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民事诉讼契约制度研究 摘要 契约历来属于私法卜的概念，公法卜运用得极少。由此可推之，私法发 达的地区，契约制度也相对比较完善。而我国私法传统比较薄弱，加上公权 法定主义的影响，所以对诉讼上当事人合意事项的立法和研究自然就比较缺 乏。然而，随着市场经济的深入发展，人们的主人翁意识逐渐增强，对契约 理念在公法上的价值认识的逐渐深化，诉讼契约越来越受到重视。民事诉讼 法作为与私法相对应的程序法，自然成为了引入和研究诉讼契约制度的首要 阵地。1 9 9 6 年，受江伟教授的市场经济与民事诉讼法学的使命一文的激 发( 该文首次论及诉讼契约问题) ，我过学者开始关注民事诉讼契约问题，思 考其存在的意义和价值。此后，很多学者开始了对民事诉讼契约的研究，他 们着重分析和阐述民事诉讼契约的概念、法理基础、性质、种类等，但对民 事诉讼契约的构成要件、效力、具体的民事诉讼契约形式等问题研究得较少。 除了理沦界的研究外，我国现行法律也有类似民事诉讼契约的规定，如协议 管辖、执行和解、协议选定鉴定人制度、协议证据交换制度等。这些制度具 有诉讼契约的表面特征，即双方合意性，但它们并非真正意义上的诉讼契约， 因为相关的立法并没有规定其形成条件、执行规则、违约后果等诉讼契约所 应具有的主要内容。 民事诉讼契约是指民事诉讼当事人之间以直接或间接地对现在或将来出 现的民事诉讼或强制执行的事实及其它程序事项施加某科，影响，引发一定法 律效果为目的的合意。契约制度的精髓在于当事人的意思自治，民事诉讼契 约制度也应体现这一精神。而以意志的内容作为判断是非的标准，是诉讼行 为遵循的原则，所以民事诉讼契约在性质上应归属为诉讼行为。现阶段，我 国社会主义市场经济的深入发展、民事审判方式改革的逐步推进、公法和私 法的相：巨融、渗透及我圉当前建设社会主义和谐社会的大环境等都为民事诉 讼契约制度在我国的的创设和发展创造了条件。而程序主体原则、司法民主 原则、司法公正和效率原则及诉权与审判权相互制约的理论都是支撑民事诉 讼契约制度的理论基础。民事诉讼契约的效力足民事诉讼契约制度的重要组 成部分，民事诉讼契约生效后的法律效果表现为：民事诉讼契约在生效后对 当事人、法院都具有拘束力，对当事人具有过错推定的违约责任。在形式上， 不起诉契约、民事管辖契约、民事证据契约、民事执行契约等都是民事诉讼 契约制度的具体内容。 关键词：民事诉讼契约程序主体司法民主不起诉契约管辖契约证据契约 执行契约 c o m p a c ts y s t e mo fc l v i lp r o c e d ur e a b s t r a c t l e a s ea r e a st r a d i t i o n a l l yb e l o n g i n gt op r i v a t el a wi sa ni m p o r t a n tc i v i ll a w c o n c e p t 1 i t t l eu s eo fp u b l i cl a w a sar e s u l to fc h i n a sr e l a t i v e l yw e a kt r a d i t i o no f p r i v a t el a w ，t o g e t h e rw i t ht h ep u b l i ca n dt h es t a t u t o r yr i g h tt ot h et r a d i t i o n a lt h e o r y o ft h ei n f l u e n c eo nt h ed e s i r e ds u b j e c tm a t t e ro fl i t i g a t i o no nt h ev e r yl a c ko f l e g i s l a t i o n a n dr e s e a r c h h o w e v e r , w i t ht h e d e e p e n i n g o fm a r k e t e c o n o m y d e v e l o p m e n t ，i ti ss e l f - a w a r e n e s s ，e n h a n c ep a r t i c i p a t i o ni nt h ep r o g r e s s i v es e n s e ， e s p e c i a l l yt h ec o n c e p to fc o n t r a c ti nt h ev a l u eo fp u b l i cl a wa n dd e e p e n st h e u n d e r s t a n d i n go fl i t i g a t i o nm o r ea n dm o r ea t t e n t i o nt ot h el e a s e o fo u rs c h o l a r s c o n c e r n sc i v i lc o n t r a c tt h a tb e g a ni nl9 9 6 p r o f e s s o rj i a n gw e ii nt h e ”m a r k e t e c o n o m ya n dc i v i lp r o c e d u r el a wo ft h em i s s i o n ”at e x t f o rt h ef i r s tt i m e a d d r e s s e dt h ei s s u eo fc o n t r a c t1 i t i g a t i o n s ot h a tt h ec o n c e p to fc o n t r a c tl a w s u i tt h e f i r s tt i m e ，t h ec i v i lp r o c e d u r el a wi nc h i n aa c a d e m i cp e r s p e c t i v e ，t ot h ec i v i l p r o c e d u r el a wo fc h i n a sa c a d e m i c sb e g a nt op o n d e rt h ee x i s t e n c eo ft h ev a l u eo f c o n t r a c tl i t i g a t i o na n ds i g n if i c a n c e s i n c et h e n ，m a n ys c h o l a r sh a v ee m b a r k e do na c i v i lc o n t r a c tr e s e a r c h ，t h e i ra r t i c l ef o c u s e so nt h ec o n c 印to fc i v ilc o n t r a c t ，t h e l e g a lb a s i s ，n a t u r e ，t y p e s ，e t c ，b u tt h ee l e m e n t so f c i v i lc o n t r a c t s ，t h ee f f e c t i v e n e s s o fs p e c i f i cf o r m so fc i v i lc o n t r a c t ss t u d yl e s s i na d d i t i o nt ot h e o r e t i c a ls t u d i e s t h e e x i s t i n gc h i n e s el a w sh a v es i m i l a rp r o v i s i o n so fc i v i lc o n t r a c t s s u c ha st h e a g r e e m e n tg o v e r n i n gt h ei m p l e m e n t a t i o no fr e c o n c il i a t i o n ，t h ea g r e e m e n ts y s t e m o fs e l e c t e de x p e r t s ，t h ea g r e e m e n ts u c ha se v i d e n c e e x c h a n g es y s t e m t h e s e s y s t e m sh a v et h ep r o c e e d i n g so ft h es u r f a c ec h a r a c t e r i s t i c so ft h el e a s e ，t h a tt h e c o n s e n s u a ln a t u r eo ft h et w os i d e s b u tt h e ya r en o tt h et r u es e n s eo ft h ec o n t r a c t l i t i g a t i o n ，b e c a u s el e g i s l a t i o nd o e sn o tp r o v i d ec o n d i t i o n sf o ri t sf o r m a t i o n ，t h e i m p l e m e n t a t i o no ft h er u l e s ”d e f a u l t b yt h ec o n s e q u e n c e so fc o n t r a c tl a w s u i t s h o u l db et h em a i nc o n t e n t c i v i lc o n t r a c tb e t w e e nt h ep a r t i e sr e f e r st oac i v i la c t i o nt o d i r e c t l yo r i n d i r e c t l y t h ec u r r e n to rf u t u r ec i v i la c t i o no re n f o r c e m e n to ft h ef a c t sa n do t h e r m a t t e r so fp r o c e d u r et oi m p o s es o m ek i n do fi m p a c tt h el a ww i l lc e r t a i n l yl e a dt o t h ed e s i r e de f f e c tf o rt h ep u r p o s e u g ht h ed i s t i n c t i o nb e t w e e na c t sa n dp r i v a t e a c t so ft h ep r o c e e d i n g s ，o b j e c tt ot h ee f f e c to fp r o c e d u r a ll a wo nt h eb a s i so f d i v i s i o no fl e g a la c t i o nt h a ts h o u l db et h ec o n t e n tw i l lb ej u d g e db ys t a n d a r d s ，t h e l e a s ew i l lb ev e s t e di nac i v i la c t i o nf o rl e g a la c t i o n t h i ss t a g e c h i n a ss o c i a l i s t m a r k e te c o n o m y ，i n - d e p t hd e v e l o p m e n to ft h ec i v i lj u s t i c er e f o r ms t e pb ys t e p ， p u b l i ca n dp r i v a t em u t u a lm e l t i n g ，i n f i l t r a t i o n ，a n dc h i n a sc u r r e n tb u i l d i n ga h a r m o n i o u ss o c i a l i s ts o c i e t yf o rt h ee n v i r o n m e n ta n ds oo nc i v i lc o n t r a c ts y s t e mi n c h i n a st h ec r e a t i o na n dd e v e l o p m e n tc o n d i t i o n s t h em a i n p r i n c i p l e sa n d p r o c e d u r e s ，d e m o c r a t i cp r i n c i p l e so fj u s t i c e ，t h ep r i n c i p l eo fj u d i c i a lf a i r n e s sa n d e f f i c i e n c ya n dt h er i g h tt oa p p e a la n dt h ej u r i s d i c t i o no ft h et h e o r yo fc o n s t r a i n t s a r em u t u a l l ys u p p o r t i n gs y s t e mo ft h et h e o r yo fac i v i la c t i o nb a s e do nc o n t r a c t c i v i lc o n t r a c to ft h el e g a le f f e c ta f t e rt h ee n t r yi n t of o r c ea sf o l l o w s ：i nt h ec i v i l c o n t r a c to ft h ep a r t i e sa f t e rt h ee n t r yi n t of o r c e t h ec o u r t sa r eb i n d i n go nt h e p a r t i e st oh a v eap r e s u m p t i o no ff a u l tl i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c t c o n t r a c tn o t t op r o s e c u t e ，t h ec i v i li u r i s d i c t i o no ft h el e a s e ，t h ec i v i le v i d e n c el e a s e ，c o n t r a c t r e c o n c i l i a t i o n s u c ha st h ei m p l e m e n t a t i o no fc i v i lp r o c e d u r ea r et h es p e c i f i c m a n i f e s t a t i o n so ft h el e a s e k r y w o r d s ：c i v i lc o n t r a c t ；p r o c e d u r e sf o rt h em a i n ；j u d i c i a ld e m o c r a c y ； c o n t r a c tn o tt op r o s e c u t e ；u n d e rc o n t r a c t ；e v i d e n c eo fc o n t r a c t ；e n f o r c e m e n to fa s e t t l e m e n tc o n t r a c t 论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立撰 写完成的。除文中已经注明引用的内容外，本论文1 、= 含其他个人或其他机 构已经发表或撰写过的研究成果，也没有剽窃、抄袭等违反学术道德规范 的侵权行为。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明 确方式标明。本人愿意承担由本声明而引起的法律责任。 研究生虢多南认燕、胁如夕年易月“同 论文使用授权声明 本人完全了解广西民族大学有关保留、使用学位论文的规定。学校有 权保留并向国家有关部i 、- j 或机构送交学位论文的复印件和电子文档，可以 采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。除在保密期内的保 密论文外，允许学位论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全 部或部分内容。 研究生签名：渴么甄 别币戳：惭 h 期：砂口歹年参月对同 嗍：垆舯姗 1 1 研究的缘起 1 1 1 选题的背景及意义 1 绪论 审判模式改革是民事审判方式改革的重要内容之一，而民事审判模式改革的内容则是 实现由职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式的转变。在理论界与实务界的共同努力 下，我幽民事审判模式的改革取得了很大进步，主要表现在：当事人的程序主体地位得到 了彰显，法官的中立地位f 1 益突出。但这并不意味着当事人的程序主体地位在我国得到了 确立。从改革的过程和结果来看，我国的民事审判模式改革更加强调的是法官中立地位确 立。如果我们在当事人程序主体地位和法官的中立地位之间不能保持同步，或者法官的地 位受到重视的程度总是高于当事人的地位，那么我国的民事审判模式并没有真j 下摆脱职权 主义的色彩。因此，如何在我国真正确立民事诉讼当事人的程序主体地位成了一个很重要 的问题。当事人的诉讼合意即诉讼契约的出现正应对了这一需求。诉讼契约制度的意义不 仅在于它是实现当事人程序主体地位的重要方式之一，还在于它能促使民事纠纷得到迅速 解决。同时，诉讼契约也适应了我幽社会主义市场经济发展的需要，“因为诉讼契约化内 在地反映了市场经济的基本要素契约自由和私权自治”。但一直以来，契约都被认为 是私法上的概念，而民事诉讼法属于公法范畴，公法中公权力的单方意志性和强制性是排 斥私人在公法领域任意行事的，表现在民事诉讼领域就是不允许民事诉讼当事人以合意米 对民事诉讼程序施加影响从而引发相应的法律效果。更重要的是，诉讼契约的引入会引起 国家审判权与当事人诉讼权利之l h j 关系的紧张。可见，民事诉讼的公法属性和“禁止任意 诉讼契约”原则是民事诉讼契约引入诉讼领域的最大障碍，也是诉讼契约在我国有所涉及 但不成体系、不发达的原因。然而，在宣扬民主和自由的现代社会，“契约的价值得到重估， 其意义不断得到显现，并在某种程度上成为民事诉讼现代化的一个标志。”霭建立民事诉讼 契约制度，能够使我幽的民事诉讼程序在审判权与诉权、公正和效率之问找到合理的平衡 点，使之更趋向完善，朝着更民主、公币的方向发展。 1 1 2 国内外的研究状况 纵观国内外，学者们都有对民事诉讼契约制度的研究，而且大陆法系的国家和地区研 。张甲平论民事诉讼的契约化 j 中国法学，2 0 0 4 ( 3 ) 。霍海红民事诉讼契约的意义追问 j 法学论坛，2 0 0 7 ( 1 ) 究得比较深入。但遗憾的是，大部分研究只是停留在理论层面，真正被运用到司法实践中 的极少( 许多困家有的只是与诉讼契约有关的实质性规定) ，这从侧面反映了该制度的研 究还4 够成熟。在国外，民+ 寥诉讼契约在人陆法系的德国、几本及我国台湾地区有着广泛 的研究，学者们对于民事诉讼契约存在的正当性问题已不再争议，并且大都承认即使是民 事诉讼法所未明确规定的诉讼契约也不能一概否定其效力。在我国，学者门对民事诉讼契 约问题的关注比较晚，最丌始是1 9 9 6 年江伟教授在他的市场经济与民事诉讼法学的使命 一文中论及诉讼契约的问题。随后，张卫平教授主编的民事诉讼法教程、陈桂明教授 的程序理念与程序规则都有对诉讼契约问题的论述。此后国内其他学者对诉讼契约的 研究成果都基于宏观角度，着重于介绍诉讼契约的概念、法理基础、性质、种类等，而对 诉讼契约的成立和生效要件要件、效力等问题的研究不够深入。尽管国内外对民事诉讼契 约的研究水平不一，但相同的是很多国家的民事诉讼立法中都有类似于诉讼契约的规定： 德国民枣诉讼法第3 8 4 0 条规定了管辖契约；同本民事执行法第3 9 条规定在当 事人达成执行和解之际，执行程序停止；我网台湾地区的“民事诉讼法”第1 8 9 1 9 l 条 详细规定了可以合意停止诉讼程序、合意选择法官；我国民事诉讼法规定了管辖协议、 举证期限协议、鉴定协议、程序选择协议、执行和解等，并且适用范围有扩大的趋势。它 们具有诉讼契约的某些特征( 如合意性) ，但不是真j 下意义上的诉讼契约，因为它们所体 现的当事人之问的合意是有限的，并且没有相对应的的保障机制。立法对其成立、生效要 件、法律效果等内容都没有具体的规定，而这些是诉讼契约作为契约所应具备的基本内容。 因此，本文在前人研究的基础上，着重对上述不足的方面进行了论述。 1 2 研究的条件和方法 1 2 1 研究的条件 本人将通过c n k i 、维普、万方、博硕论文等学术文献数据库，g o o g l e 、百度等搜 索引擎，政府门户网站，以及翻阅相关的专著等途径广泛查询民事诉讼契约的相关研究资 料，为文章后续的分析和论证提供理论支撑和借鉴，从而为建立和完善我国民事诉讼契约 制度提供基础。此外，本人专业基础较为扎实，有较强的写作功底，到日前为止在导师的 指导下已经取得以下学术成果：论民事执行检察监督制度的立法完善，获广西区法学 会2 0 0 7 年年会优秀论文三等奖，发表于法制与经济2 0 0 8 年第1 期；民事诉讼缺席 审判制度的价值分析及其完善，发表于法制与社会2 0 0 8 年第1 期；论民事缺席审 判中的公告送达，发表于今同南国2 0 0 9 年第1 期。从2 0 0 7 年开始，本人就丌始有意 。李娜民事诉讼契约研究 d 苏州：苏州大学，2 0 0 7 h t t p ：l d 1ib c n k i n e t k n s 5 0 d e t a i1 a s p x ? q u e r y i d = 15 & c u r r e c = l 2 识地关注民事诉讼契约制度的研究成果和学术动态，已收集了大量的相关资料，并且对此 研究已经有了一定的思考，收集、整理了大量相关文献资料、期刊论文等，为完成本研究 打下了j 簪实的基础。 本人的导师邓辉辉老师长期从事民事诉讼法的教学与研究，治学严谨有方，理论功底 深厚，能为本研究的j i f 孵u 完成提供理论和方法上的指导；此外，学校其他老师也将对本人 完成论文提供指导。 1 2 2 研究的方法 本文以实事求是、具体问题具体分析的唯物辩证法为指导，运用社会调查法、比较分 析法、价值分析法、历史考察法以及逻辑分析的方法进行研究。本文由以下几个部分构成， 对民事诉讼契约制度进行较为全面的探讨：第一部分，阐述和分析民事诉讼契约的概念、 特征和性质。何为民事诉讼契约? 民事诉讼法学界没有统一的定论。笔者认为，民事诉讼 契约是指民事诉讼当事人之间以协议的方式对现在或将来出现的民事诉讼或强制执行施 加某种影响，引发法律效果的合意。对民事诉讼契约概念的不同理解，导致了对其性质的 不同理解。笔者在分析诉讼行为与民事行为差异的基础上分析民事诉讼契约的性质。第二 部分，分析民事诉讼契约制度产生的社会背景及其存在的理论基础。民事诉讼契约制度是 在特定的圈际、国内环境下产生的。该部分要解决的又一重要问题是民事诉讼契约制度存 在的j 下当性性问题，即民事诉讼当事人在诉讼中是否有权通过订立民事诉讼契约来处分自 己的权利并达到预期的法律效果。这关涉到该制度的理论基础问题。笔者认为，当事人程 序主体原则、审判权与诉权的相互制约理论、诉讼公j 下和效率原则、司法公正原则都是民 事诉讼契约制度存在和发展的理论基础。第三部分，论述民事诉讼契约的几种具体的表现 形式进行了探讨。每种表现形式都从当事人理由、构成要件、效力和限制规则四方面进 行论述。民事诉讼契约的具体表现形式随着司法实践和立法的深入而丰富，本文仅阐述比 较常见、适用的表现形式。 2 民事诉讼契约概述 2 1 民事诉讼契约的概念和特征 2 1 1 民事诉讼契约的概念 “民事诉讼契约最早由大陆法系民事诉讼法学者提出，对何谓民事诉讼契约，学者 们的看法不一。r 本三月章教授认为，诉讼契约是以产生诉讼法上的效果为直接目的的当 事人之间的合意； 同本兼子一教授认为诉讼契约是私人问以直接或f n j 接地对现在或将来 出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响，引发法律效果为目的的合意；鲁我国台湾地区 学者陈荣宗、林庆苗认为，诉讼契约是当事人间以意思表示为要素，就现在或将来发生诉 讼法上或强制执行法上一定之法律效果为目的，所成立之法律行为称为诉讼契约；备我国 民事诉讼法学者张卫平教授认为，诉讼契约系指当事人采取协议的形式实施的诉讼行为。 从上述国内外学者对民事诉讼契约的概念的界定可以看出他们有共同之处，即都认为 诉讼契约是在当事人之问而非当事人和法官之间产生。但他们在诉讼契约成立的时空条 件、效力、性质等方面无法达成共识。依三月章教授的定义可知，他认为诉讼契约是当事 人之间缔结的，能够直接产生诉讼法上效果的合意。他的不足之处有两点：其一，没有指 出诉讼契约的形成时间，这一点对判断某些诉讼契约的成立和生效很很重要( 如不起诉契 约只能在诉讼前达成) ；其二，没有指明契约的内容。而兼子一教授的定义弥补了三月章 教授定义的第二个缺陷，他认为诉讼契约的内容是现在或将来出现的民事诉讼或强制执 行，从这一点可推出诉讼契约形成时问，即诉讼契约可在诉讼前、诉讼中及执行阶段形成。 与前两位学者定义不同的是，我幽台湾地区学者陈荣宗、林庆苗对诉讼契约的定义包括了 对诉讼契约性质的判断，即他们认为诉讼契约行为属于法律行为。不足的是他们对诉讼契 约性质的认识还不够深入，因为法律行为是个广义的概念，它包括实体法上的行为和诉讼 法上的行为，而诉讼契约到底属于何种性质，两位学者对其态度不够明朗。我国民事诉讼 法学者张卫平教授在其对诉讼契约的定义中很明确的将诉讼契约行为的性质定义为诉讼 行为。但遗憾的是他同样存在缺陷，即没有指明诉讼契约形成的时间和具体内容。综上所 述，笔者认为，民事诉讼契约是指民事诉讼当事人在诉讼前、诉讼中或是执行阶段，以订 口 二月章若，汀一凡译、黄荣坤校订民事诉讼法 m 五南图。侣出版公司，1 9 9 8 ：3 2 9 ：陈柞明稗序理念与袢市规则 m 中国法制i i j 版丰十，1 9 9 9 ：9 5 ，陈荣宗，林庆苗比事诉讼法 m 三比一t s 局，1 9 9 6 ：4 6 7 m 张j p 平民事诉讼法教科 m 法律出版社，1 9 9 8 ：6 1 4 立契约的方式使民事诉讼或强制执行达到一定的效果的一种诉讼行为。 2 1 2 民事诉讼契约的特征 从民事诉讼契约的概念，我们可知道它具有以下特征：第一，在主体方面，诉讼契约 是当事人相瓦之问的合意，而不是诉讼当枣人一方与裁判主体或其他诉讼参与人之间有关 诉讼事项的合意。在民事诉讼审判模式改革中，许多学者提出了“协同主义”的诉讼模式， 它是指将法院与当事人之间的诉讼权限合理配置，充分发挥法官和当事人的积极作用，通 过法官与当事人之问、当事人相互之问的合作协同推进诉讼的一种诉讼模式。从它的概 念可知，该诉讼模式除了强调当事人之问的合作外，还强调当事人与法官之间的合作。而 此处的民事诉讼契约仪强调当事人之i 、h j ( 仅指相对当事人之i u j ) 的合作。我们还应将民事 诉讼契约的主体与实体法契约的主体区别丌来：前者山有诉讼能力的人实施；后者则可由 完全民事行为能力的人和限制民事行为能力的人实施。第二，在内容方面，诉讼契约必须 是当事人相互之问以统一效果的发生为目的，以交换意思表示为条件。因此，仅仅以对方 当事人同意或承诺为条件的，即一方当事人主张，对方当事人同意或承诺的不能视为诉讼 契约。第三，在成立的时空条件方面：民事诉讼契约既町形成于诉讼之前( 如管辖契约) ， 也可形成于诉讼过程中( 如证明责任分配契约、举证期限契约) ，还可以形成于民事执行 阶段( 如民事执行和解契约) ；民事诉讼契约可以形成于法院之内，也可形成于法院之外。 第四，在效果方而，民事诉讼契约能直接或间接地对现在或将来的民事诉讼程序产生影响。 对当事人形成于诉讼之前的民事诉讼契约，在当事人提出诉讼请求之前，它对诉讼法律效 果没有什么影响。在诉讼提起之前，当事人撤消诉讼契约的不会对诉讼程序发生消极影响， 不会影响到程序的安定性。在诉讼提起之前形成的诉讼契约通常与实体法上的契约内容结 合，因此，只要具有实体法上的行为能力，诉讼契约也就随之得以成立。民事诉讼或执 行阶段发生的诉讼契约，只要符合法定条件，就可产生当事人合意时预想的效果。第五， 民事诉讼契约在本质上是一种合同，但它只是当事人处理诉讼事项或诉讼权利的合意，不 同于处理实体内容的合同( 它是一种附随性合同) ，因此其不能独立地成为诉讼的标的。 案件的诉讼标的只能是当事人向法院提出的实体请求。 2 2 民事诉讼契约性质的各种学说及其评价 对民事诉讼契约法律性质的研究具有蕈要的实践意义，因为它是解决诉讼契约法律适 用问题的前提。对于诉讼契约应当适用民事实体法还足诉讼法进行调整和规范的问题，理 单丽雪论司法和谐理念卜- 我国协同主义民事诉讼模式的建构 j 辽宁法治究，2 0 0 8 ( 2 ) 。张卫平论民事诉讼的契约化 j 中国法学，2 0 0 4 ( 3 ) 5 论界还存在很大争议，其根本原因在于学者们没能在诉讼契约法律性质的认定上达成共 识。因此，j 下确认识民事诉讼契约的法律性质成为解决其法律适用问题的关键，也是本文 要讨论的问题之一。 2 2 1 私法行为说 该说可以分为两部分，一是订立诉讼契约行为的性质；二是违反契约的救济方法。主 张此说的学者认为当事人订立诉讼契约的行为是一种私法行为，它具有私法行为一样的后 果。一个有效的私法行为会使一方当事人获得私法上的请求权，同时使另一方当事人负担 作为或不作为义务。至于当事人违反诉讼契约的救济方法，学者们的看法不一，归纳起来 有以下几种：其一是主张当一方当事人违约时，另一方当事人可以违约为由请求损害赔偿： 其二足主张当一方当事人违约时，诉讼契约将被作为执行依据，另一方当事人可以有请求 法院强制执行契约内容；其三是主张当事人因契约而取得相应的抗辩权，当另一方当事人 违反约定时，权利人可依契约内容行使抗辩权，从而使其请求被驳回。 该学说很明显已经过时。它没有区分诉讼行为和民事行为，不能完好地解释民事诉讼 契约这一诉讼现象。如前文所述，民事诉讼契约是当事人以产生某种法律效果就诉讼进行 中的某一事项达成的合意。而其中所说的事项可能是实体法上的事项，也可能是诉讼法上 的事项，如果把民事诉讼契约仅仅视为一种私法行为，就很难解释当事人就诉讼法上的权 利或事项订立契约从而引发诉讼法上的效果的行为，同时也使得法律对违反诉讼契约行为 的救济方法变得单一，即只能从实体法上的合同责任角度进行调整。这样的话，民事诉讼 契约将失去诉讼法上的意义，法院也不受其约束。民事诉讼契约不再是诉讼契约，而变成 了实体法的契约了。所以把民事诉讼契约定性为私法行为是不可取的。 2 2 2 诉讼行为说 此说j f 好是私法行为说的对立面，认为诉讼契约行为属于一种诉讼行为。此处的诉讼 契约不仪仪是指诉讼法上明文规定的情形，还包括那些没有被纳入立法范围而又实际存在 的诉讼契约，而且都将发生诉讼法上的效果。主张诉讼行为说的学者，对诉讼契约引起的 效果却有不同的看法。有的学者认为，诉讼契约，| 效后，权利一方当事人会因此取得相应 的抗辩权，当义务方违反相应义务而行为时，他可行使抗辩权使之被法院驳回( 这一点与 私法行为说仃相似之处) 。也行的学者认为，当当事人的诉讼契约内容正好与法律的规定 相一致时，法院可直接以判决的形式使诉讼契约发生预期效果，如当事人撤回诉的合意， 在诉讼效果上与诉讼撤网的情形同样处理，法院应于环境知悉撤回诉讼合意存在时，以判 决宦示原告之诉发生撤回效力。国 a 陈棒明程序理念与程序规则 m 中国法制出版社，1 9 9 9 ：9 8 。彭世忠，甲强氏事诉讼契约研究 j 亭十会科学家，1 9 9 9 ：5 3 6 根据该说的内容可作以下推理，即能引起诉讼法上效果的行为就是诉讼行为，而诉讼 契约能引起诉讼法上的效果，所以它归属于诉讼行为。此外，它还把诉讼契约的范围扩大 化，即它不仅仅包括法定形式，还包括法外的“诉讼契约”。这种做法有两大弊端：一是 只注重诉讼契约的效果，而忽略了它的内容，问接的忽视了当事人的合意；二是使民事诉 讼契约的缔约范围泛化，这会增强当事人任意缔约的可能性，从而增加司法实践的操作难 度。再有，如前问所述，民事诉讼契约的内容可能涉及实体法内容，也可能涉及诉讼法内 容，如果把诉讼契约仅视为诉讼行为，即仪引起诉讼法上的效果，那又如何解释当事人就 实体法内容缔结诉讼契约，同时引发实体法上的效果这一行为呢? 如此看来，该学说是不 够全面的。 2 2 3 折中说 该说实质上是私法行为说和诉讼行为说的综合，认为不能把诉讼契约简一地鉴定为诉 讼行为或者私法行为，不同诉讼契约具有不同的性质。但具体应以何为区分诉讼契约的标 准，学者们却没有统一的看法。一种是以诉讼契约缔结的时间来鉴定，即是否是在诉讼系 属内缔结；一种是以诉讼契约合意的内容为鉴定标准；还有一种是以诉讼契约的效果为鉴 定标准：如果该诉讼契约产生私法上的效果，则属于私法行为；如果该诉讼契约产生是诉 讼法上的效果，就属于诉讼行为。从表面看来，折中说是最全面的。其实不然，由于民 事领域的行为仪存在民事行为和诉讼行为两种，如果该说成立，实质上就是告诉我们这样 一个事实：一个行为可以同时属于私法行为和诉讼行为。这是很荒谬的，因为私法行为和 诉讼行为分别属于不同的部门法，他们不可能在一个行为上共存。所以，民事诉讼契约行 为要么属于私法行为要么属于诉讼行为，不可能既是私法行为又是诉讼行为的。 从上述各种学说的内容来看，笔者倾向j 二诉讼行为说，但有以下几点要说明：第一， 在界定诉讼契约时，本人不赞成套用诉讼行为的界定模式，即一个诉讼契约属于诉讼行为， 并不是凶为它能产生诉讼法上的效果，而是凶为它的内容主要以产生诉讼法上的效果为目 的。换句话说，就是当事人的意志是要契约行为产生诉讼法上的效果。所以，民事诉讼契 约的界定应当以当事人的意志内容作标准，而不是以效果作标准。第二，民事诉讼契约的 缔结应该有严格的法律依据，当事人不能任意缔约。所谓要有严格的法律依据并不是说民 事诉讼契约的类型仅限于法律明文规定的种类，而是说当事人在缔结诉讼契约是要遵循法 律的规定，同时，立法也应对民事诉讼契约的缔结规则、成立和生效要件、违约后果等有 比较完善的规定。显然，我国立法在这方面还有待加强。第三，对一方当事人违约的处理 应遵循这样一个原则赋予当事人以选择权，具体而言就是，当一方当事人违约后，另 一方当事人可选择请求法院强制执行契约内容或足追究其违约责任( 如损害赔偿) 。这与 契约自由的精神实质相符。也许有人还有一个疑问，即民事诉讼契约行为属于诉讼行为， 陈梓明稃序理念与科序规! i ! i j m 中围法制f j j 版社1 9 9 9 ：9 8 7 是小是说它只能产生诉讼法上的效果? 不是的。它不仅会引起诉讼法上的效果，还会引起 实体法上的效果。这一点要从民事诉讼法和民事实体法的关系来理解。民事诉讼是诉讼当 事人和法院遵从法定的诉讼程序，依据实体法解决民事纠纷的制度。在民事诉讼中适用的 法律规范包括两个方面，一是规范民事诉讼过程进行的程序法，二是作为裁判规范的实体 法，没有程序法，诉讼将出现混乱，没有实体法，判决就没有依据，因此，民事诉讼是诉 讼法与实体法相互交错，共同作用的“场”。 法的关系，是实体法和诉讼法交错的二元论， 以此基点出发理解民事诉讼中实体法与诉讼 即从实体法和诉讼法两个层面来理解诉讼问 题。民事诉讼法是上位法，民事诉讼法包含着作为纠纷解决依据的实体规范，因此民事诉 讼中既包含程序面又具有实体面。理所当然，诉讼中处分权利义务的法律行为就可能既包 含程序面又包括实体面，具有程序意义和实体意义，以此理解为基础建立的诉讼行为理论 认为，诉讼行为足能够引发私法效果的法律行为。也就是晚诉讼行为并非只能产生诉讼法 上的效果，还能产生实体法上的效果。 李娜民事诉讼契约研究 d 苏州：苏州大学，2 0 0 7 ：2 0 h t t p ：d ib c n k i n e t k n s 5 0 d e t a j 】a s p x ? q u e r y i d = 15 & c u r r e c = l 8 3 民事诉讼契约制度在我国兴起的社会背景及其理论基础 3 1 民事诉讼契约在我国兴起的社会背景 中国很早就出现了契约的萌芽，但由于以身份关系为核心的中国传统文化内在机制对 契约法的抑制和消解，致使中国文化土壤中缺失西方国家那样的契约理念。诉讼契约理念 更是匮乏。而最近十几年，民事诉讼契约丌始在我国兴起，并被越来越多的人关注和研究。 这是需要一定条件的，它包括经济、政治条件和司法环境等因素。 3 1 1 民事诉讼契约的产生符合我国市场经济发展的客观需要 民事诉讼体制属于上层建筑范畴。经济基础决定上层建筑的原理告诉我们，一个时代 实行什么样的民事诉讼体制，在很人程度上与当时的经济体制有关。在计划经济时代，我 国的民事诉讼体制也被打上了时代的烙印。计划经济体制时代强调利益的非多元性、主体 的非独立性，反映在民事诉讼法上就是：忽视民事纠纷主体的自主性和主导性，当事人被 客体化，突出法院的主动性和积极性。童在这种诉讼体制下要强调当事人之间的合意基本 上是不可能的。相反，市场经济体制下的社会强调的是利益的多元化、利益主体的多元化 和平等性性、独立性、自主性的特征，由此，契约自由理念丌始深入人心。反映到民事实 体法上，法律尽可能地赋予民事主体权利( 自由) ，特别是契约自由的权利，鼓励人们积极 进行各种民事活动，来保护自己的利益和创造利益。在民事实体法中，法律认为，每个民 事主体都是自己利益的最佳判断者，是否实施某个民事行为应由当事人自己决定。这实质 上是商品经济平等、自愿的属性在法律卜的反映。同样作为上层建筑的民事诉讼法，在保 护当事人的合法权益的目的方面与民事实体法没有本质上的区别，所以，也应将契约自由 的精神引入其中。可以说，民事诉讼契约是市场经济在救济私权方面对民事诉讼法提出的 符合规律的要求。民事诉讼契约制度大体上反映的是这样一种精神，即每个当事人是自己 诉讼利益的最佳判断者，在不损害国家、社会和他人合法利益的情况下，应尽可能多的赋 予当事人诉讼契约的自由。可见，民事诉讼契约的精神实质与我凼社会主义市场经济发展 的客观需要是相一致的。 3 1 2民事诉讼契约符合我国审判模式改革的方向 在计划经济体制下，我国民事诉讼实行的是超职权主义诉讼模式。为适应市场经济的 发展，我国民事审判模式l r 朝着当事人主义方向改革。但中外司法实践都证明，超强职权 。张甲平论民书诉讼的契约化 t 中国法学，2 0 0 4 ( 3 ) 9 主义诉讼模式不能适应社会的发展，绝对的当事人主义也行不通，所以，近期理论界又出 现了“协同主义 诉讼模式的改革思路( 如前文所述) 。协同主义的诉讼模式是指将法院 与当事人之问的诉讼权限合理配置，充分发挥法官和当事人的积极作用，通过法官与当事 人之间、当事人相互之问的合作协同推进诉讼的一种诉讼模式。从这可以看出，不管是“当 事人主义”还是“协同主义”，它们都强调当事人之问的合作。可以得出这样一个结论， 即在可预见的范围内，无论我国实行西方的当事人主义诉讼模式还是协同主义诉讼模式， 当事人的程序地位都是其重要内容。随着改革的推进，当事人的地位越来越受到重视。也 就是说在这种诉讼理念下，当事人意志自由、契约自由能得到更好的张扬和尊重，所以在 我国民事诉讼法审判模式强化当事人主义的改革过程中，加大诉讼契约的植入已成为必 要。其实，民事诉讼契约的精神实质与民事审判模式改革的方向是一致的，这样，民事诉 讼契约就拥有了广。阔面长久的发展空问。 3 1 3 民事诉讼契约制度是公法与私法相互融趋势的反映 早在罗马法时代就有了公法和私法划分，许多国家特别是大陆发系国家早已接受这一 分法。公法与私法最大的区别就在于它们的调整对象不同：公法调整的主要是国家与公民 之间、政府与社会之间的关系，主要表现为政治关系、行政关系和诉讼关系；私法主要调 整私人之间的民商事关系，主要表现为财产关系和人身关系。根据这种标准，民法是典型 的私法，而民事诉讼法被归入公法范畴。很明显，契约是私法上的概念，对作为公法的民 事诉讼法而言，它是被排斥的。当然，这是公、私法严格划分下产生的结果。但由于政府 职能和社会公共服务职能的扩大、一些间于公、私法之间的法律部门( 如经济法、劳动法、 土地法等) 的出现，公、私法之间的严格划分已不能适应现实的需要，他们有相互融合的 趋势。民法和民事诉讼法由相对独立走向更亲密的关系便是最好的例证。现在，人们越来 越多的关注他们的共同点即都属于民事法。既然他们都属民事法，并且民事诉讼法还是与 民法相对应的程序法，那么，民事诉讼法也必然要反应民法的精神实质即意思自治。契约 理念不仅在民事诉讼法中出现，还在行政诉讼法、刑事诉讼法中都有体现：前者如政府采 购中的行政合同；后者如美国刑事诉讼中的辩诉交易。契约理念的这种广泛的适用性和强 劲的渗透力，它早已跨越了私法的界限而延展至所有的法律体系。我国现行民事诉讼法对 选择主义与处分主义的明文规定就是私法自治在公法领域内直接延伸的表现。所以说，公 法与私法相互融合的趋势为诉讼契约在民事诉讼领域的构建提供了契机。 3 1 4 民事诉讼契约制度顺应了我国当前的国情需要 “以人为本”的价值目标体现的足个人