（刑法学专业论文）泄露国家秘密犯罪研究.pdf

泄露围家秘密犯罪研究 摘要 泄露国家秘密犯罪是一种社会危害性非常严重的犯罪，现行刑法第3 9 8 条规 定了泄露国家秘密犯罪，即故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪。在司法 实践中，对其犯罪主体、国家秘密的定义和范围等方面存在一定的争议，且该条 规定的立法模式、罪名确定、法定刑等方面还有待完善。 司法实践中，对于“国家保密法、“实施了泄露国家秘密的行为”、“情节严 重 等理解不一。“国家保密法”应解释为“立法机关制定的有关保守国家秘密的 法律规定，国务院制定的有关保守国家秘密的行政法规、规定的行政措施、发布 的决定和命令等”。“实施了泄露国家秘密的行为”主要表现为两种情形：一是使 国家秘密被不应知悉者所知悉；二是使国家秘密超出了限定的接触范围，而不能 证明未被不应知悉者知悉。“情节严重 的界定，一般应考虑所泄露的国家秘密的 密级，泄露的对象、手段、动机目的，以及造成或可能造成的后果等方面。 立法模式上，我国刑法对故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪规定了 同样的罪状和法定刑，即将故意犯和过失犯平行规定、同等重视。而国外刑法对 过失泄露国家秘密的行为采取不处罚或者处罚严重的过失犯的立法态度。考察我 国的具体国情，有必要保留关于过失泄露国家秘密罪的规定，但是，因其主观恶 性比故意犯罪要小，所以应与故意泄露国家秘密罪区别对待。此外，我国刑法应 当将泄露国家秘密罪的主体限定为国家机关工作人员j 同时降低对过失泄露国家 秘密罪的法定刑，并就此类犯罪增设资格刑。 关键诃：泄露国家秘密犯罪；主体；国家秘密；立法模式 a b s t r a c t l e a k i n gs t a t es e c r e t si sak i n do fc r i m et h a td o e sv e r ys e r i o u sh a r mt os o c i e t v a r t i c l e3 9 8o ft h ec r i m i n a ll a wo ft h e p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ap r e s c r i b et h e p e n a l t i e sf o rt w ok i n d so fb e h a v i o r so fl e a k i n gs t a t es e c r e t s ，t h a ti s ，t h ei n t e n t i o n a l c n m eo fl e a k i n gs t a t es e c r e t sa n dt h en e g l i g e n tc r i m eo fl e a k i n gs t a t es e c r e t s i nt h e a p p l i c a t i o no ft h el a w ，t h e r eh a sah e a t e dd e b a t ew i t ht h eu n d e r s t a n d i n g so ft h e s u b j e c to ft h ec r i m e ，t h ed e f i n i t i o na n ds c o p eo fs t a t e s e c r e t s ，e t c m o r e o v e r t h e p r o v i s i o n so ft h i sa r t i c l en e e dp e r f e c t i o na b o u tt h el e g i s l a t i v em o d e l ，a n dt h el e g a l s e n t e n c e s oi ti sm e a n i n g f u lt od i s c u s so nt h el a c k so ft h ea r t i c l ea n d t h eq u e s t i o n s i nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，t h e r ea r ed i f f e r e n to p i n i o n so nt h eu n d e r s t a n d i n g o f t h e m e a n i n go f s t a t es e c r e t s ，t h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ea c to fl e a k i n gs t a t es e c r e t s ， a n d “s e r i o u sp l o t s t a t es e c r e t sa c t i n c l u d e s l a we n a c t e db yt h el e g i s l a t u r e t h e s t a t ec o u n c i la d m i n i s t r a t i v er u l e sa n dr e g u l a t i o n s ，p r o v i s i o n so ft h ea d m i n i s t r a t i v e m e a s u r e sa n di s s u e dd e c i s i o n sa n do r d e r so ft h es t a t ec o u n c i l ”t h ei m p l e m e n t a t i o n o ft h ea c to fl e a k i n gs t a t es e c r e t s ”i sm a i n l ye x p r e s s e di n t w os i t u a t i o n s ：t h es t a t e s e c r e ti sk n o w n b yt h ep e r s o nw h os h o u l dn o tb ea w a r eo ft h i s ；t h es t a t es e c r e tb e v o n d t h el i m i t e ds c o p e ，a n dc a nn o tb ep r o v e dt h a ti sn o tb en o t e d b yt h o s ew h os h o u l dn o t k n o w d e f y i n g ”s e r i o u s ”s h o u l dc o n s i d e rt h er a n k ，t h eo b j e c t ，t h ew a y ，t h em o t i v ea n d p u r p o s e s ，a sw e l la st h ep o t e n t i a lc o n s e q u e n c e sa n ds oo n t w ok i n d so fb e h a v i o r so f l e a k i n gs t a t es e c r e t sa r ep r e s c r i b e di nt h es a m ea r t i c l e 3 9 8o ft h ec r i m i n a ll a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a t h ea r t i c l e g i v e st h e s e t w ek i n d sc r i m et h es a m ec o u n t sa n ds e n t e n c e t h e n e g l i g e n tb e h a v i o ro fl e a k i n gs t a t e s e c r e t si sn o tc o n s i d e r e da sac r i m eo r j u s tb ep u n i s h e dw h e ni t sn e g l i g e n c ei sv e r y s e r i o u s c o n s i d e r i n gc h i n a ss p e c i f i cc o n d i t i o n s ，i ti sn e c e s s a r yt or e t a i nt h en e g l i g e n t c r i m eo fl e a k i n gs t a t es e c r e t sp r o v i s i o n s ，h o w e v e r ，t h e n e g l i g e n tc r i m es h o u l db e t r e a t e dd i f f e r e n t l yf r o mt h ei n t e n t i o n a lc r i m el e a k i n g s t a t es e c r e t s ，b e c a u s et h e f o r m e r ss u b j e c t i v ev i c i o u si ss m a l l e rt h a nt h er a t t e r s i na d d i t i o n ，o u rc r i m i n a li a w s h o u l dl i m i tt h es u b j e c to ft h ec r i m ei nt h es c o p eo fs t a t es t a f f ；r e d u c et h es e n t e n c eo f t h en e g l i g e n tc r i m eo f l e a k i n gs t a t es e c r e t s ，a n da d dt h eq u a l i f i c a t i o np e n a l t yt ot h e p u n i s h m e n tf o rs u c hc r i m e s k e yw o r d s ：c r i m eo fl e a k i n gs t a t es e c r e t s ；s u b j e c t ；s t a t es e c r e t s ；l e g i s l a t i v em o d e l i i i 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 己在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 哆彳 日期： 歹月日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 储繇罗首 翩虢软锨篡事f 磷 硕士学位论文 1 1 选题背景 第1 章绪论 现行刑法第3 9 8 条规定：“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故 意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特 别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依 照前款的规定酌情处罚。”这一条文规定了泄露国家秘密犯罪，即包括故意泄露国 家秘密罪和过失泄露国家秘密罪。按照现行刑法及司法解释，故意泄露国家秘密 罪是指国家机关工作人员或者非国家机关工作人员违反保守国家秘密法，故意使 国家秘密被不应知悉者知悉，或者故意使国家秘密超出了限定的接触范围，情节 严重的行为。过失泄露国家秘密罪是指国家机关工作人员或者非国家机关工作人 员违反保守国家秘密法，过失泄露国家秘密，或者遗失秘密载体，致使国家秘密 被不应知悉者知悉或者超出了限定的接触范围，情节严重的行为。 泄露国家秘密犯罪是一种社会危害性非常严重的犯罪。它直接地侵害了国家 保密制度，危害了国家机关的正常活动，破坏正常的社会秩序，从而使国家、社 会以及人民的利益遭受重大损失，影响社会稳定。随着我国政治经济的发展，科 学技术的进步，涉及国家秘密的领域增加，泄密的途径更加复杂，此类犯罪在司 法实践中时有发生，且因法律规定不完善等原因，司法适用存在一定的争议。我 们先来看一个案例。 于某，律师。在担任马某贪污案辩护律师期间，安排助手到法院将检察机关 移送到法院的马某贪污案主要证据卷宗材料全部借出，并在马某家属的请求下同 意将案卷证据材料给予马某家属翻看。后，马某家属根据案卷材料反映的情况， 对所涉及的证人逐一进行联系，并做了相应工作，导致有关三名证人在于某调查、 取证时出具了虚假证明。检察院以被告人于某犯故意泄露国家秘密罪向法院提起 公诉。法院认为：被告人于某身为国家机关工作人员，在接受被告人家属委托 担任辩护人期间，利用其律师特有身份、职权，在知悉有关追查刑事犯罪的秘密 材料后，将知悉的国家秘密泄露给不该知悉的被告人家属，造成刑事被告人的家 属主动找证人作假证的严重后果，严重扰乱了正常的诉讼活动，情节严重，其行 为已构成故意泄露国家秘密罪，判处其有期徒刑一年。 一审宣判后，被告人于某不服，以其没有让助手把卷宗复印材料交给当事人 。参见2 0 0 6 年7 月2 6 日最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定。 。当时律帅事务所属于国办所，但律帅是否属于国家机关工作人员存在疑义。可以明确的是当下律师不 属于国家机关工作人员。 泄露国家秘密犯罪研究 亲属，也没有将卷宗交给被告人家属；其助手所复印的卷宗材料既没有标明系国 家秘密，也没有任何人以任何形式告知其上述卷宗材料是国家秘密为由，提出上 诉，认为事后关于该卷材料属机密级国家秘密的鉴定结论不能作为证据使用，原 审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，其不构成犯罪，请求撤销原判， 改判其无罪。上一级人民法院经审理后认为，被告人于某在担任辩护人期间将在 法院复制的案件证据材料让当事人亲属查阅的行为不构成故意泄露国家秘密罪， 上诉人于某被改判无罪。l l j 这一案件在当时引起了强烈的反响。于某案开庭审理，成为了全国律师界的 关注焦点，也引起了司法部律师司及中华全国律师协会的极大关注。 2 1 律师界及 刑法理论界也纷纷撰文表达自己的意见。 我们可以看到本案的焦点集中在以下几点：第一，庭审前的案卷材料是否属 于国家秘密? 笔者思考，泄露国家秘密犯罪的“国家秘密”范围应当如何确定? 第二，一审中，法院认为律师于某属于国家机关工作人员。律师是否在国家机关 工作人员的范畴之内? 该案的一审法院要认定于某属于国家机关工作人员，而二 审法院对此避而不谈，是否出于认为泄露国家秘密罪的主体应该是特殊主体? 进 一步思索，泄露国家秘密罪是渎职罪的一种，但按现行刑法的规定，非国家机关 工作人员同样也可构成本罪，这一规定是否合理? 第三，事后鉴定“泄露出去 的卷宗的密级，程序、主体是否都合理合法? 更进一步思考，不仅犯罪主体、国家秘密的定义和范围以及鉴定程序等方面 存在司法实践上的困惑，而且在本条规定的立法模式、罪名确定、法定刑等方面 同样值得斟酌。因此，可以看出我国现行刑法第3 9 8 条规定的泄露国家秘密犯罪 还有有待完善之处。当然，探讨泄露国家秘密罪这一较为边际甚至冷清的问题， 难度不小，但是，正如学者所说，法律较为边际的方面和较为一般的方面，恰是 人们应当普遍关注的。 3 1 笔者认为，犯罪进行探讨和研究，对于现阶段正确打击 泄密犯罪，有力保障国家安全和利益，维护国家的保密制度，同时真正做到罪责 刑相适应、体现刑法的谦抑原则，有着极其重要的现实意义。本文拟对法条规定 存在欠缺和司法认定存在疑议之处进行较系统的论述，希望对司法实践有所指导。 1 2 文献综述 泄露国家秘密犯罪是一种社会危害性非常严重的犯罪。到目前为止，我国刑 法理论界对泄露国家秘密犯罪的系统研究比较少，即使有，很多也只是对法律已 有规定的解释性阐述，比如说泄露国家秘密犯罪的犯罪构成要件，以及司法认定 等。综合起来看，目前各类法学期刊上涉及到泄露国家秘密犯罪的论文仍然较少； 专著就更是没有，只有在关于渎职罪的专著中偶有专章论及；另外，尚无一篇硕 士、博士论文是专门针对泄露国家秘密犯罪作的研究。因此，对泄露国家秘密犯 硕+ f ：学位论文 罪做系统的理论及实证研究，有着重要的理论及实践意义。 根据论文写作的需要，笔者拟对已搜集到的论文、专著、法典等文献资料进 行以下归纳和整理： l 、我国理论上争议较大问题综述 ( 1 ) 关于罪名确定问题 对于刑法第3 9 8 条所规定之犯罪的罪名如何确定，刑法界就有两罪名说与一 罪名说两种不同观点。其中，两罪名说认为，刑法第3 9 8 条所规定之犯罪有两种， 其罪名分别是故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪。该种观点是刑法界大 部分学者的主张【4 】，这是通说，并为司法实务部门所支持，且得到了司法解释的 认可( 最高人民法院关于执行 中华人民共和国刑法) 确定罪名的规定，以 及最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见) 。一罪名说 认为，刑法第3 9 8 条所规定之犯罪只有一种，其罪名是泄露国家秘密罪。该种观 点是刑法界部分学者的意见。1 5 】对于一罪名说，有学者论述其原因是刑法将其“作 为一个整体，明文规定了其构成要件与法定刑，采用一罪名说不分故意犯与过失 犯，将二元罪过形式选择刑犯罪概括为一个罪名，符合罪刑法定原则精神”，且 “可以在法定刑的范围内，将其中的故意犯与过失犯相互区别，相互参照，从而 不至于不加区分地对两者都判处相同的法定最低刑，又不致于对两者都判处相同 的法定最高刑 1 6 1 ；而有学者指出，司法解释将刑法第3 9 8 条定为两个罪名“表 明解释者并没有真正领悟立法者的本意，如果深究其因，恐怕还是精确认识论在 作怪 【7 1 。 ( 2 ) 关于泄露国家秘密犯罪主体的确定问题 关于新刑法第3 9 8 条所规定之犯罪的主体，刑法学界有一般主体说和特殊主 体说两种理论分歧。其中一般主体说又有三种不同的观点：第一种观点认为该条 所规定之犯罪的主体包括国家工作人员与非国家工作人员，但主要是国家工作人 员。瞵】第二种观点认为该条所规定之犯罪的主体包括国家机关工作人员和非国家 机关工作人员，但一般是或者主要是国家机关工作人员。【9 】第三种观点认为该条 所规定之犯罪的主体既可以是国家机关工作人员，又可以是非国家机关工作人员， 因而是一般主体。【10 】而特殊主体说则认为，泄露国家秘密罪的主体是特殊主体， 即达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力、知悉或者掌握国家秘密的自然人。其 理由是“不是所有的自然人都能成为泄露国家秘密罪的主体1 。另外也有持 特殊主体说的学者认为泄露国家秘密罪的犯罪主体包括国家机关工作人员，而非 国家机关工作人员则应限定于“负有保密任务的人。【1 2 l ( 3 ) 法定刑问题 在泄露国家秘密罪的法定刑方面，有学者认为我国目前的故意泄露国家秘密 罪与过失泄露国家秘密罪合并的立法模式本身不合理，规定了统一的法定刑，使 泄露国家秘密犯罪研究 得司法实践中适用法定刑存在诸多不便，【i l j 因而认为应该采分立式立法，并减轻 过失泄露国家秘密罪的法定刑，即“过失泄露国家秘密罪的法定刑应为1 年以下 有期徒刑或拘役，情节特别严重的，则应处1 年以上3 年以下有期徒刑。 i j 2 j 2 、外国( 地区) 泄露秘密犯罪立法例综述 很多国家( 地区) 的刑法都有规定泄露秘密犯罪。对过失泄露国家秘密的行 为有两种态度：其一，不处罚过失犯。这些国家泄露国家秘密罪仅处罚故意犯， 不处罚过失犯。如日本刑法没有规定过失泄露国家秘密的行为；瑞士刑法第3 2 0 条的“妨害公务秘密罪和第3 2 1 条规定的“侵害职业秘密罪”、奥地利刑法第 310 条规定的“侵害公务秘密罪 都没有明确规定这些罪名的罪过形式。按照“处 罚故意犯罪为一般，处罚过失犯罪为特殊的原则，这些国家泄露秘密的犯罪仅 限于故意犯罪。其二，区别对待，仅处罚严重的过失犯。如德国刑法在“叛国罪 和外患罪 一章中规定了“泄露国家机密罪 的罪过形式可包括过失，而在“渎 职犯罪中也仅规定了“职务上的过失泄密罪 ，其他的泄密犯罪均没有规定相 应的过失犯罪。俄罗斯刑法也仅将过失泄密的犯罪局限于“遗失构成国家机密的 文件的行为，没有其他过失泄露国家秘密行为的刑法条款。因此，那些国家对 泄露国家秘密的犯罪处罚范围比我国要窄得多。 在立法结构上，国外和我国的台湾和澳门地区一般采取分立的方法，即将故 意犯规定为一个条款，而将过失犯规定于另一个不同的条款。如俄罗斯刑法的第 2 8 3 条规定了泄密的故意犯罪，即“泄露国家机密罪”，而在第2 8 4 条规定了泄 密的过失犯罪，即“遗失构成国家机密的文件罪”；再如，德国刑法第9 4 条规定 的“叛国罪和第9 5 条规定的“公开国家机密罪”均为故意犯罪，而第9 7 条规 定的“泄露国家秘密罪”则为过失犯罪。这些均是一个条款一个罪过形式。也有故 意犯和过失犯并立的立法形式，但这种并立和我国的平行规定也是不同的。如德 国刑法第3 5 3 条第1 款同时规定了“故意职务上的泄密罪 和“过失职务上的泄 密罪 ，但“故意职务上的泄密罪的法定刑为“5 年以下自由刑或罚金 ，而 “过失职务上的泄密罪 的法定刑为“1 年以下的自由刑或罚金 ，这也是和我 国的规定有着明显区别的。 1 3 主要研究内容及研究方法 全文分为五个部分，共约三万五千字。 第一部分为绪论。主要介绍文章的选题背景和意义、文献综述，以及写作方 法和主要内容，是对全文写作的总体性概括和引论。 第二部分是对我国泄露国家秘密犯罪的基本概述，包括我国泄露国家秘密犯 罪的历史沿革考察，以及对我国现行刑法规定的注释研究性陈述，包括定义、罪 名、四个构成要件的解读。主要介绍罪名的确定，通过分析理论界一罪名说和二 硕 j 学位论文 罪名说两种不同观点的优劣，并提出自己的见解，认为二罪名说更为科学合理： 另外，客观方面也将是论述的重点，分析犯罪对象即国家秘密的范围、泄密行为、 情节严重的确定等内容。 第三部分论述的是我国泄露国家秘密犯罪司法认定中比较疑难的问题，是本 文的重点章节之一。分析泄露国家秘密罪与其他罪的界定，如与为境外窃取、刺 探、收买、非法提供国家秘密、情报罪、非法获取国家秘密罪的区别；分析故意 泄露国家秘密罪的犯罪形态的认定，如预备形态、未遂形态和中止形态。 第四部分是对国外及其他地区的泄密犯罪的立法例的考察，拟重点分析域外 泄密犯罪立法例与我国现行刑法规定的区别，是第五章分析我国立法缺陷及其完 善的基础。 第五部分是我国现行立法中泄露国家秘密犯罪的缺陷以及立法完善，是本文 的重点部分。结合国外的较先进的立法例和我国司法实践的需要，指出现行刑法 规定在立法模式、犯罪主体、刑罚等方面存在的不足。对于立法模式，建议采分 立式，能够使立法更为明晰；对于犯罪主体，分析理论界的不同观点，并结合最 新出台的第七刑法修正案，认为应修正现行刑法关于国家机关工作人员和非国家 机关工作人员都可构成泄露国家秘密犯罪的规定，通过修改法律，确定泄露国家 秘密的主体应该是国家机关工作人员这一特殊主体；法定刑方面，资格刑缺失、 过失犯罪的法定刑过高，也需通过立法加以修改。 本文将主要采用案例分析法、注释研究法以及比较分析法。 案例分析方法，是指运用典型案例研究刑法理论的方法。文章引用于某故意 泄露国家秘密案、王某等非法获取国家秘密、故意泄露国家秘密案等比较典型的 疑难、复杂案例，反思现行刑法规定，证实各种学说的利弊，思考泄密犯罪的刑 事立法发展趋势。 注释研究法，是指对刑法条文逐字逐句进行分析、解释，使刑法的意义得以 明确的方法。【l3 】本文即对现行刑法第3 9 8 条进行了注释研究，从法条所规定的字 句，分析阐释泄露国家秘密犯罪的罪名、定义、构成要件等，是文章写作的基本 方法，主要体现在文章的第二部分。 “有比较才有鉴别”。比较分析法是对历史与现实、本国与外国、现象与本质 等情况进行比较分析，从中找出事物发展的共同规律或事物之间的差异。【1 4 】比较 分析法包括对不同对象的横向比较以及同一对象在不同发展阶段的纵向比较。本 文拟对泄露国家秘密犯罪进行域外考察，列举国外以及我国澳门、台湾地区的比 较成熟的立法例，找出其对泄密犯罪的立法规定中可供我国立法之借鉴的先进之 处；对我国的泄密犯罪立法进行历史考察，指出现行刑法较过去立法的进步之处， 分析司法实际及未来发展需要，重点剖析其不符合现行司法实践需要的、有待完 善的地方，主要运用于文章的第四和第五部分。 泄露国家秘密犯罪研究 第2 章泄露国家秘密犯罪概述 2 1 我国泄露国家秘密犯罪的历史沿革 法是历史的产物，任何事物尤其是法律制度必然要与其自身的发展历史相关 联。【l5 j 在我国，泄露国家秘密犯罪已经有比较长的历史。封建社会的各个朝代， 政府都非常注重对国家秘密的保护。 秦汉时期，泄露国家秘密在当时叫做漏泄省中语，属于较为严重的犯罪中的 一种。在汉朝关于惩治官吏违反职责行为的法律，如置吏律、除吏律、 附意律等等刑律中都有涉及泄密犯罪的规定。如汉书宣帝纪载： “建 昭二年，淮阳王舅张博、魏郡太守京房，坐窥道诸侯王以邪意，漏泄省中语，博 腰斩，房弃市。 又如袁洪后汉纪载：“袁敞坐子与尚书郎张俊交通，漏泄 省中语，策罢免，遂自杀。 等等。魏晋时称此罪为漏泄罪，对犯此罪者，一律 处以极刑。如魏书韦阆传载：“长子鸿，天平三年坐漏泄，赐死于家。 南史何承天传载：“上欲以为吏部郎，已受密旨，承天渲泻之，坐免官。 等等。到唐朝，唐律职制律规定：“诸漏泄大事应密者，绞。非大事应密者， 徒一年半。漏泄于番国使者，加一等。仍以初传者为首，传至者为从。即转传大 事者，杖八十；非大事，勿论。，【1 6j 宋、元、明、清时期对于泄露秘密罪没有具 体的规定，只是附带规定在其他的渎职犯罪中间。民国年间，对泄露国家秘密罪 有较系统的刑事立法，现在我国台湾地区基本还延续当时的规定。 建国后，党和政府对保密工作做出了一系列的规定，如保守国家机密暂行 条例、关于各级政府工作人员保守国家机密的指示等。改革开放以后，我 国的保密工作进一步走上了制度化、法制化的轨道，宪法和法律都明确规定了保 守国家秘密是一项基本的义务。中华人民共和国宪法规定：“中华人民共和 国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密”。1 9 8 9 年全国人大常委会通过 的中华人民共和国保守国家秘密法( 以下简称保密法) 第1 条规定：“一 切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业单位和公民都有保守国家秘密 的义务。”我国19 7 9 年刑法规定了泄露国家秘密罪，即刑法第l8 6 条规定：“国 家工作人员违反国家保密法规，泄露国家重要机密，情节严重的，处七年以下有 期徒刑、拘役或剥夺政治权利。”“非国家工作人员犯前款罪的，依照前款的规 定酌情处罚。”1 9 9 7 年刑法第3 9 8 条规定：“国家工作人员违反保守国家秘密法 的规定，故意或者过失泄露国家机密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘 役：情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 “非国家机关工作人员 硕士学位论文 犯前款罪的，依以上照前款的规定酌情处罚。”l9 9 7 年刑法对19 7 9 年刑法的相 关条文的修改主要表现在以下两个方面：第一，将“国家工作人员 修改为“国 家机关工作人员，同时根据其第二款的精神，非国家机关工作人员构成此罪的 按第一款的规定酌情处罚；第二，明确规定了犯罪的主观要件包括故意和过失， 因此在司法实践中对本罪的认定以及处罚相对与过去有了一些进步。由此形成了 以保密法为核心、以中华人民共和国保守国家秘密实施办法为基础、以 刑法规定的泄露国家秘密犯罪等罪名为最后保障的系统的法律法规制度。 2 2 罪名确定问题 罪名，是犯罪的名称或者称谓，是对犯罪本质特征或者主要特征的高度概括。 1 1 7 】罪名虽是具体犯罪的称谓，但正确规定和使用罪名，对于准确区分罪与非罪、 此罪与彼罪的界限，正确地定罪和量刑，都有重要的意义。 1 9 9 7 年刑法出台伊始，对于刑法第3 9 8 条所规定的犯罪的罪名应该如何确定， 是立法规定适用于司法实践首先要明确的问题，也是当时刑法界热烈讨论的问题 之一，主要有两罪名说与一罪名说两种不同观点。其中，很多的学者支持两罪名 说。两罪名说认为，刑法第3 9 8 条规定了两种犯罪，罪名应分别是故意泄露国家 秘密罪与过失泄露国家秘密罪，1 4 】1 1 8 】此为通说。但也有部分学者持一罪名说。一 罪名说认为，刑法第3 9 8 条所规定之犯罪只有一种，其罪名是泄露国家秘密罪。 【5 】【1 9 】该种观点是刑法界一部分学者的意见，可谓异说。两罪名的通说和一罪名的 异说在当时是比较激烈的争论。这种争论在最高人民法院和最高人民检察院分别 出台最高人民法院关于执行 确定罪名的规定和最高 人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见后基本上平复，因为这 两个解释显示，两罪名说为司法实务部门所支持，且得到了司法解释的认可。 但是截至目前，仍有少部分学者对两高出台司法解释确定刑法第3 9 8 条为两 个罪名持不同意见。他们坚持一罪名说。有人认为，司法解释将第3 9 8 条定为两 个罪名“表明解释者并没有真正领悟立法者的本意，如果深究其因，恐怕还是精 确认识论在作怪i ，从而主张采模糊认识论，引入复合罪过形式来确定这种立 法不甚明确的法条规定之罪名。我国传统刑法理论认为，犯罪的故意罪过和过失 罪过之间的界限应该是比较明确而且不可跨越的，体现着刑法分则中就是同一个 法条的同一个罪名不应该存在多种罪过形式的可能性。这可以称之为刑法上的犯 罪罪过形式的“精确认识论”。但是随着刑法实践的不断变化和理论的不断发展， 对于某些刑法现象无法用这种传统的理论进行解释。比如说，1 9 7 9 年刑法的第1 8 6 条，也就是我们今天刑法第3 9 8 条的前身，规定了泄露国家秘密罪，但当时的规 定没有明确该罪的罪过形式，以至于学界曾展开了该法条规定的泄露国家秘密罪 的罪过形式能否包括过失的激烈争论。在这个过程中，有的学者建议引入复合罪 泄露国家秘密犯罪研究 过形式这一概念，认为有的特殊的法条的罪名在未明确罪过形式的情况下，可以 认为既包括故意又包括过失两种罪过形式。 笔者认为，这种观点站不住脚。首先，复合罪过是指“同一罪名下的主观心 理状态由间接故意和轻信过失相互交织组成的一个特定的状态传统刑法中的 间接故意与过于自信过失心理结构的相似性和层次性是认识复合罪过形式的关 键”【7 1 。因此我们可以认为，复合罪过形式这一概念的提出是在一个罪的间接故 意和过于自信的过失不好区分的背景下出来的，可以适用于某些罪名，但对于3 9 8 条的规定我们涉及的是一罪名还是二罪名问题，其焦点是有无必要把泄露国家秘 密罪这种犯罪细分为故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪两个罪名，并不 存在间接故意罪过形式和过于自信的过失的罪过形式不好区分的难题。另外，最 高人民法院和最高人民检察院在对刑法分则罪名确定的司法解释中已经明确规定 了这一条文应包括故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪两个罪名，也就是 说当时争论的背景即法条规定不明确的情形已经得到了纠正，这一说法就过时了。 另外，也有学者认为刑法将第3 9 8 条“作为一个整体，明文规定了其构成要 件与法定刑，采用一罪名说不分故意犯与过失犯，将二元罪过形式选择型犯罪概 括为一个罪名，符合罪刑法定原则精神，且“可以在法定刑的范围内，将其中的 故意犯与过失犯相互区别，相互参照，从而不至于不加区分地对两者都判处相同 的法定最低刑，又不致于对两者都判处相同的法定最高刑”【6 j ，笔者认为这种观 点同样值得商榷。因为“确定罪名时一般要以罪状为根据，结合罪状所描述的犯 罪构成要件”【1 8 】，在刑法第3 9 8 条中，已经明确规定了该犯罪既可以由过失又可 以由故意构成，本身就是在提醒人们注意存在相互对应的故意犯罪与过失犯罪， 因此分为故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪相对来讲要合适一些。另外， 确定罪名时，要根据犯罪的本质特征，选取具有明显区别性的语词做罪名。【2 0 】 相对于本条规定中的两种不同主体，罪过形式的区别性应该更明显一些，以罪过 的区别来确定两个罪名具有更大的合理性。 综上所述，笔者认为，两高的司法解释对刑法第3 9 8 条的罪名确定为故意泄 露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪是恰当的。 2 3 泄露国家秘密犯罪的构成要件 如前所述，本文所称泄露国家秘密犯罪包括故意泄露国家秘密罪和过失泄露 国家秘密罪两种罪。为行文便利，对此两种罪的构成要件方面相同的就并列论述， 如客体及主体方面；有明显区别之处，如客观方面和主观方面，则分别论述。 2 3 1 泄露国家秘密犯罪的客体 从法条规定和刑法学理论来分析，泄露国家秘密犯罪的犯罪客体应是复杂客 硕一l 学位论文 体。主要客体应是是国家保密制度。所谓国家保密制度，是指有关保守国家秘密 的法律、法规、规章、办法、措施所规定的国家秘密事项、保密范围以及有关制 度的总称。国家秘密依照法律规定而确定，在一定时间内只限于一定范围的人员 知悉或者接触，泄露国家秘密，意味着致使国家秘密被不应知悉、接触的人所知 悉、接触，是对国家安全和利益的现实侵害或威胁，违反了国家保密制度。我国 宪法规定，保守国家秘密是公民应尽的义务。作为履行公职的国家机关工作人员， 因工作原因，能大量接触到国家秘密，因此更必须严格遵守国家保密制度。如果 行为人违反保密义务而泄露国家秘密，即严重侵犯了国家保密制度。另外，泄露 国家秘密犯罪属于渎职罪，所侵犯的客体有渎职犯罪的一般共性。因此，此两罪 的次要客体是国家机关的正常管理活动。国家秘密的泄露，扰乱了正常的国家机 关行政、司法、教育等各个领域的管理、运行秩序。 2 3 2 泄露国家秘密犯罪的客观方面 根据我国刑法第3 9 8 条规定，违反国家保密法，故意或过失泄露国家秘密， 情节严重的，才成立故意泄露国家秘密罪或过失泄露国家秘密罪。因此，泄露国 家秘密犯罪在客观方面，表现为违反国家保密法的规定，泄露国家秘密，情节严 重。这三个条件缺一不可。其中，头两个条件对于故意泄露国家秘密罪和过失泄 露国家秘密罪是一致的，本文合并论述；现有法律规定对于故意泄露国家秘密罪 和过失泄露国家秘密罪的“情节严重 的标准有区别规定，本文则分别阐释。 2 3 2 1 违反国家保密法 违反国家保密法的规定，是本犯罪得以成立的前提条件。但是，学界对于此 处的国家保密法的范围有几种不同的看法：一种观点认为，这里所说的违反国家 保密法的规定就是保密法和1 9 9 0 年5 月2 5 日国务院颁布并实施的中华人 民共和国保密法实施办法( 以下简称实施办法) ；另一种观点认为，不能机 械地理解刑法，此处“国家保密法 应作广义理解，也就是说它除了包括上述规 定以外，还应当包括立法机关制定的其他有关保守国家秘密的法律规定、国务院 制定的有关保守国家秘密的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令【2 1 】； 还有人认为，国家保密法不仅包括第一种观点所涵盖的范围，而且“各个有关的 国家机关，依据国家保密法所规定的保密范围、保密制度和职责、要求，结合本 部门、本单位的实际情况所作的具体保密规定，都是国家保密法的具体实施规定， 违反了这些具体实施规定的，必然违反保密法规，所以在审判实践中都认为属于 违反国家保密法的行为。 2 1 】笔者认为，对于“国家保密法 的确定，不能随意 缩小或扩大其范围，立法机关制定的其他有关保守国家秘密的法律规定、国务院 制定的有关保守国家秘密的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令通过 法定程序颁布，具有法律效力，也属于国家保密法的范围；而各单位自己制定的 泄露冈家秘密犯罪研究 具体实施规定可能存在制定主体以及程序在级别上的瑕疵，严格来讲并不是“国 家保密法”。因此第二种观点比较合理，“国家保密法 应包括相关的国家保密法 律、法规和规章等。 2 3 2 2 实施了泄露国家秘密的行为 根据实施办法第3 5 条的规定，泄露国家秘密是指违反保密法律、法规和 规章的下列情形之一：一是使国家秘密被不应知悉的人所知悉；二是使国家秘密 超出了限定的接触范围，而不能证明未被不应知悉者知悉。所谓泄露，就是行为 人把自己掌管的或者知道的国家秘密让不应该知道的人知道。泄露行为的方式可 以是多种多样的，可以是口头泄露，也可以是书面泄露；可以是用交实物的方法 泄露，也可以是用密写、影印、拍摄、复制等方法泄露。泄露的不同方式，不影 响泄露国家秘密犯罪的成立。 何谓“国家秘密”? 19 7 9 年刑法对其进行表述时，所采用的用语是“国家重 要机密p y o1 9 9 7 年刑法实施后，刑法第3 9 8 条的规定改为了“国家秘密 。学界较 为普遍的看法是所说的“国家秘密”包括“绝密、“机密 、“秘密”三级国家秘 密。但仍有人持不同观点，认为“此处的国家秘密应该作狭义的理解，它应 当限定为绝密和机密，至于泄露绝密、机密以外国家秘密的行为不 成立犯罪”【2 2 1 。笔者认为，这种观点不够科学。从保密法的具体规定以及司 法实践中泄露国家秘密犯罪的案例来看，此处的“国家秘密”应包括“绝密”、“机 密”、“秘密 三级中的任何一种，没有理由把“秘密级国家秘密排除在外。根 据保密法第2 条和第8 条的规定，“国家秘密 是指“关系到国家的安全和利 益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项”，具体包 括：“( 1 ) 国家事务的重大决策中的秘密事项；( 2 ) 国防建设和武装力量活动中的秘 密事项；( 3 ) 外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项；( 4 ) 国民 经济和社会发展中的秘密事项：( 5 ) 科学技术中的秘密事项；( 6 ) 维护国家安全活动 和追查刑事犯罪中的秘密事项；( 7 ) 其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家 秘密事项。 此外，“政党的秘密事项中符合本法第2 条规定的，属于国家秘密。” 从这一规定来看，涉及到国防、外交、立法、司法、行政、财政经济、科学技术 和文化教育等方面的秘密，都属于国家秘密。 确定行为人所泄露的一项保密文件、资料等是否属于国家秘密，即“定密”， 是确定其行为是否违法的基础。定密工作作为保密工作的前提和基础，是体现国 家秘密属性的一项重要实践工作。然而，在定密工作中随意定密、“失之于宽、失 之于严”的问题较为严重。1 2 3 j 因此该制度还有待完善。至于完善建议，有学者认 为，应对国家秘密限制性规定系统化，并将对定密信息的限制性审查规定为定密 的必经程序，使之程序法定化而成为一项规则，该规则不妨称之为国家秘密排除 硕1 二学位论文 规则或定密排除规则，即：在定密过程中，应对有关定密信息进行限制性审查， 经审查符合有关法律、法规和规章规定的国家秘密限制性条件的，不得确定为国 家秘密。【2 4 】笔者认为这种做法是很恰当的，定密应当是在一项涉密文件等在制 定通过之后即确定是否属于国家秘密、密级、接触范围、解密期限等，而不应当 是当某个人行为产生一定的危害后果之后再以涉嫌泄密犯罪起诉等，而事后确定 是否属于国家秘密以及其密级。 2 3 2 3 情节严重 情节是否严重，是区分“泄露国家秘密犯罪罪与非罪的一个主要标准。“情 节严重”的界定，一般应考虑所泄露的国家秘密的密级，泄露的对象、手段、动 机目的，以及造成或可能造成的后果等方面。2 0 0 6 年7 月2 6 日发布施行的最 高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定( 以下简称规定) 明确 了故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪的立案标准。对于这两个罪来说， “情节严重 的界定标准是不同的。 根据这一规定，国家机关工作人员或者非国家机关工作人员涉嫌故意泄露 国家秘密行为，具有下列情形之一的，应予立案： 1 、泄露绝密级国家秘密l 项( 件) 以上的； 2 、泄露机密级国家秘密2 项( 件) 以上的： 3 、泄露秘密级国家秘密3 项( 件) 以上的； 4 、向非境外机构、组织、人员泄露国家秘密，造成或者可能造成危害社会稳 定、经济发展、国防安全或者其他严重危害后果的； 5 、通过口头、书面或者网络等方式向公众散布、传播国家秘密的； 6 、利用职权指使或者强迫他人违反国家保守秘密法的规定泄露国家秘密的； 7 、以牟取私利为目的泄露国家秘密的； 8 、其他情节严重的情形。 国家机关工作人员或者非国家机关工作人员涉嫌过失泄露国家秘密行为，具 有下列情形之一的，应予立案： l 、泄露绝密级国家秘密1 项( 件) 以上的； 2 、泄露机密级国家秘密3 项( 件) 以上的： 3 、泄露秘密级国家秘密4 项( 件) 以上的； 4 、违反保密规定，将涉及国家秘密的计算机或者计算机信息系统与互联网相 连接，泄露国家秘密的； 5 、泄露国家秘密或者遗失国家秘密载体，隐瞒不报、不如实提供有关情况或 者不采取补救措施的； 6 、其他情节严重的情形。 泄露国家秘密犯罪研究 2 3 3 泄露国家秘密犯罪的主体 仅从刑法第3 9 8 条的字面规定来看，泄露国家秘密罪的主体主要是国家机关 工作人员，但由于非国家机关工作人员也可能由于某种原因知悉国家秘密，因而 也可能泄露国家秘密，所以，非国家机关工作人员泄露国家秘密的，也构成犯罪。 因此可以说，泄露国家秘密犯罪的主体是一般主体。但是这种规定本身存在一定 的问题，在本文第五章缺陷和完善部分将重点阐述。 2 3 4 泄露国家秘密犯罪的主观方面 现行刑法第3 9 8 条规定，“违反国家保密法的规定，故意或者过失泄露国 家秘密，情节严重的”，都应当受到刑罚处罚。按照现行司法解释，该条款包括了 故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪两个罪名。 故意泄露国家秘密罪的故意，是指行为人明知自己的行为会造成国家秘密失 控，给国家的安全和利益造成损害的结果，却希望或放任这种结果发生。其动机 则多种多样，如为了显示自己消息灵通而加以炫耀；为了贪图私利而加以出售； 因贪恋女色或碍于情面而泄露；被威胁利诱而提供等等。但