（经济法学专业论文）反垄断法适用除外制度研究.pdf

内容摘要 反垄断法在西方被誉为“经济宪法”、“自由企业的大宪章”，其主要功能和 任务就是要保护公平竞争，反对和限制垄断。然而并非所有的垄断都是反垄断法 所禁止的。在各国反垄断法制度中都有一片小天地，在这里特定行业、特定行为 得到了宽容和豁免，成为法律所允许的保护的“合法垄断”。这就是所要研究的 反垄断法的适用除外制度。 本文首先在对国内外研究现状及相关立法的学习、总结的基础上，确立文章 的写作方法和研究方向，然后运用法律解释的方法对反垄断适用除外的基本含义 予以明确，接着介绍反垄断适用除外制度的价值取向：社会的公共利益、垄断经 济效益、有效竞争；其次，运用比较分析与归纳分析相结合的方法，对我国反垄 断适用除外制度的立法形式进行讨论，具体介绍了若干国家的反垄断适用除外的 立法体例、我国反垄断适用除外制度存在的不足、并对我国应当建立的适用除外 制度提出建议；再次，对我国反垄断适用除外制度的适用范围与对象进行讨论， 具体包括若干国家的适用除外制度的范围规定、我国对若干国家反垄断适用除外 制度适用范围的借鉴、特别对美国的“本身违法原则”与“合理原则”进行了详 细的介绍；最后，对我国反垄断法适用除外制度的完善提出建议，包括应当确立 的立法原则、适用范围、主管机构设置和程序的设计等。 在理论创新方面本文在反垄断法适用除外的范围和适用程序两个方面提出 了见解：在适用除外范围的界定上，笔者认为，现行法律关于反垄断适用除外的 范围规定的过于狭窄，有些情形有必要规定为适用除外范围，并建议我国能够借 鉴美国形成的“本身违法原则”与“合理原则一对反垄断的适用除外范围作灵活 规定；在适用除外的程序方面，笔者建议借鉴德国和欧共体的程序，具体规定适 用除外的申请条件、审查标准、批准程序等，并建立与之配套协调的反垄断适用 除外的监督、改变和撤销机制 关键词：反垄断适用除外；反垄断法；立法；范围：完善 a b s t r a c t a n t i m o n o p o l yl a wi sc a l l e dt h e ”e c o n o m i cc o n s t i t u t i o n ”，”t h em a g n ac a r t ao ff r e e e n t e r p r i s e i nt h ew e s t t h em a i nf u n c t i o no fi t i st op r o t e c tf a i rc o m p e t i t i o n , r e s t r i c ta n da g a i n s tt h em o n o p o l y h o w e v e rn o ta l lt h em o n o p o l ya r ep r o h i b i t e db yt h e a n t i m o n o p o l yl a w a n t i - t r u s tl a wi sai n t e g r a t e ds y s t e mi ne a c hc o u n t r y s o m e i n d u s t r ya n da c t s a r ea l l o w e da sap r o t e c t i o no ft h el a w t h i si st h es y s t e mo f e x e m p t i o nf r o ma n t i m o n o p o l y , w h i c hw ew i l lr e s e a r c ho n f i r s t l y ，w ee s t a b l i s ht h em e t h o d sa n dd i r e c t i o no fr e s e a r c hb a s e do nt h es t u d y i n go f t h es t a t u sa th o m ea n da b r o a d a n dt h e nm a k et h eb a s i cm e a n i n go ft h ee x e m p t i o n f r o ma n t i m o n o p o l yb ec l e a ru s i n gt h em e t h o d so fl e g a li n t e r p r e t a t i o n , a n dt h e n i n t r o d u c e dv a l u e so fe x e m p t i o nf r o ma n t i m o n o p o l y ：t h ep u b l i ci n t e r e s t ，e c o n o m i c m o n o p o l i e s ，e f f e c t i v ec o m p e t i t i o n ；s e c o n d l y , d i s c u s st h ec h i n a sl e g i s l a t i o no ft h e e x e m p t i o nf r o ma n t i m o n o p o l yb yt h em e t h o d so fc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ：t h en a t i o n a l s t y l e so fe v e r yc o u n t r i e s ，t h ed e f e c to ft h es y s t e mo fe x e m p t i o nf r o ma n t i m o n o p o l y ， a n dm a k i n gr e c o m m e n d a t i o n so nt h es y s t e mo fe x e m p t i o n ；t h i r d l y , d i s c u s st h es c o p e a n do b j e c to ft h i ss y s t e m ，i n c l u d i n gt h es c o p eo ft h i ss y s t e mi nf e wo fc o u n t r i e s ，t h e r e c o m m e n d a t i o no nt h es y s t e mo fc h i n a ，i np a r t i c u l a r ，i n t r o d u c i n gt h e m l e so ft h e l a w ”a n d ”r u l eo fr e a s o n ”o fu n i t e ds t a t e s ；f i n a l l y ，m a k i n gr e c o m m e n d a t i o n st ot h e s y s t e mo fc h i n a , i n c l u d i n gl e g i s l a t i v ep r i n c i p l e ss h o u l db ee s t a b l i s h e d ，t h es c o p eo f t h es y s t e mo fe x e m p t i o nf r o ma n t i m o n o p o l y ，a n d p r o c e d u r e so ft h a t t h ei n n o v a t i o nt h e o r yi nt h i sa r t i c l ei sm a k i n gr e c o m m e n d a t i o n so nt h es c o p ea n d t h ep r o c e d u r e so ft h es y s t e m ：a b o u tt h ed e f i n i t i o no ft h es c o p eo ft h es y s t e m ，t h e a u t h o rb e l i e v e st h a tt h es c o p eo ft h es y s t e mi st o on a r r o w ，w es h o u l dl e a r n 劬mt h e ” r u l e so fl a w ”a n d ”r u l eo fr e a s o n ”，w h i c hf o r m e di n s h e r m a na c t ”，a n dm a k ea f l e x i b l ep r o v i s i o no ni t ；a b o u tt h ep r o c e d u r eo ft h es y s t e m ，t h ea u t h o ms u g g e s tt h a t w ec o u l dl e a r nf r o mg e r m a n ya n dt h ee c ，m a k ep r o v i s i o n so ft h ea p p l i c a b l e c o n d i t i o n s ，t h er e v i e wo fs t a n d a r d s ，a n dt h ea p p r o v a lp r o c e d u r e s a l s o ，w ec o u l d e s t a b l i s ht h em e c h a n i s mw h i c hi sc o m p a t i b l e 、析mt h ep r o c e d u r e s i n c l u d i n gt h e s u p e r v i s i o n ，c h a n g i n ga n dr e v o c a t i o nm e c h a n i s m k e yw o r d s ：e x e m p t i o nf r o ma n t i m o n o p o l y ；a n t i - m o n o p o l yl a w ；l e g i s l a t e ； s c o p e ；i m p r o v e m e n t i i 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人己经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得天津财经大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：翻， i l 签字日期：u 9 年多月俜日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解天津财经大学有关保留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权天津财经大学可以将学位论文 的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存、汇编学位论文， ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：劲，2 几 签字日期： 汐7 年乡月哆日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名：m 签字日期：九哕年彦月朔 电话： 邮编： 第1 章导论 1 1 写作的背景与意义 1 1 1 写作的背景 反垄断法在2 0 0 8 年8 月1 日正式实施，社会各界对这部被冠以“经济 宪法”称谓的法律寄予厚望。与草案相比，反垄断法更具科学性，严谨性。 从长远看，为提高我国经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社 会主义市场经济健康发展做出突出贡献。然而迄今为止却没有相应的法律细则出 台，对具体的行业、企业以及行为也没有明确的垄断界定，尤其对反垄断法的适 用除外制度的规定也是不完善的。反垄断法的适用除外，也称反垄断豁免，是指 对本来应当适用反垄断法规定的行为，因种种理由而被排除适用。适用除多 l - n 度 是反垄断法的重要组成部分，是各国反垄断法的共有制度。纵观国内外相关立法 及文献，对适用除外制度的论述相当全面，但结合我国新近出台的反垄断法， 仍存在值得商榷之处，特别是结合我国的当前国情。出于以上考虑，本文作者拟 对反垄断法的适用范围以及制度实施进行更进一步的研究，以期对现有理论和制 度予以完善。 1 1 2 写作的意义 ( 1 ) 理论意义 本课题研究的法律上的意义主要体现在：对反垄断适用除外含义予以明确 的界定，我国诸多学者对反垄断适用除外含义的界定在实质上分歧不大，但形式 上却大相径庭，作者认为在研究反垄断适用除； l - n 度下有必要予以明确的界定。 分析对比研究各国特别是欧共体竞争法对反垄断适用除外制度的相关规定，从 立法体例、制度实施等方面对我国反垄断法中适用除外制度予以明确和完善。 ( 2 ) 实践意义 本课题研究的实践上的意义主要体现在：我国正处于向市场经济体制转变的 时期，现实中具有限制竞争性质的法律、法规依然大量存在。客观地讲，这些法 律、法规中，有的已失去了作用，但有的在我国市场经济体制尚不健全的情况下， 依然发挥着应有的作用。因此，反垄断法适用除外制度的建立与完善至少具有两 点意义：其一，就是为将来在整理这些法律、法规，以及今后政府再考虑制定这 样的法律、法规时，确立一个明确的原则：一切与竞争政策相矛盾的法律、法规， 都应当作为反垄断法的除外，在明确其目的与条件的情况下，通过法定程序后方 能实施。其二，就是要说明在经济体制转化的过程中，在面临着现实社会中依然 存在、并且还一时不能完全废除的大量限制竞争的法律法规的条件下，反垄断法 适用除外制度的桥梁作用与协调作用是十分重要的。 1 2 国内外研究现状 1 2 1 国内外相关立法 研究反垄断法的适用除外制度，首先应对我国现有的反垄断立法予以充分的 重视，2 0 0 8 年8 月1 日j 下式实施的反垄断法对适用除外的规定集中在本法 的第七条、第十五条、第十九条、第二十八条、第五十五条和五十六条，相比较 国际上其它国家的立法有待完善。其次研究反垄断适用除外，还应对我国的反 不正当竞争法有一定了解。再次，美国的谢尔曼法，这一世界上第一部有 关反垄断的立法也是研究反垄断适用除外的必备基础，另外，还有德国的反不 正当竞争法、反限制竞争法，德国的竞争法在我国反垄断立法过程中借鉴最 多，例如关于滥用市场支配地位，我们对市场地位的借鉴，还有关于市场支配地 位限制的因素，特别是企业并购方面，哪些并购可以豁免，都是我们非常明显借 鉴德国法律经验。除此之外，我国台湾的公平交易法等法律对反垄断适用除 外制度的研究也有一定帮助。 1 2 2 国内外相关论文 我国研究反垄断适用除外制度的论文主要有：黄亮平、王南、申天恩的我 国反垄断法适用除外制度的立法探讨；许光耀的“合理原则及其立法模式比 较；李辉、程建华的浅析反垄断立法的若干问题，这些论文中对反垄断适用 除外的立法体例均有较为详尽的论述，其中大部分分为三种模式：分立- 混合和 在相关法律中规定除外条款。李辉、程建华的浅析反垄断立法的若干问题； 肖疆、陈峰的浅析反垄断法适用除外制度；齐虹丽的例外与豁免：中国( 反 垄断法) 适用除外之观察；纪智令的反垄断法之适用除外问题研究；游国城、 郑赛花的论反垄断法适用豁免制度；范宜龙的试论我国反垄断法豁免制度； 2 许光耀的 中垄断协议诸条款之评析，以上诸篇论文从不同的角度 对反垄断适用除外制度的适用范围做了详细的介绍。另外，朱樟坤所著完善我 国反垄断豁免制度的几点建议等其他文章为我国反垄断适用除外制度的实施提 供了诸多切实可行的解决模式。 国外的相关论文主要有：r i c h a r da p o s n e r 所著之a n t i t r u s ti nt h en e w e c o n o m y ；p a t r i c i am d a n z o n 所著之t h em c c a r r a n f e r g u s o na c ta n t i c o m p e t i t i v e 0 i p r o c o m p e t i t i v e ；t i m o t h yj m u r i s 所著之l o o k i n gf o r w a r d ：t h ef e d e r a lt r a d e c o m m i s s i o na n dt h ef u t u r ed e v e l o p m e n to f u s c o m p e t i t i o np o l i c y ，等等。通过 这些文章可以了解国外反垄断适用除外制度的相关法律问题。 1 3 研究方法及创新点 1 3 1 本文的研究方法 ( 1 ) 法律解释方法 法律解释方法是法律适用的前提，是法学方法论的重要组成部分，法律解释 的方法包括文意解释、体系解释、比较解释、历史解释、目的解释等方法，其旨 在澄清法律疑义，使法律含义明确化、正确化。在上述的各种解释方法中，本文 拟通过多种法律解释方法来明确反垄断适用除外的法律含义。 ( 2 ) 比较分析与归纳分析相结合 比较分析是把客观事物加以比较，以达到认识事物的本质和规律，并做出正 确评价。本文将中国的立法现状、欧美等发达国家特别是美国、日本、德国的立 法进行比较，在此基础上归纳总结已有的立法成果对我国国内立法的启示，从而 促进我国反垄断适用除# b s u 度的完善。 1 3 2 本文的创新点 ( 1 ) 关于反垄断适用除外的范围 关于反垄断适用除外的范围，反垄断法在第十五条垄断协议部分，第十 九条市场支配地位部分，第二十八条经营者集中部分，分别以插入的形式规定了 适用除外制度的情形。笔者认为，现行法律关于反垄断适用除外的范围规定的过 于狭窄，有些情形有必要规定为适用除外范围，例如，个别自然垄断行业、银行 业与保险业、特定组织。除此以外，建议我国借鉴美国的“本身违法原则 与“合 理原则 对反垄断的适用除外范围作灵活规定。 ( 2 ) 我国适用除外制度的立法建议 通过对欧共体和德国反垄断适用除外的适用程序的分析提出对策。例如，反 垄断适用除外的主管机构设置；适用除外的申请、审查、批准、异议等程序的建 立。建议借鉴德国和欧共体的程序，具体规定适用除外的申请条件、审查标准、 批准程序等，并建立与之配套协调的反垄断适用除外的监督、改变和撤销机制。 4 第2 章反垄断适用除外制度的一般理论 2 1 反垄断适用除m n 度的基本含义 2 1 1 学界对反垄断适用除外含义的不同认识 我国学术界对于适用除外含义的认识相当不统一，综合起来有如下几种学者 的观点： 第一种，反垄断法适用除外亦称之为适用豁免制度，是指在某些领域对某些 事项不适用反垄断法，在某些特定行业或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断 行为存在，反垄断法不予追究的特别法律制度。 第二种，反垄断法的适用除外是各国反垄断法中共有的法律制度，它是以反 垄断法对于特定行业、特定企业或其特定行为触犯反垄断法基本原则、基本制度 的宽容为基本内容。 第三种，所谓反垄断法适用除外，系指在某些领域对某些事项不适用反垄断 法。具体而言是指对某些特定行业、领域或在特定条件下，允许一定的垄断组织、 垄断状态或垄断行为可以合法存在的法律制度。从上述定义可见，反垄断法适用 除外制度有以下构成要件：一是某行为属于垄断或限制竞争行为，为反垄断法律 所禁止；二是有关法律直接规定该行为不适用反垄断法。 第四种，反垄断法的除外条款，是反垄断法的重要条款之一。除外条款是指 反垄断法对某些特定领域、特定事项或特定情况下的垄断行为予以豁免的条款。 王保树教授在经济法原理中提到，反垄断法的适用除外有这样一些要件：根 据反垄断法的一般性规定，属于应限制或应禁止的行为；该行为的宏观经济利益 大于其限制竞争所造成的损害；法律直接规定其不适用反垄断法的限制或禁止性 规定，或者依照法律规定的程序认可其不适用反垄断法的限制或禁止性规定；行 为因适用除外而取得合法性。 。孙晋反垄断法适用除外制度构建与政策性垄断的合理界定明， 法学评论，2 0 0 3 年第3 期。 圆曹士兵反垄断法研究【m 】，法律出版社，1 9 9 6 版：7 6 卢炯星、侯帆反垄断的适用除外制度研究，载游劝荣主编：反垄断法比较研究【m 】，人民法院出版 社2 0 0 6 年版：2 0 2 王保树 经济法原理【m 】，社会科学出版社，1 9 9 9 年：2 2 9 5 2 1 2 反垄断适用除外与豁免制度的区别及其含义 有人将反垄断法适用除外制度称为适用豁免制度。但严格而言，反垄断法适 用除外制度与反垄断法上的豁免是有区别的。适用除外是法律上规定某些组织和 行为不适用反垄断法；而豁免是指对应当适用反垄断法的限制竞争行为或垄断， 在特定的情况和条件下，出于国家、社会利益或其他考虑，免予追究。豁免是原 则适用基础上的一种例外，它不同于原则上不适用反垄断法的适用除外制度，如 台湾地区公平交易法在颁布时规定，公营事业、公用事业、交通运输业，经 主管机关许可的行为，5 年内不适用该法，就属于豁免的规定。当然，从广义上 说，也可以将适用除外制度看成是反垄断法对某些组织或行为的整体豁免，将豁 免视为特定情形的适用除外，一定程度上二者可以通用，在某些场合也无法截然 区分。 如前所述，反垄断法的适用除外，是指对本来应当适用反垄断法规定的行为， 因种种理由而被排除适用。大多数学者都是对“适用除外”与“豁免”不作严格 的区分，而是将豁免包括在适用除外之内。认为两者的本质都是不适用反垄断法， 它们的作用和理论基础均相同。因此，在本文中，笔者采用了大多数学者的观点， 将“适用除外”与“豁免不作严格区分，而认为两者可以混用。 2 2 反垄断适用除外制度的价值取向 2 2 1 社会的公共利益 以社会公共利益为价值取向，是指在经济关系的调整中，应立足于社会公共 利益，以社会公共利益和社会责任为最高准则，在任何情况下都要以大多数人的 意志和利益为重。大多数人的利益在实践中体现为社会公共利益、国家利益。 反垄断法适用除外制度在一定程度上有利于形成规模经济，有利于社会公共 利益、国家利益。如铁路、邮电、通讯等公用事业以及银行、保险等社会影响大 的产业允许存在垄断状态，这都是处于“社会公益 的价值的考虑。这些行业领 域关系国计民生，需要稳健经营，如果过度竞争，极易造成市场混乱，破坏国民 经济健康运行，对社会公共利益造成损害。可见，适用除外制度的根本价值取向 在于社会本位。在除外领域，“经济自由 、“个人利益 均须让位于社会公共利 6 益。 2 2 2 垄断经济效益 公平与效益是反垄断法适用除外制度重要的价值定位之一。反垄断法适用除 外制度的根本价值定位是社会本位，而其最终目的也是为了实现社会经济的良性 发展等社会价值，公平作为其价值定位是对其强有力的保障和必备要件。作为经 济组成部分的反垄断法是在经济发展到一定阶段的前提下建立起来的，作为经济 社会的产物，其必然是以效益为追求价值，即希冀在同等条件下能产生更多的有 效价值，反垄断法适用除外制度就是为了使社会整体效益最大化。在全球化经济 的浪潮中，国家为了提高其国际竞争力必然会加快加大对本国企业的扶植力度， 而企业提高竞争力的主要途径就是扩大企业规模，从而产生规模经济。因此在我 国经济力量以及企业结构较为脆弱的情形下，反垄断法适用除外制度是必然的选 择，一方面要以效益优先，并调整垄断与经济集中的关系，发展规模经济；另一 方面要对损害社会整体价值利益的垄断行为予以制裁，维护市场的良性竞争秩 序。 2 2 3 有效竞争 西方经济学理论将市场结构分为四种具体形态：完全竞争、完全垄断、垄断 竞争和寡头垄断，完全竞争和完全垄断这两种极端的市场结构在现实经济生活中 一般是不存在的，现实的市场结构通常是介于二者之问的垄断竞争和寡头垄断两 种。所谓垄断竞争，是指个别生产者在市场上具有一定程度的控制某一行业价格 的能力，但竞争仍然存在。这种竞争是可行的，是“有效竞争。有效竞争是一 种能充分发挥竞争效力的市场竞争态势。主要表现为：市场上存在众多的买者和 卖者，新企业能够进入市场；存在优胜劣汰的压力，促使企业改进产品、降低费 用，使生产集中在效率高、规模适当的企业中进行；能够避免过高的销售活动费 用。有效竞争的最大优点在于能够平衡、协调规模经济与竞争的关系，实现两 者的共存互促、良性发展。在有效竞争模式中，垄断与竞争既对立又统一，竞争 被视为一种长期激励机制，垄断地位则是相对的、暂时的，它不断地被新的、更 高层次的竞争所打破。 因此，有效竞争是反垄断法的核心价值所在，反垄断法 。陈军杰探究反垄断法适用除外制度的理论基础及价值定位川科研市场，中国期刊网全文收录期刊：1 4 6 梅光辉反垄断法适用除外制度的原理探微【j 】，黑龙江省政法管理干部学院学报，2 0 0 5 年第一期 史际春、杨子蛟反垄断法适用除外制度的理论和实践依据【j 】，学海，2 0 0 6 年第期 7 要在维护自由、公平的竞争秩序与实现规模经济效益之间建立平衡，既要克服过 度垄断造成的弊端，又要防止过度竞争而损害规模经济效益。一个国家的反垄断 立法要做到这样一点，就必须正确运用适用除外制度。因此，有效竞争也是适用 除外制度的重要价值目标。 2 3 反垄断适用除外制度的立法意义 我国正处于向市场经济体制转变的时期，现实中具有限制竞争性质的法律、 法规依然大量存在。客观地讲，这些法律、法规中，有的已失去了作用，但有的 在我国市场经济体制尚不健全的情况下，依然发挥着应有的作用。因此，反垄断 法适用除外制度的建立与完善至少具有两点意义：其一，就是为将来在整理这些 法律、法规，以及今后政府再考虑制定这样的法律、法规时，确立一个明确的原 则：一切与竞争政策相矛盾的法律、法规，都应当作为反垄断法的除外，在明确 其目的与条件的情况下，通过法定程序后方能实施。其二，就是要说明在经济体 制转化的过程中，在面临着现实社会中依然存在、并且还一时不能完全废除的大 量限制竞争的法律法规的条件下，反垄断法适用除外制度的桥梁作用与协调作用 是十分重要的。 同时如何进一步完善我国现有的反垄断法，特别是适用除外制度的建立 与完善，并制定相关的实施细则在当前形势下是具有深远意义的。我国的反垄断 法一直被认为是个“半部法”，其制定不完备，也不细致，存在着一定的缺陷， 特别是其执行机构设置上的缺陷，让政府部门执行反垄断法时存在了利益偏向， 使司法的功能削弱了。从商务部驳回“可口可乐并购汇源案可以充分看出，我 国反垄断法在很好地执行了限制经营者集中，保护民族品牌的同时，也暴露了自 身难以掩盖的缺陷：信息披露的欠缺和披露的不充分性以及执行程序中司法救济 程序的缺失，让政府丧失了信用，也让反垄断法的接受方丧失了上诉或者申诉的 程序救济。由此可见，如何进一步完善反垄断法，特别是对我国反垄断法适 用除外执行程序的完善，将直接影响反垄断法在我国的实施、应用，也将会 影响我国在世界经济市场上的形象。 第3 章反垄断适用除外制度立法形式的选择 3 1 若干国家立法体例的介绍 3 1 1 在反垄断法中直接规定适用除外情况 在反垄断法中规定，即在反垄断法律、法规中规定适用除外条款，这是大多 数成文法国家规定适用除外制度最常见的方法。如德国1 9 9 9 年反对限制竞争 法在第2 条至第8 条规定卡特尔豁免，在第五章第2 8 条、第2 9 条、第3 0 条 分别规定了体育、银行和保险、知识产权的适用除外。台湾1 9 9 9 年公平交易 法在第2 章第1 4 条规定了六种卡特尔的适用除外，在第七章第4 5 条规定知识 产权的适用除外，在第4 6 条规定优先适用特别法。韩国公平交易法在第1 2 章专章规定适用除外。日本在禁止垄断法第6 章也专门规定适用除外。 3 1 - 2 制定单行的反垄断法的适用除外 制定单行的专门适用除外法律、法规，即专门立法。这种立法形式以美国的 反垄断法为代表。其专门法律有1 9 1 8 年制定的豁免出口贸易中限制竞争行为的 韦布波默林法( 也称出口贸易法) 、1 9 2 2 年制定的使农业方面的合作 得到豁免的凯普伏尔斯蒂德法、1 9 4 5 年制定的有关保险业豁免的麦克 米兰费古林法以及1 9 8 0 年制定的关于为研究和开发提供合作便利的全 国合作研究法。 3 1 3 在相关法律中规定反垄断法适用除外条款 混合立法，即把反垄断法、专门立法和在单行法规和条例中规定结合起来规 定适用除外。如日本的适用除外制度的立法形式除采用上述两种立法体例外，同 时还采取在其他单行法规和条例中规定的立法体例。如日本在中小企业团体组 织法、农业协调组合法、保险业法、蚕丝业法、航空法等四十多部法 律中涉及卡特尔豁免。除了在禁止私人垄断及确保公正交易法第6 章列举了 豁免的情况外，还有一部单行的适用除外法，即关于 的适用除外的法律。由此可见，日本的反垄断法豁免制度的立法形式 史际春、杨子蛟反垄断法适用除外制度的理论和实践依据【i 】，学海2 0 0 6 年第l 期 9 综合采用以上三种形式。 3 2 我国反垄断法适用除外制度立法体例的选择 3 2 1 我国反垄断法适用除外制度的不足 从目前中国反垄断立法状况来看，我国现行法律制度中尚不存在反垄断法或 竞争法适用除外的概念，然而j - l 锘, j 订了反垄断法的国家，都在反垄断法中或者通 过其他法规允许反垄断法适用除外，即在一定行业或一定条件下允许垄断组织或 垄断行为的存在。现散见于反不正当竞争法、价格法、政府采购法等法 律中的实质意义上的“反垄断法 ，因缺乏适用除外的概念，其效用必然要打折 扣。我国在2 0 0 7 年8 月3 0 同通过并颁布的反垄断法作为反垄断的专门立法， 在该法中直接规定有反垄断适用除外的条款，但根据我国的现有国情和国外一些 国家的立法体例，我国的反垄断适用除外制度还是有待进一步完善的。因此构建 适合我国国情的立法体例是完善反垄断适用除外制度的前提和必须。 3 2 2 我国反垄断法适用除外制度应建立的立法体例 美国、德国和日本的反垄断法比较成熟，且各有特点，是我国适用除外制度 立法应当学习借鉴的对象。美国是采用判例法的典型国家，其反垄断法律制度具 有灵活、实用的特点。德国和同本是大陆法系的代表，但他们的反垄断法律制度 的设计采取了不同的立法形式。德国是着眼于立法的完善，尽可能地将一切归纳 到法典中去，既有利于执行又可避免“法官造法 现象；日本的适用除外制度立 法属于上述第三种形式，同时，同本又采纳了美国法中的判例理论，通过司法实 践来作出调整。 综上笔者认为，首先，适用除外制度是反垄断法的特别制度，应以专章的形 式包含在反垄断法典中，而不应包含在其他制度之中。其次，作为法典的反垄断 法，只能作原则性规定，同时还需要制定出配套的关于适用除外制度的单行法对 其进行具体规定，以便于操作。再次，由于特殊行业和领域的反垄断制度具有特 殊性，关于该行业的反垄断适用除外制度应在该行业法中加以规定。因此构建我 国的反垄断适用除m n 度应该采用类似日本的混合立法体例。以在“反垄断法中 规定 为主，同时借鉴“专门立法”的长处。具体理由如下： 1 0 第一，在“适用除外”制度的立法形式上，以上述第一种形式一“反垄断法 中规定 为主，在反垄断法中设专条对适用除外的基本问题作出明确的、原则性 的规定。我国新出台的反垄断法在“法的适用与不适用的范围 这一问题上 主要通过第2 条、第7 条、第5 6 条三个条款作了规定。其中第2 条规定：“中华 人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断 行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。 第7 条规定：“国有 经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖 的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其 商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款 规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督， 不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”第5 6 条规定：“农业 生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实 施的联合或者协同行为，不适用本法。第二，由于反垄断法很难面面俱到， 要求一部反垄断法解决所有的垄断问题也是不契合实际的。因此，完善我国反垄 断法适用除外制度，在立法形式上还要借鉴上述第二种一“专门立法 的一些长 处，除了在反垄断法中原则规定“适用除外”的一般情况外，还可以在一些 专门性法律如商业银行法、保险法、农业法、对外贸易法等中作出一些针对该行 业的规定。当然，专门法的规定不应与反垄断法中的原则性规定相抵触。第 三，在设计“除外制度”时，应考虑各法律之问的协调与互补，避免重复和矛盾， 这突出表现在与反不正当竞争法、知识产权法、对外贸易法、保险法等的关系上。 第四，在原则立法的基础上，我们应当充分重视和肯定判例的作用。在竞争法领 域，即使大陆法系的国家，如德国和日本，也十分重视判例的作用，判例能在一 定程度上弥补成文法的不足。 第4 章反垄断适用除外制度的适用范围与对象 4 1 若干国家反垄断适用除外制度的规定 4 1 1 美国反垄断适用除外的规定 ( 1 ) 合理原则与豁免制度 总的来说，美国的反垄断法有着普遍的适用性，基本上涵盖了所有的行业和 所有的经济活动。反垄断豁免的范围相对狭窄。在美国的反垄断司法实践中，合 理推定原则和本身违法原则同时使用，并根据成文法和判例来对案件做出司法判 断，从而能够灵活、有效的解决竞争性领域的特定行为的反垄断适用除外问题。 对于某一反竞争行为是否应该免于反垄断处罚，通常是采用“合理推定”原则来 进行具体的分析和判断。从反垄断豁免的立法形式上看，与其他国家不同的是， 美国反垄断法本身并没有规定豁免问题，而是采取单行立法的形式，在各单行法 中专门规定反垄断法适用除外的事项。 ( 2 ) 反垄断的行业豁免。美国反垄断法适用除外主要是国会明确宣布的行 业豁免。目前，美国反垄断法只对少数特殊行业和特殊领域直接规定了反垄断法 的适用除外，其中主要包括保险业、州政府行为、请愿行为、劳工工会、体育运 动等。 保险业适用除外。1 9 4 5 年麦克卡兰一飞古森法授权州政府对保险业 进行规制，规定只有在州政府没有规制保险业时，反垄断法豁免制度才适用保险 行业，但保险业中的联合抵制、强迫、威胁行为或协议，不能豁免适用联邦反垄 断法。但近年来，保险业正受到国会的调查以确定是否撤销对他的适用除外。 州政府行为适用除外，是指为了保护本州的利益，州政府有时制定一些限 制竞争的法律性文件的适用除外。但是州政府行为豁免要满足两个条件：一是必 须是州政府明确公布的政策，二是该政策必须在州政府的积极监督之下。近年来， 联邦法院已缩小了州政府使用除外的行动范围。目前，州政府的限价企图己在谢 尔曼法的管辖之下。 郑鹏程美国反垄断法适用除外制度发展趋势探析【1 】，现代法学，2 0 0 4 年第一期 1 2 小企业适用除外，是指容许小企业在不触犯反垄断法律的限度内从事某些 一致的活动。这一立法工作始于1 9 5 3 年的中小企业法。 请愿行为适用除外，是指企业或企业联合组织要求联邦政府或州政府采取 措施限制贸易等请愿行为的适用除外。因而它不是商业行为，而是政治行为 劳工工会和集体谈判协议，是指雇主之间、雇员与雇主之间、雇员之间因 雇佣条件而产生的争议的适用除外。1 9 3 2 年诺里斯一拉戈尔迪阿法明确指 出反垄断法不适用于工会通过集体谈判提高工作调价和工资待遇的行为，但是工 会不应该通过与非工会组织的联合来达成此目的。 体育运动的适用除外。美国对体育行业豁免主要是针对棒球，因为按照谢 尔曼法的最初看法，它不是商业活动，所以在今天没有被作为商业活动对待。 其他商业性的体育活动是适用反垄断法的。 知识产权和研发基金。美国认为这对维持美国产业界的竞争力以及应对国 际竞争是十分必要的，但是对于滥用知识产权行为仍然适用反垄断法。 出口贸易的适用除外。对出口贸易作出有限豁免规定的法律是韦布 伯米林法和出口贸易法。出口贸易法规定：仅仅为了出口和实际上仅从 事出口的企业( 联合体) ，或由出i ：1 企业签订的协议、从事的活动，如果不会限制 国内贸易或其他国内竞争者的出口，并不会在国内实质性的减少竞争，将免除谢 尔曼法的制约。 近年来，美国反垄断法适用除外制度中，除劳动争议与集体协议适用除外的 范围有所扩大外，其他适用除外制度如保险业适用除外、州政府行为适用除外、 请愿行为适用除外、体育运动适用除外等都趋向于严格。 4 1 2 欧盟反垄断适用除外的规定 在欧盟层次上，欧盟竞争法豁免制度作为欧盟竞争法的组成部分存在3 种法 律渊源。第一种为建立欧洲共同体条约( 以下简称条约) 中关于竞争豁免制度 的基本规则。欧盟理事会与欧洲议会共同行使欧盟立法机关的职能，其制定的条 例效力优先于各成员国竞争法，具有直接适用的效力。第三种为欧洲委员会根据 建立欧洲共同体条约和欧盟理事会条例制定的更加具体的实施规定及欧洲法 院的判例。 韩水红欧盟竞争法豁免制度对我国的启示【j 】，特区经济2 0 0 7 年第9 期 上述法律渊源构建起欧盟的竞争法豁免制度：在限制竞争协议上采取个案豁 免和类别豁免的制度结构。个案豁免必须同时具备4 个法定条件：( 1 ) 有利于改 善产品的生产或销售，或有利于促进技术或经济进步；( 2 ) 消费者能公平分享由 此产生的利益；( 3 ) 不对企业施加对这些目标的实现并非必不可少的限制；( 4 ) 不 会致使企业有可能在相关产品市场的重要部分消除竞争。为加强上述规定的操作 性，欧洲委员会先后制定了相关的法律法规，确立了评估限制性竞争协议积极经 济效果的具体原则及评估事项。类别豁免是指对于那些具充足确定性能够满足上 述条约规定豁免条件的限制竞争协议整体按类别进行豁免。这些类别豁免由欧盟 理事会通过条例予以原则规定，而后由欧洲委员会根据欧盟理事会的授权制定细 节性规定。目前欧盟理事会做出的类别豁免规定中的行业豁免主要包括对农业部 门、运输部门、保险部门的豁免。欧洲委员会规定的类别豁免还规定了对特定领 域的行为豁免，主要包括：独家销售协议、独家购买协议、专业化协议、研究与 开发协议、特许协议、班轮运输企业问协议、保险协议及技术转让协议等。这些 规定在给以类别豁免时遵循相同的模式：一方面，规定哪些协议可适用该豁免； 另方面，又规定哪些协议非属该豁免范围，即黑名单协议。以专业化协议为例， 首先规定专业化协议的豁免适用于：( 1 ) 单方专业化协议：协议的一方当事人同 意不生产某种产品而只从同意为其生产并提供该产品的对方企业处购买；( 2 ) 双 方专业化协议：两个或两个以上企业同意在互惠基础上分别不生产某种产品，而 只从同意为其生产并提供该产品的对方企业处购买；( 3 ) 共同生产协议。如上述 协议构成以转让或使用知识产权为基本目的的协议之一部分，该豁免同样适用。 但上述协议得以豁免的条件为：所有参与协议企业的市场份额不得超过相关市场 的2 0 。如市场份额已超过相关市场的2 5 时，豁免将继续适用一年。同时以 定价、限制生产或销售、分割市场为目的的专业化协议不在豁免之列。 欧盟竞争法的政策目标具有多重性。在价值取向上，一般以效率优先兼顾公 平为政策目标：通过竞争实现市场对资源的有效配置，最大限度地提高经济效率， 促进消费者福利的增长。同时，又要为竞争主体创造公平的竞争机会，提供有序 的竞争环境，实现和维护公平交易。在利益平衡上，竞争法以兼顾和协调竞争者 利益、消费者利益和社会利益( 包括宏观经济利益和维护国家安全的政治利益) 为 。徐士英欧盟竞争法的新发展及对我国的启示 r l ，法学杂志，2 0 0 4 年第8 期 1 4 己任。在政策目标的协调上，竞争法需在经济政策目标与社会政策的目标冲突中 寻求平衡。竞争法不可能存在于真空之中，它是当前社会价值与社会政策目标的 体现，同时也易受政治制度的影响。这些均为竞争法豁免制度的存在提供了理论 基础。 欧盟的竞争法豁免制度凸显以效率为导向的价值取向。从整体经济利益出 发，鼓励技术进步与创新。对于经济理论已证明积极效果大于消极效果的协议确 立类别豁免制度，节省了执法成本，提高了执法效率，同时增强了豁免制度的确 定性，有助于企业形成稳定的预期。对于一些特殊性行为，则设立个案豁免制度。 历经四十余年的发展，欧盟已建立起包括基础性条约、欧盟理事会的条例、欧洲 委员会的通知、指导建议及欧洲法院判例在内的一整套豁免制度适用的明确规 则。 欧盟的竞争法豁免制度是附条件的，并具动态性。个案豁免必须同时满足条 约规定的四个条件，类别豁免则有市场份额，黑名单协议等限制。而且豁免的标 准逐渐从行业标准向目的性标准转变。随着技术水平的迅速提高和私人企业财力 的壮大，传统上得以豁免的自然垄断行业纷纷引入竞争，对豁免条件的核心规定 开始更多地转向行为标准：豁免行为的积极经济效果与社会效果是否大于其限制 竞争的消极效果。在豁免期间，如果竞争豁免所基于的条件发生了变化，比如市 场份额的提高等而使豁免不再具有现实的经济合理性时，欧洲委员会及各成员国 竞争法执法机构有权撤回豁免。从而使豁免制度具有动态性和灵活性的特点，能 够较好地适应经济及政治条件的变化。 4 1 3 德国反垄断适用除外的规定 德国在反限制竞争法中直接规定了反垄断豁免的行为和行业。根据反 限制竞争法，德国反垄断豁免的领域较宽，包括卡特尔豁免、纵向协议豁免、 市场支配性限制竞争行为的豁免和特定经济领域( 行业) 的豁免。 ( 1 ) 卡特尔豁免。根据德国反限制竞争法第2 条至第8 条对卡特尔豁 免的规定，下列7 种类型的卡特尔可以得到豁免：条件卡特尔：专门化卡特 尔；中小企业卡特尔；合理化卡特尔；结构危机卡特尔；其他卡特尔； 部长特许卡特尔。卡特尔要得到反垄断豁免需要向联邦卡特尔局申请批准，因 此卡特尔豁免是一种行政审批制度。为了保证卡特尔豁免执行中的有效性，在