摘抄、复制实质性的案卷材料。自案件被人民法院受理之日 起，更有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。 9 第二章辩护制度的发展 ( 4 ) 新律师法扩充了律师保密特权。与原律师法相比除了涉及国家秘密、商业秘 密、个人隐私的保密事项外，进一步又规定律师对在执业活动中知悉的委托人和其他 人不愿泄露的情况和信息，也应当予以保密。当然除外条款也是必不可少的，危害国 家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。这 样在相当程度上扩大了律师的保密特权，使得辩护律师能够更加主动的把握保密尺度， 同时也在一定程度上减轻了律师的执业风险。 ( 5 ) 新律师法明确规定了律师豁免权。新律师法第三十七条第二款规定：“律师 在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤 他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。此项增加了律师豁免权的规定，这在原律师法 和刑事诉讼法中都是未曾提及的。 总之，修订后的律师法充实、完善了律师的执业权利，为律师执业环境的改善及 律师职责的充分发挥，提供了有力的法律保障。 第三章国内外辩护状况对比 3 1 国内外辩护率的比较 3 1 1 国内辩护率之现状 陈瑞华教授主编的刑事辩护制度的实证考察一书，基于调查问卷的科学设计， 通过对近七百名律师的广泛深入调查，在总结分析调查问卷的基础上对1 9 9 7 年一2 0 0 2 年律师参与刑事案件的基本情况总结如下：l 、从1 9 9 7 年1 月1 日到2 0 0 2 年6 月3 0 日，受访律师平均每人办理了1 3 6 2 起刑事案件。六成多的人所办理的刑事案件数在 1 0 件以下。2 、如下图所示，从1 9 9 7 年到2 0 0 2 年期间，刑事诉讼法修订实施，律 师在刑事案件中参与辩护的比例还是以降低的居大多数。u 训 l o 青岛人学硕士学位论文 升高 降低没什么变化漏答不清楚 以北京为例，2 0 0 0 年北京有律师5 4 9 5 人，但是全年办理刑事案件只有4 3 0 0 件， 占年度业务的1 0 2 。人均办理刑事案件从1 9 9 0 年2 6 4 件下降到2 0 0 0 年的0 7 8 件， 2 0 的律师办理8 0 的案件。 2 0 0 5 年8 月2 9 日北京日报第7 版“刑事案件律师辩护率不足一成 一文报道， “有关人士透露，近几年律师接刑事案件的数量不断下滑。据统计，全国刑事案件律师 辩护率仅为3 0 ，而北京更低，不足1 0 ，平均一个律师一年承办的刑事案件不到一件。 大部分律所都是非诉型的，根本不打刑事官司。除因经济困难等原因获得法律援助的被 告人，法院可以指定律师为其辩护外，很多刑事案件的被告人根本请不到律师。这个现 象是令人担忧的，不利于犯罪嫌疑人的权益保护。【1 2 1 另外，不同的刑事案件类型其辩护率也相差很大，江苏省宜兴市检察院副检察长 徐子良以某地中级人民法院2 0 0 6 年受理刑事案件情况为例来说明刑事辩护的情况：“有 辩护律师的被告人占全部受案人数的4 8 ，其中委托辩护与指定辩护基本持平。在案件 类型上，贪污贿赂型案件被告人由于自身经济条件等因素，聘请律师比例达到1 0 0 ， 而且全部为委托辩护；抢劫、盗窃类案件被告人聘请律师比例最低，只有3 8 ，这其中 由于部分被告人系可能判处死刑或是未成年人，八成以上为指定辩护。 n 3 1 从上述资料可以看出，我国现阶段辩护率普遍偏低，刑事被告人得不到律师辩护 的情况相当普遍，并且辩护率自刑事诉讼法修改后成下降趋势，与经济类案件相比暴 力伤害案件的被告人获得律师辩护的比例更低。 3 1 2 国外关于辩护率的保障 国外辩护率的多寡鉴于资料有限笔者无从列举对比，但通过探析国外相关立法例 0 舷 鼢 僦 僦 似 6 4 3 2 o 第三章国内外辩护制度及运行状况对比 及判例可以一窥国外辩护率的境况。总的看来，辩护率与法律援助密不可分，法律援 助制度是辩护率的基本保障。 1 美国刑事诉讼中的辩护律师分为付费聘请的辩护律师和