（诉讼法学专业论文）美国集团诉讼的文化成因与制度考察.pdf

第二次世界大战后社会的迅速发展导致了诉讼数量和诉讼类型的与日俱 增，原有的诉讼制度已无法满足新的社会需求，诉讼的高成本和延迟成为世界性 的问题，世界各国纷纷采取措施进行诉讼制度的改革。美国在1 9 3 8 年以联邦 地区法院民事诉讼规则统一了联邦法院民事诉讼程序，并在6 0 至7 0 年代对这 些规则进行了一系列重大改革，集团诉讼制度便是其中之一。在最初的几十年中， 集团诉讼被视为是向弱势当事人提供司法正义和保证司法经济的制度。联邦地 区法院民事诉讼规则在1 9 6 6 年经历了重大修改，以期最大限度发挥这一制度 的上述功能。但此后这- * d 度实践的负面效应引发了一系列的法律问题和社会问 题。通过集团诉讼案件确认的权利和损害赔偿责任的无限扩大刺激了诉讼的进一 步增长。以权利主张为名而获取利益的诉讼从消费者权益纠纷和人身伤害的损害 赔偿诉讼开始，逐步以医疗失当诉讼横扫了医疗界：以产品责任诉讼席卷了制造 业；以性别、年龄歧视等诉讼威胁着劳动市场。今天，“诉讼爆炸”在美国已成 为令人深感忧虑的社会问题。本文以制度文化分析作为切入点，对集团诉讼的 历史背景，制度困境和社会效应，以及集团诉讼的启动策略和相关法理问题作了 较为深入的讨论。 集团诉讼，制度困境，司法经济，社会效应 中图分类号码：d 9 1 5 4 t h es p e e d yd e v e l o p m e n ta f t e rw o r l dw a ri ig i v er i s et ot h e l i t i g a t i o ne x p l o s i o n ，t h e p r e v i o u sc i v i lp r o c e d u r e sa n di a w s u i tm o d e l sc a nn o tm e e tt 1 1 en e e d so ft h ec i v i c s o c i e t ya n ym o r e t h ed e l a yo fl a w s u i tp r o c e s sa n dc o s ti n c r e a s eh a sb e c o m ea w o r l d w i d ep r o b l e m v a r i o u sr e f o r m sh a p p e n e di nc o u n t r i e s i n1 9 3 8 t h ef e d e r a l r u l e so fc i v i lp r o c e d u r ef o rt h eu n i t e ds t a t e sd i s t r i c tc o u r t su r f i f o r m e dt h ec i v i l p r o c e d u r e so ff e d e r a lc o u r t s ，a f t e r w a r d sas e r i e so fr e f o r m sa n da m e n d m e n t sw e r e t a k e np l a c ei nt h e6 0 sa n d7 0 s a n dc l a s sa c t i o ni so n eo ft h ep r o c e d u r e st h a t g e n e r a t e sm o s tj u d i c i a la n ds c h o l a r l yd e b a t e i nt h ee a r l yy e a r s ，c l a s sa c t i o n p r o m o t e dj u d i c i a lj u s t i c ea n dj u d i c i a le c o n o m i cb yl o w e r i n gt h ec o s to fl i t i g a t i o na n d b r i n gs u p e r i o rr e s o u r c e sa n dl e g a lt a l e n tt ob e a r t h e1 9 6 6a m e n d m e n tw a sa r m e dt o s t r e n g t h e ns u c hf u n c t i o n s h o w e v e r ，i ts e e m st ob eo u to fc o n 打o li nl a t e ry e a r s f r o m m a l p r a c t i c es u i t st ol i b e la c t i o n s , f r o mj o bd i s c r i m i n a t i o nt op e r s o n a li n j u r i e so na w i d e s p r e a db a s i s ，t y p i c a l l yi n v o l v i n ga l l e g e d l yd e f e c t i v ep r o d u c t s ，s u c ha sb r e a s t i m p l a n t so ro t h e rm e d i c a ld e v i c e s ，c l a s sa c t i o nh a sb e c o m eaw a yo fl i f ea n da l s oa p r o b l e mi nt h eu n i t e ds t a t e s t h i st h e s i sg i v e sd e e pa n a l y s i st ot h ep r o c e d u r e s t r a t e g y ，c u l t u r eb a c k g r o u n da n ds o c i a le f f e c tf r o mas y s t e m a t i ca n ds o c i a ls t r u c t u r e p e r s p e c t i v e c l a s sa c t i o n ，s y s t e m a t i cd i l e m m a , j u d i c i a le c o n o m i c ，s o c i a le f f e c t s c l a s s i f i e a t i o nn u m b e r ：d 9 1 5 5 第一篇引言 有时候我们毖须先傲，才能找韵该徽的理由，有砖候藐) 做7 ，但_ r 有阚题，没春答 约翰勒- g = 雷尔 对于本文的开场白，笔者本想以给出集团诉讼的定义开始。要知道，对于 习惯了大陆法系教学模式的中国学生来说，研读任何一个法律问题都会不由自主 地先去找出关键术语的名词解释。而各种教科书也会不厌其烦的争论哪种解释最 滴水不漏或自圆其说。其实，一个经历了几十甚至几百年积淀的法律概念，岂 是几个句落可以一言以蔽之的。一个法律概念并非由它的定义而构成，学者们通 过不同的视角把某个法律概念的特征进行概括从而得出简洁明了的定义，但这并 不意味着定义就是该法律概念的全部，甚至不是一个研究该概念最好的切入点。 在英美法系的教学模式中，学生们通常通过研读大量的判例来全面细致地掌握某 个制度或概念的方方面面的，法官的判词往往是把理论运用于实践的最佳典范。 第二次世界大战后社会的迅速发展导致了诉讼数量和诉讼类型的与日俱 增，原有的诉讼制度已无法满足新的社会需求，诉讼的高成本和延迟成为世界性 的问题。为解决涉及众多当事人利益的群体性纠纷，世界各国采取了不同的制度 路径，设计了不同的群体诉讼模式，如美国的集团诉讼，日本的选定当事人诉讼， 德国的团体诉讼以及我国的代表人诉讼。自二十世纪以来，这些群体诉讼制度多 见于产品质量损害、环境污染、不正当竞争以及股份公司中少数股东权利保护、 证券侵权等案中。英美法上的集团诉讼来源于衡平法，其雏形可见于1 7 世纪英 国颁布的和平法令( b i l lo f p e a c e ) 。在美国，1 8 4 8 年纽约州的菲尔德法典 最早以立法形式规定了该制度，11 8 5 3 年美国联邦最高法院通过对s m i t hv s s w o r m s t e d t 一案，使集团诉讼制度正式确立。 1 9 3 8 年的美国联邦地区法院民事诉讼规则2 打破了集团诉讼只适用于 衡平法救济的传统而将之扩大到普通法救济的领域，并规定了能够适用集团诉讼 的案件类型。这使那些受到较小的侵害而无法通过单独提起诉讼或其他途径获得 救济的人有了能获得赔偿的机会。当时主要是针对数额较小的消费者权益纠纷， 这种案件中单个受害的损失较小，但由于受害者人数众多，损害总数巨大。此时， 如果每个受害者单独就自己所受的损失额提起诉讼将完全得不偿失。在传统的诉 讼制度下，这样的权利侵害实际上就不可能得到救济。集团诉讼制度允许某些当 事人未经其他受害者的明确授权而代表他们提起诉讼，并要求赔偿整体上所遭受 的损失。这样，诉讼的金额成为巨额，当事者可以通过“胜诉酬金”( c o n t i n g e n t f e e ) 制度聘请优秀的律师作代理，在充分准备的前提下进行诉讼，挽回损失。 在美国的现代民事诉讼的制度实践中，集团诉讼算是最为重要和活跃的一 个了。1 9 6 6 年联邦最高法院修改了上述联邦地区法院民事诉讼规则的第2 3 条。规定了集团诉讼的“前提要件”和“维持要件”；同时详细规定了法院应予 以审查的事项和对集团成员在诉讼程序上的一系列保障制度，确定了两个程序， 一个是通知缺席的集团成员的程序，另一个是对代表人的充分性进行审查的程 序。这次修改扩大了集团诉讼的适用范围和法官对案件的裁量权，旨在使这一诉 讼制度更具灵活性和可操作性。 在最初的几十年中，集团诉讼在被视为是向经济上的弱势当事人提供司法 正义和保证司法经济的制度，人们对之抱有极大的热情。1 9 6 6 年，联邦地区法 院民事诉讼规则第2 3 条经历了重大修改，以期最大限度发挥这一制度的上述 功能。然而，自从1 9 6 6 年联邦地区法院民事诉讼规则的第2 3 条被重写之后， 集团诉讼制度使得民事诉讼的诉讼规模发展到出乎所有人意料的程度。法律职 业者试图将这一制度运用于尽可能多的领域，而更重要的是，此类诉讼所涉及的 问题与传统的、一对一的诉讼有着根本性的不同，其所涉及的问题往往已经超出 了私人间经济利益纠纷或侵害私权利的救济，而更多的涉及到社会的、民权的、 政治的范畴。集团诉讼制度逐渐演变成了推动社会改革的有力武器。然而，由集 团诉讼引发的一个出人意料的现象是：律师们从此类诉讼中获取了前所未有的巨 大收益，而与此同时，许多公司却被迫宣告破产。对此，集团诉讼的倡导者们鼓 吹人们运用联邦地区法院民事诉讼规则的第2 3 条的规定，通过诉讼的方式 来改变社会和经济上的不公，而反对者们则声称集团诉讼制度已经被贪婪的律师 们操纵到了失控的地步。 集团诉讼制度的立法初衷是为了使众多势单力孤的受害者能够有寻求法律 经济的机会，同时也是出于司法经济的考虑，然而美国历史上的历次诉讼程序改 革都表明，那些制度设计往往服务于与立法初衷不同的目的。美国在1 9 3 8 年以 联邦地区法院民事诉讼规则统一了联邦法院民事诉讼程序，并在6 0 至7 0 年代对这些规则进行了一系列重大改革，集团诉讼制度便是其中之一。这些改革 的最初目标都不外乎司法正义与司法经济，但事实上，通过集团诉讼案件确认 的权利和损害赔偿责任的无限扩大反而刺激了诉讼的进一步增长。以权利主张为 名而获取利益的诉讼是从消费者权益纠纷和人身伤害的损害赔偿诉讼开始；逐步 以医疗失当( m e d i c a lm i s c o n d u c t ) 诉讼横扫了医疗界；以产品责任诉讼席卷了 制造业；以性别、年龄歧视等诉讼威胁着劳动市场。 今天，“诉讼爆炸”在美国已成为令人深感忧虑的社会问题。数量激增的 诉讼及其运作机制已对这个国家的社会生活产生了如此深刻的影响，以至于诉讼 竞成为美国社会的个象征。诉讼爆炸一书的作者o l s o n 这样批判道：“尽管 美国社会有许多成功之处，我们的民事诉讼制度却是一种可笑的失败，以其昂贵、 恶毒和不合理耻笑于世界。美国的诉讼爆炸已经浪费了极大的财富，使许多令人 尊重的职业蒙受耻辱，它毁掉有价值的企业，并且给破碎的家庭带来无尽的痛 苦。”3 由于可能得到巨额的诉讼回报，集团诉讼业务也吸引了最优秀的律师和 大规模的诉讼投入，一些律师专门关注一些可能存在问题的潜在案件，恶意兴讼 以谋求高额的律师费，批评者把此种起诉称为“合法化的勒索”( 1 e g a l i z e d b l a c k m a i l ) ；4 而另一方面，真正的受害者却没有得到足够合理的赔偿。有研究 数据表明，以和解的消费者集团诉讼为例，被告向集团成员支付的赔偿金从5 7 5 美元到1 4 7 8 8 9 美元不等，而这些案件的律师费则从5 8 万美元到1 1 2 8 8 万美元 不等。一些案件中，律师团的费用大大超出了所有原告集团成员获得的赔偿金的 总和。5 在另外一些类型的大众侵权案件中，例如环境污染侵权案件，工业事故 侵权案件等，有理由相信，受害者如果单独提起诉讼的话，也许能比以和解告终 的集团诉讼获得更好的赔偿。 我们回顾过去几十年问在美国最具重大影响的民事案件，往往发现其中相 当部分是集团诉讼案件。例如石棉案，烟草案，乳房移植，女性节育手术等等。 这些案件之所以具有重要意义，不仅是因为它们涉及到人数众多的受害者，更是 因为此类案件的判决结果会很大的影响那些受害者未来的生存状况。自然的，此 类诉讼引发了许许多多程序上和宪法权利上的问题。比如说，这类案件的审理能 否兼顾公平和效率? 怎样的制度设计才能保证那些出庭的原告代表 ( r e p r e s e n t a t i v ep l a i n t i f f ) 能充分的代表他们背后数量巨大的原告团体( p l a i n t i f f g r o u p ) ? 又比如，由于集团诉讼要耗费大量的时间和精力，很多案子一拖就是 好几年甚至十几年，这种情况下，财大气粗的被告方( 通常是些大公司) 往往有 可能勾结原告的律师，谋求以和解的方式了结诉讼。那么，法院怎样才能确保那 些以撤诉或和解告终的集团诉讼案件并未牺牲原告方的利益而使被告和代理律 师们获益? 由此又引出了集团诉讼制度中最具争议的另一个问题，即法院( 或者说法 官们) 在这个诉讼制度中扮演着怎样的角色。我们知道，美国是三权分立的国家， 政府行使行政管理的权利，国会行使立法权，而法院则是裁判诉讼争议的司法机 构。法官是关起门来审案子的，所谓不告不理，否则有干涉政府和国会权力的嫌 疑。而集团诉讼制度则把法院推上了政策制定的舞台，法院不再像原先那样只负 责处理对具体案件的法律适用而把涉及公共政策的问题留给行政机关和立法机 关。法官们通过一系列重要的判决，不但改变了产业界的行为方式，更推动了社 会福利等方面的变革。在某种程度上，法官们行使者本该由政府或国会来行使的 职责。 从9 0 年代起，大规模复杂的大众侵权诉讼猛增，高额的诉讼费用和赔偿金 使很多公司以破产告终；胜诉酬金的扩大诱使律师一次又一次地把一部分制度滥 用，诉讼不再是当事人的最后的手段，而成为律师的第一需要。人们认识到了这 - n 度所带来的负面效应：它提高了诉讼的复杂性和处理难度，增加了单个法院 的工作负担；它对律师与当事人之间的关系提出了新的问题；集团诉讼在实际运 作中会迫使被告和解，以避免遭受高额损害赔偿判决的可能性，同时也增加了恶意 诉讼的可能性，等等。人们开始重新审视这个制度并就改革方案展开激烈的争论， 一些学者认为它破坏了对抗制的法律传统并使美国的法院不甚重负，商业界把它 视为恣意横行的巨兽，而普通的美国人似乎把它视为贪婪的律师们的发明。 在我国，对引入集团诉讼制度的呼声主要来自律师界和证券领域，有人甚 至把它视为规范中国股市的唯解药。但是2 0 0 2 年1 月1 5 日最高人民法院关 于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知和2 0 0 3 年1 月5 日最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的 若干规定中均未采纳这一制度。通知第四条规定：“对于虚假陈述民事赔偿 案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的 形式受理。”而规定则以四个条文对如何进行共同诉讼作了较为明确的规定， 即人数确定的代表人诉讼，而不是人数不确定的代表人诉讼。6 对此，最高人民 法院副院长李国光的解释是：规定要求采取单独诉讼和共同诉讼这两种诉讼方 式，因单独诉讼( 包括共同诉讼) 参与人相对固定、案情相对简单，赔偿责任和赔 偿数额较易确定，故而是可行的。至于集团诉讼，由于诉讼参与人数可能众多， 情况会很复杂。特别是各个当事人买入、卖出股票的时间、数量、价位均会有所 不同，目前难以通过集团诉讼的方式来解决。同时，以集团诉讼的方式处理也容 易影响审判工作顺利进行，对证券市场秩序和社会的稳定易产生较大影响。7 但 最近中国学证监会主席尚福林表示，“十一五”期间我国将继续推进和完善资本 市场的基础性制度建设，其中一些诸如集团诉讼等保护投资者利益的根本性制度 有望得以建立。s 无论在其发源地美国还是其他国家，集团诉讼制度一直以来都被激烈地争论 者，许多问题尚无定论。本文只是通过对这一制度的法理分析，来为更深入的思 考和讨论打开一扇窗。集团诉讼使得法院成为了政策的制定者这是至关重要 的一点，因为这项功能在其他的国家可能会产生负面的社会效应。每个国家的具 体法律制度，法律传统、社会阶级状况都不尽相同，因此，把这- - n 度放在不同 情境下考察，会得到不一样的答案。 第二篇集团诉讼制度概述 ，集团诉讼制度概念解析 密尔松 现代社会的典型特征之一就是社会交往的广泛性和高频率性，由此带来经济 纠纷的复杂性和频繁性，群体性纠纷由此伴生出现。由于诉讼空间的有限性，无 法同时容纳众多的诉讼主体，但为了一并解决众多当事人与另一方当事人之间的 利益冲突，简化诉讼程序以达诉讼经济的目的，民事诉讼程序有必要设计群体性 纠纷解决机制。群体诉讼是为解决多数人纠纷所设计的一种当事人诉讼制度。诉 讼当事人一方或双方人数众多时，即使当事人间在法律或事实上有牵连关系，这 个诉讼群体也并不构成一个固定的组织，所以无法将其视为一个法人实体来进行 诉讼。又由于一个诉讼空间无法容纳这么多的诉讼主体，为了一并解决众多当事 人与另一方当事人之间的利益冲突，达到诉讼经济的目的，民事诉讼就有必要建 立群体性纠纷解决制度。 而如何建立解决这一众多当事人纠纷的诉讼制度，各国采取了不同的途径， 美国将人数不确定但各个人所具有同一事实或法律关系的当事者拟制为一个群 体。群体中的一人或数人提起诉讼视为代表整个群体所提起，判决效力扩及群体 中的每个个体。日本和我国台湾地区则是扩大原有同诉讼制度的适用，并通过当 事人适格的扩张，在任意的诉讼担当理论基础上，由全体共同诉讼选出能够代表 他们的当事人，通过委托授权使多数人诉讼通过选定的当事人进行；德国则将具 有共同利益的众多法律主体提起诉讼的权利”信托”给具有公益性质的社会团体， 由该社会团体提起符合其章程、设立目的的诉讼。判决是针对该团体及其被告作 出的，有利判决的效力间接地惠及于团体的成员，产生“事实上的既判力”。我 国的民事诉讼法上没有“集团诉讼”的概念，只有关于“代表人诉讼”的规定。在学 理上和实务界，两者都是关于人数众多的诉讼的描述，除此之外，还有群体性诉 讼、集团诉讼、多数人诉讼、代表人诉讼、集体诉讼、共同诉讼、团体诉讼等等 语词。3 美国的集团诉讼制度源于英国1 2 、1 3 世纪的衡平法。经过几个世纪的演变， 集团诉讼从形式到内容都有了丰富和发展，其概念也逐渐从立法规则和判例中被 抽象出来。现在一般把集团诉讼定义为”在法律上允许一人或数人代表其他具有 共同利害关系的人提起诉讼，诉讼的判决对所有共同利益人有效”。日本民事 诉讼法学家谷口安平在对集团诉讼进行详细的考察之后认为：“集团诉讼就是一 种许可集团中的一人或数人起诉或被诉的制度。美国的集团诉讼是指个或数个 代表人，为了集团成员全体的、共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。法 院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团成员具有约束力，而且对那些 没有参加诉讼的主体，甚至对那些根本料想不到的主体，亦具有约束力。” 集团诉讼在诉讼程序的每个阶段每个组成部分都有自己的特殊性，而不仅仅 是一种当事人制度。它适应了现代社会解决纠纷并具有对群体性纠纷予以救济的 功能，成为一种现代诉讼形式。按照英美法诉讼中一般的规则，在诉讼中，那些 并没有被指定的当事人，或者也没有通过送达传票程序成为当事人的人，是不受 法院判决的约束的。但这项规则有一例外，即在有关“集体”或派有代表参加的诉 讼中，虽然一个集体中只有几个成员是该案当事人，但是法院所作判决，对那些 不是当事人的其他成员，或被当事人所代表的人仍有拘束力。 在通常的诉讼中，诉讼当事人一方或双方人数众多时，即使当事人之间在法 律或事实上有牵连关系，这个诉讼群体不能构成一个固定的组织，因此无法将其 视为一个法人实体来进行诉讼。但一个诉讼空间通常无法容纳如此多的诉讼主 体，因此，为了一并解决众多当事人与另一方当事人之间的利益冲突以达到诉讼 经济的目的，民事诉讼建立了集体纠纷解决制度。按照美国的集体诉讼法律，人 数不确定但各人具有的同一事实或法律关系的当事者拟制为一个群体。群体中的 一人或数人提起诉讼即视为代表整个群体提起，判决效力扩及群体中的每个个 体。也就是说，集团诉讼的出现，使在实体法领域根本不能以一个组织或团体名 义进行民事活动的多数，为了诉讼的目的而集合为一体，这个集合体则取得诉讼 当事人的资格。 集团诉讼这种诉讼形式，允许一个或个以上的人，为其自己和其他认为具 有类似受害受损的人起诉或应诉，而对法院和当事人来说，这是处理存在共同利 益案件的一种高效而经济的方法。现代集团诉讼制度要求维护未出庭当事人的 合法权益、监督和控制诉讼全过程、制衡各方关系和利益、管理和驾驭复杂事物， 使法官的角色从消极适用法律的裁判者变成积极解释法律的探知者，法官以专业 技术精英身份对社会事务作出法律裁判的同时，也使法院直接走上了法律创制的 舞台。但批评者认为，集团诉讼程序繁杂、耗资巨大、费时长久、管理困难、影 响面较大，法院似乎过多处理了应当由立法部门或行政部门处理的公共政策问 题，批评者们更对集团诉讼的效用提出质疑。 而支持者们则认为，集团诉讼制度存在的合理性表现为，其解决了现代民事 纠纷中存在的“小额多数”的”易腐权利”的救济问题，任何消费者、投资者都可 以对产品质量和权利中存在的侵权或瑕疵等提起诉讼，而不是只计算明确起诉的 原告诉讼受理费的减免；律师代理费的胜诉提成方式促进了受害者权益的保护和 对违章违规者的制裁。如果说在着眼于行政监管的证券法中强调民事责任的承担 是一种”公法私法化”的表现，那么，集团诉讼制度天然具有的判决扩张力则带有 一定的公益性质，是一种”私法公法化”的特征。同时，集团诉讼虽然耗费了一定 的社会成本但相对于”小额多数”群体的全体参加来说，社会成本和诉讼成本不 是提高了而是大大降低了。在证券市场中，如果会计师、审计师被要求担任民间 ”经济警察”的角色，那么，在集团诉讼中的律师便具有”私设检察官”的性质。 在美国，1 8 4 8 年在纽约州民事诉讼程序立法时获得确认，但规定十分简略 并基本上作为共同诉讼对待，1 9 3 8 年美国制定联邦地区法院民事诉讼规则 时，还将集团诉讼当作共同诉讼来处理，其法定的类型较少，适用也不够广泛。 1 1 集团诉讼在美国受到较大发展并引起广泛关注的是在2 0 世纪6 0 年代，在实 践中出现了一批典型的集团诉讼案件，法官们也十分成功的处理了这些案件，在 此基础上，1 9 6 6 年联邦最高法院修改了联邦地区法院民事诉讼规则第2 3 条， 使集团诉讼制度得到了完善，7 0 8 0 年代美国集团诉讼案件数量猛增，自9 0 年代 以来，美国的集团诉讼案件总量有所下降，但美国等国以消费者权益保护诉讼、 产品责任诉讼、反垄断诉讼、环境保护诉讼、巨灾索赔诉讼、人权保护、反对种 族歧视和恢复被侵犯公民权利诉讼为主的集团诉讼案件得到了迅速增加，成为潮 流。 二，美国集团诉讼立法的历史梳理 美国集团诉讼制定法( 立法例) 大致上分为五种，相互存在一定的联系。 其一，根据衡平法上的救济制定的集团诉讼规则。其二，以1 8 4 8 年菲尔德法 典作为民事诉讼的规则。其三，以1 9 3 8 年颁布的联邦诉讼规则第2 3 条作 为集团诉讼规则。其四，以1 9 6 6 年联邦地区法院民事诉讼规则第2 3 条作为 集团诉讼规则，该条前两款列举了集团诉讼的条件，后三款规定了指导法院怎样 处理集团诉讼的方式。第五种立法例主要有两个：一个是1 9 7 5 年纽约州通过的 纽约州民事诉讼规则( n y c p l r ) ，“另一个是北达科他州和依阿华州采 纳的1 9 7 6 年制定的统一集团诉讼法( u n i f o r mc l a s sa c t i o ns t a t u t e ) 。这两 个立法较1 9 6 6 年的联邦地区法院民事诉讼规则更为复杂而详细，试图解决 在制度实践中出现的问题。 2 ( 一) 1 8 4 8 年以前的制度萌芽：从中世纪群体诉讼到现代的集团诉讼 布莱克法律词典将“集团诉讼”定义为“由一人或一小群人代表更大的 一群人所进行的诉讼。”1 3 通常认为，集团诉讼是允许一人或数人代表他们自 己或者那些声称受到同样侵害或以同样的方式被侵害的其他人而起诉或被诉的 制度。1 4 英美法上的集团诉讼来源于其衡平法，其雏形可见于1 7 世纪英国颁布的和 平法令( b i l lo f p e a c e ) 。1 6 7 6 年，英国采煤地教区的居民按照英国的传统习 惯必须将其所采集的煤向教士交纳“什一税”，于是维纽姆村的几名居民向衡平 法院提起诉讼，衡平法院作出废除该村居民向教士交纳“什一税”的传统习惯的 判决。该判决作出后，不仅对参加诉讼的几名居民具有法律效力，而且对当地教区 的全部居民具有法律效力。1 5 那时，各州根据原先的衡平法规则制定的集团诉 讼规则，在这种立法例下，集团诉讼只能在衡平法上适用而不能用于普通法。随 着衡平法和普通法的融合，这种方法现在已被废弃。 ( 二) 历史上的联邦衡平法规：s m i t h 诉s w o r m s t e d t 1 8 4 7 年纽约州成立了由戴维d 菲尔德为首的法律修订委员会，对纽约州的 法律规则，诉讼程序等进行“修正，改革，简化和精炼”。到1 8 6 5 年，该委员 会先后制定了民事诉讼法典，刑事诉讼法典，刑法典，民法典， 政治法典，统称为“菲尔德法典”。菲尔德法典简化了案件起诉和辩论等诉 讼程序，例如民事诉讼法第6 2 条规定，“取消普通法、衡平法案件之间以 及其诉讼形式之间的区分，此后民事案件中使用一种诉讼形式，以实施和保护私 权，矫正私犯。”“纽约州的菲尔德法典最早以立法形式规定了集团诉讼 制度，该法规定：“问题是多数人共同的利益：或者能够成为当事人的人数量众 多，并且不可能使他们全部出庭，而由一人或数人代表所有的集团成员的利益起 诉或被诉。”71 8 5 3 年美国联邦最高法院通过对s m i t hv s s w o r m s t e d t 一案，使 集团诉讼制度正式确立。1 8 在该案中，原告是一些美国南方卫理公会的教徒，他们代表自己及教派中的 其他成员对被告提出了指控，要求从一项名为b o o kc o n c e m 的基金中按份额获 取收益。这一基金存在于辛辛那提市，主要由房屋、机器设备以及书籍等实物组 成，总价值约为2 0 万美元。 原告在起诉状中告诉我们在1 8 4 4 年以前美国有一个名为卫理公会的由民间 自发成立的非营利性的宗教组织，在全美各地拥有百万以上的成员。这个组织的 最高议事机构被称为全会( g e n e r a lc o n f e r e n c e ) ，而在全会之下则还有着各地的 年会f a n n u a lc o n f e r e n c e ) 作为分支机构。美国卫理公会的所有成员都必须遵守 一些共同的道德原则及组织纪律，原告在起诉状中提到的卫理公会的原则和纪 律书就是一份全面体现了这个教派的宗旨与诉求的纲领性文件。 原告在起诉状中还详细的向我们阐述了本案发生的缘由，这主要是由于美国 卫理公会中的南方成员与北方成员在蓄奴问题上意见的分歧而引发的，双方在这 根本问题上的针锋相对严重影响了教派内部的团结，结果终于导致了美国卫理 公会后来的分裂。 美国卫理公会于1 8 4 4 年5 月在纽约召开了一次特别全会，专门商讨解决教 派内部分歧的办法。会上经四分之三的与会人员投赞成票通过了一项一揽子决 议，授权那些蓄奴卅i 的年会举行投票来自行决定是否有必要将统一的卫理公会组 织以南北为界进行划分。该一揽子决议还包含了其它l1 项共识，主要是针对卫 理公会财产的分害0 规定了具体的操作办法。此后不久，南方各蓄奴州的年会即根 据全会决议组织了投票自决，结果是一致要求脱离原来的美国卫理公会而另行成 立具有自主权的南方卫理公会，于是美国卫理公会便正式宣告分裂为南北两个独 立组织。由于美国卫理公会的基金都是由其成员自愿捐献的，所以一旦分裂成为 事实之后，南方卫理公会的成员纷纷要求取回自己的财产，一时间由此引发的纠 纷在各地接连不断的出现。 本案的原告就是这样一些南方卫理公会的成员，他们声称自己以及其他约 1 5 0 0 名客座牧师的个人动产或不动产遭到了北方卫理公会的侵占，因此要求法 院将这部分财产判还给他们。原告在本案中起诉的被告为北方卫理公会的成员， 他们都与据称遭侵占的财产有直接的利益联系，其中有两人还是原先卫理公会基 金的实际管理者。 本案的当事人双方对上述的事实情况并无太大争议，被告也承认了原告的陈 述基本属实，双方的分歧主要集中在对于这些事实情况的理解上，因此本法院对 此案的讨论就将根据上述已认定的事实展开。 被告方的律师提出了一项反对意见，认为本案双方当事人的组成均不恰当。 对此法院认定该反对意见是缺乏法律依据的。普通法在这问题上的原则立场是 十分清晰的，当涉案的当事人人数众多且诉讼目的一致时，他们中的一些人可以 代表自己及其他当事人提出起诉，并且他们所针对的被告也可以是众多涉案当事 人中的一部分，只要这些人能够代表其他人的共同利益。此外，大法官s t o r y 在 其名著( ( e q u i t yp l e a d i n g s ) ) 中针对普通法上的起诉原则提出了例外情形，”它们 是： ( 1 ) 争议事关共同或普遍的利益，并且出现了牵涉到整体利益的一起或数起诉 讼； ( 2 ) 当事人出于公共或私人目的形成了个自愿性质的联合体，并且那些提出 起诉或进行抗辩的人被认为能够代表整体的利益和权利时： ( 3 ) 当事人的人数极其众多，并且尽管他们可能具有各自的及不同的利益，但 允许他们全部出庭非常不现实时。 在这里应该补充一下的是，在s t o r y 大法官描述的后一种情形当中，尽管当 事人各自的权利和利益可能是存在区别的，但在诉讼文书中一定要能反映出当事 人权利和利益的共同点，才能支持起有效的诉讼。举例来说，如今的法院都会允 许在诸如确认磨坊所有权一类的诉讼中由地主同时起诉多个佃户，或是反过来由 某些佃户代表他们自己以及其他所有佃户起诉地主。不过在所有上述例外能被允 许的案件里，我们必须小心翼翼的顾及到提起诉讼的当事人是否适于代表整体的 权利和利益，这是保证此类案件能够得到公正审理的重要因素。 当涉案的当事人在人数上极其众多时，他们的权利和责任将极易受到死亡等 各种因素的影响从而产生变化及波动，因此这种巨大的不便在现实中时常导致诉 讼的最终流产。正是为了避免正义由于操作上的困难而丧失，一些法院会通过衡 平的途径来允许一部分的当事人代表整个的涉案群体，并且这部分当事人获得的 判决将平等的适用于那些未出庭的当事人。这种代表制的诉讼模式已经在实践中 得到了良好的检验，我们发现无论出庭与否所有涉案当事人的利益都能因此而得 到有效的维护。本案的事实再次印证了这种诉讼模式的积极意义和作用。本案的 原告代表了将近1 5 0 0 个利益相关者，而被告代表的人数还要翻番。如果我们强 制性的要求这些被代表的每一个人都必须亲自到庭的话，那由此而带来的沉重负 担无疑等于是在变相的拒绝受理此案。这种代表的权利当然也会受到当事双方的 质疑，理由可以是确定当事人过于困难，或是确定后的当事人情况变化太多。 现行的加州民事诉讼法第3 8 2 条就是将菲尔德法典作的其程序法规则的 州所遵循的类似于衡平法的方法的规定。2 0 在这种立法例下，集团诉讼在衡平 法和普通法上都能适用。 ( 三) 1 9 3 8 年的联邦地区法院民事诉讼规则第2 3 条 1 9 3 8 年的联邦地区法院民事诉讼规则打破了集团诉讼只适用于衡平法 救济的传统而将之扩大到普通法救济的领域；并规定了能够适用集团诉讼的案件 类型。使那些受到较小的侵害而无法通过单独提起诉讼或其他途径获得救济的人 有了能获得赔偿的机会。当时主要是针对数额较小的消费者权益纠纷，这种案件 中单个受害的损失较小，但由于受害者人数众多，损害总数巨大。此时，如果每 个受害者单独就自己所受的损失额提起诉讼将完全得不偿失。在传统的诉讼制 度下，这样的权利侵害实际上就不可能得到救济。集团诉讼制度允许某些当事人 未经其他受害者的明确授权而代表他们提起诉讼，并要求赔偿整体上所遭受的损 失。这样，诉讼的金额成为巨额，当事者可以通过成功报酬制度聘请优秀的律师 作代理，在充分准备的前提下进行诉讼，挽回损失。因此有人把集团诉讼有时被 称为“消费者诉讼”。2 1 根据该规则规定，适用集团诉讼必须符合“合并的不 可能”、“代表的充分性”、“具有共同问题”；并且符合规定的三种案件类型 之一。现在联邦法院已不再适用之。 ( 四) 1 9 6 6 年对联邦地区法院民事诉讼规则的修改 1 9 6 6 年联邦最高法院修改了上述联邦地区法院民事诉讼规则的第2 3 条， 规定了集团诉讼的“前提要件”和“维持要件”；同时详细规定了法院应予以审 查的事项和对集团成员在诉讼程序上的一系列保障制度。修改后的联邦地区法 院民事诉讼规则确定了两个程序，一个是告知缺席的集团成员的程序，另一个 是对代表人的充分性进行审查的程序。这次修改扩大了集团诉讼的适用范围和法 官对案件的裁量权，旨在使这一诉讼制度更具灵活性和可操作性。在经历了1 9 6 6 年的重大修改之后，第2 3 条又分别在1 9 8 7 年和1 9 9 8 年被修改。现行的联邦 地区法院民事诉讼规则第2 3 条从( a ) 到( f ) 共6 款。前两款是对适用集团 诉讼的前提要件和维持要件的规定，随后三款是关于法院如何管理此类案件的规 定，最后一款( f ) 则是对案件上诉的规定。2 2 ( 五) 联邦立法联邦地区法院民事诉讼规则第2 3 条 第2 3 条( a ) 规定了集团诉讼的四项前提要件( p r e r e q u i s i t e s ) 。即： ( 1 ) 集团人数众多，以至于所有集团成员共同进行诉讼成为不可能。( 2 ) 集团的所 有成员有共同的法律问题或事实问题。( 3 ) 集团代表所提出的请求或抗辩具有 典型性。( 4 ) 集团代表能够公正和充分地保护集团的利益。 一项集团诉讼得以成立，除了必须符合2 3 ( a ) 的全部四项前提要件之外， 还必须符合2 3 ( b ) 的三项维持要件( c l a s sa c t i o nm a i n t a i n a b l e ) 的一项。这三项 维持要件是： ( 1 ) 如果集团个别成员单独起诉或被诉讼，将导致以下危险： ( a ) 对集团个别成员所作的不一致或不同的判决，将对集团的对方 当事人导致相互矛盾的行为标准； ( b ) 对集团个别成员所作的判决，从事实上看将处分那些没有作为 该判决的当事人的其他成员的利益，或在实际上损害并妨碍集 团其他成员保护其利益的能力。 ( 2 ) 集团的对方当事人以普遍适用于整个集团的理由，实施或拒绝实施某 种行为，因此，需要向集团整体作出恰当的最终的禁令性或者相应的 宣告性补偿办法。 ( 3 ) 法院认定集团成员共同的法律问题或事实问题较之仅影响集团个别 成员的任何问题占主导地位，并且以集团诉讼的方式将比其他方式更 利于对争议进行公正、有效的判决。法院应审查如下事项： ( a ) 整个集团成员的利益是否包括那些个别成员在单独诉讼中提 出起诉的抗辩的利益： ( b ) 由集团成员起诉或被诉，并已经开始进行的诉讼争议的性质 和诉讼进行的程度； ( c ) 集团成员是否愿意将请求集中到一个特定的法院进行审理； ( d ) 在集团诉讼审理过程中可能遇到的困难。 第2 3 ( b ) 的规定使得集团诉讼条件被分为三类。符合第2 3 ( b ) ( 1 ) 的是 必要的集团诉讼，即强制合并诉讼的扩大。符合第2 3 ( b ) ( 2 ) 的是寻求禁令 的集团诉讼。其代表性案件是有关民权的诉讼，例如被诉方被指控非法对某集团 实行种族歧视，而该集团的成员无法明确计数。2 3 ( b ) ( 3 ) 规定的案件是最具 争议的。这类诉讼实质上是任意的诉讼合并的扩大，对这类案件的确认需由法官 审查认定。在修订这款规定的时候，它主要是用来使单独损失较少但人数众多的 消费者能通过诉讼获取赔偿，但是后来大量的大众侵权案件也通过这个条款成功 的提起了集团诉讼。 另一种分类方式是将集团诉讼分为“真正的集团诉讼”、“混合的集团诉讼” 和“假想的集团诉讼”。在“真正的集团诉讼”中，集团成员间有共同的、不可 分割的利益，他们在利益上的联合就像有限合伙企业的合伙人之间、夫妻共同财 产制下的丈夫与妻子之间一样；在“混合的集团诉讼”中，集团成员们共同享有 财产上权益，其利益虽不是共同的，但争论点都在共同的诉讼标的物上；在“假 想的集团诉讼”中，仅有共同的问题即可以确定集团诉讼，集团成员之间的联系 比较松散，法院判决只约束那些同意参加诉讼的集团成员，如果集团诉讼当事人 一方败诉，那么判决只对已知的当事人发生约束力。 第2 3 ( c ) 规定，一旦有人要求启动集团诉讼程序，法院应尽速就是否同意 进行集团诉讼作出裁定。法院的这种裁定可以是附条件的，在案件审理终结以前， 法院可以变更或修改该裁定。如有必要，法院也可以决定将一个集团诉讼划分成 更小的集团，分别作为集团诉讼处理。 为了防止诉讼代表人和集团律师在诉讼中损害集团成员的权利，第2 3 条( e ) 款对集团诉讼的撤诉与和解做出了专门的规定，即：未经法院批准、或者未将拟 议中的撤诉或和解方案告知法院指定的应该告知的所有成员、并为集团成员提供 法庭听证的机会之前，集团诉讼不得撤诉或者进行和解。法院在批准集团诉讼的 和解方案前，要召开昕证会听取所有对和解协议的质疑。“在确认和解协议符 合集团成员最大利益的情况下，法院方可批准集团诉讼的和解。而第2 3 ( f ) 是 对案件上诉的规定，此款为1 9 9 8 年新增的规定。 此外，1 9 6 6 年的修改还新增第2 3 1 条对股东派生诉讼作出专门规定。1 9 8 7 年又对该条作了一些技术性调整。依据美国派生诉讼制度的规定，派生诉讼既适 用于股票上市公司的集团诉讼，也适用于封闭式公司的小股东的维权诉讼行为。 第三篇集团诉讼的构成要素 一，集团诉讼要素概述 一一霍姆斯 除损害赔偿诉讼之外，集团诉讼的判决有的只采用禁止或宣告判决等救济 形式。所以集团诉讼既可以是损害赔偿之诉，也可以是请求法院判令作为或不作 为之诉；还可以是法院宣告当事人权利的判决，并不附加其它补救。原告一方人 数众多的，可采用集团诉讼形式，被告一方人数众多的，也可采用集团诉讼形式。 法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团具有约束力，而且对那些没 有参加诉讼的主体也具有约束力。集团诉讼在诉讼程序的每个阶段都有自己的特 殊性，而不仅仅是一种当事人制度。它适应了现代社会解决纠纷并具有对群体性 纠纷予以救济的功能，成为一种现代诉讼形式。 人数众多而成为一个”集团”，是出于诉讼程序技术拟制的结果。在实体法上， 这个”集团”是不具有民事主体资格的。尽管”集n ( c l a s s ) ”不能作为个民事主体 而存在的，但是由于程序的拟制，它在诉讼法上被确认，仍然被赋予一种独立的 诉讼主体资格。集团作为诉讼主体，其诉讼权利能力自代表人以集团的名义起诉 并被法院认可时而存在。也就是说，”集团”资格是司法权赋予的，这在大陆法国 家是难以做到的，但是英美国家十分尊重司法能动性，通过判例形成。比如英美 法上的n 法人”资格也是最先由判例法拟制出来的。集团虽由司法程序拟制而成 立，但仍然要以成员间实体共同利益关系为基础。集团成员间应有同一事实或法 律问题，只要系同法律问题或事实问题而引起的争议，即使所涉及的民事主体 达到千人、万人、几十万人，”集团”也可成立。 但”集团”毕竟是因诉讼程序的需要而设，将随着程序的终结而自动消亡，所 以它不大可能像和”法人”那样从被拟制走向被广泛承认为一种”实在”。法人则持 久性地具有独立地具有独立权利主体资格和诉讼资格，法人的独立人格为公司的 面纱( t h ev e i lo f i n c o r p o r a t i o n ) ，这层面纱把股东与公司分开，并保护股东免受债 权人的直接追索，股东的主要责任是对公司负有出资的义务。 而”集团“的利益 是众多的当事人利益的总和，当事人之间的粘连性表现为是具有同一的法律或事 实问题，诉讼代表人的法律问题或事实问题又具有典型性，判决对集团的成员生 效，判决对”集团”本身并不存在生效的问题。所以”集团“并不是”抽象”的团体， 而仅仅是诉讼拟制的结果。所以有学者认为，集团诉讼中的集团也是诉讼当事人， 是民事诉讼主体与民事主体分离的结果，集团诉讼的出现，使在实体法领域无法 以一个组织或团体名义进行民事活动的众多成员，为了诉讼的目的而集合为 体，这个集合体则取得诉讼当事人的资格。 集团成员人数众多这一特征，决定了在集团诉讼中不可能让所有集团成员都 参加到诉讼中来直接行使诉讼权利、承担诉讼义务。如果全部成员都到法庭进行 诉讼，一一向法院陈述权利主张及事实，并进行辩论，那么集团诉讼将无法进行。 因此，将各个具有相同利益的”集团成员”的诉讼请求被集中起来，由代表人向