（诉讼法学专业论文）我国民商事仲栽制度诉讼化问题研究.pdf

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同，以及仲裁与诉讼在立法上的借鉴与互补，司法上的支持与监督的互动关系。 第三部分仲裁制度诉讼化的表现、危害及其原因分析。在这一部分中，笔 者首先对仲裁诉讼化的含义进行了界定，接着详细地阐述了在仲裁程序中、仲 裁员制度中、仲裁裁决中以及仲裁司法监督制度中存在的诉讼化现象。最后， 笔者对仲裁诉讼化的危害进行了简要的阐述，并且对仲裁制度诉讼化的原因进 行了深刻地剖析。 第四部分克服仲裁制度诉讼化的对策。在此部分中，笔者首先提出了要想 完善仲裁制度以及防止仲裁制度的诉讼化，就必须要树立现代化的仲裁理念， 坚持仲裁自主性的原则。其次，笔者针对上一部分中总结的仲裁制度中出现的 诉讼化现象提出了具体的克服对策。 关键词：仲裁诉讼诉讼化克服对策 a b s t r a c t a b s tr a o t a r b i t r a t i o ns y s t e mi sa ni m p o r t a n ts y s t e mt os o l v ec i v i la n dc o m m e r c i a ld i s p u t e s i nm o d e ms o c i e t y w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fe c o n o m y , c h i n e s ea r b i t r a t i o n s y s t e mg r o wg r a d u a l l y i ta l r e a d ym a d er e m a r k a b l ea c h i e v e m e n t s a tt h es a m et i m e ， m a n yw e a k n e s s e so ft h e i r i n h e r e n th a se x p o s e dg r a d u a l l y c u r r e n t l y , a r b i t r a t i o n p r o c e e d i n g s i sm o r ea n dm o r ec l e a r l y , s t r u g g l e dt om a k et h ed e v e l o p m e n to f a r b i t r a t i o n a r b i t r a t i o np r o c e e d i n g so ft h ea r b i t r a t i o nl o s tn o to n l yi t so w nu n i q u e a d v a n t a g e s ，t h ei n c r e a s i n gc o n v e r g e n c eo f a r b i t r a t i o na n dl i t i g a t i o nh a sg r a d u a l l yl o s e t h ev a l u eo fi t si n d e p e n d e n te x i s t e n c e , t o o t o d a y , d i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s mo f s o c i a ld i v e r s i t yd e v e l o p e dt o g e t h e r , t h er e s u l t so ft h ea r b i t r a t i o np r o c e e d i n g sc a no n l y b eg r a d u a l l yr e p l a c e d s o ，h o wt or e v e r s et h ep h e n o m e n o no fa r b i t r a t i o np r o c e e d i n g s ， h o wc a np l a yi t sd u ev a l u e , b e c o m et h ea r b i t r a lj u r i s p r u d e n c eo f t h ei m p o r t a n ti s s u e s t h i sa r t i c l eh a sf o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ti st h eo v e r v i e wo ft h ea r b i t r a t i o ns y s t e m f i r s t l y , t h ea u t h o r d e s c r i b e dt h ec o n c e p ta n df e a t u r e so ft h ea r b i t r a t i o n ，d e t a i l e do ft h ea r b i t r a t i o na sa i m p o r t a n tw a yo fc i v i la n dc o m m e r c i a ll i t i g a t i o n f o rr e s o l v i n gd i s p u t e s ，i th a v e a d v a n t a g e so fa u t o n o m o u s ，n e u t r a l i t y , f l e x i b i l i t y , p r o f e s s i o n a l i s m ，c o n f i d e n t i a l i t y , e a s e ， i n d 印e n d e n c ea n de c o n o m i c s e c o n d l y , t h ea u t h o ra n a l y z e s t h el e g a ln a t u r eo f a r b i t r a t i o n ，a c c o r d i n gt o t h ec o m p a r a t i v eo ft h ei n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t yo nt h e t l l e o r e t i c a ln a t u r eo fa r b i t r a t i o nl a wa n da r b i t r a t i o ni nc h i n ao n ap r o f o u n da n a l y s i so f t h en a t u r eo ft h et h e o r y t h ea u t h o rc o n s i d e rt h a ta r b i t r a t i o ni sc o n t r a c t u a la n dj u d i c i a l n a t u r eo ft h ed o u b l ep r o p e r t y , a n dt h ec o n t r a c t u a ln a t u r eo fa r b i t r a t i o n i s s t i l l c h a r a c t e r i s t i c ，t a k et h el e a d i n gp l a c e t h es e c o n dp a r ti st h ec o m p a r i s o no fa r b i t r a t i o na n dl i t i g a t i o n i nt h i sp a r t ，t h e a u t h o rt h r o u g ht h er e l a t i o n s h i pb e t w e e na r b i t r a t i o na n dl i t i g a t i o n ，s u m m a r i z e st h e d e v e l o p m e n t o fr e l a t i o n sb e t w e e na r b i t r a t i o na n dl i t i g a t i o ne x p e r i e n c e o f n o n i n t e r v e n t i o nf r o mt h ea r b i t r a t i o np r o c e e d i n g s ，t ot h ee x c e s s i v ei n t e r v e n t i o no f a r b i t r a t i o n ，t os u p p o r tt h el o n gh i s t o r yo fa r b i t r a t i o n t h e na n a l y z e dt h es i m i l a r i t i e s a n dd i f f e r e n c e sb e t w e e na r b i t r a t i o na n dl i t i g a t i o n ，a n da r b i t r a t i o na n dl i t i g a t i o ni nt h e 玎 r e f e r e n c ea n dc o m p l e m e n t a r y i n t e r a c t i o n t h et h i r dp a r ti sa b o u tt h e t h i sp a r t ，t h ea u t h o rf i r s t l yd e f i n e dt h em e a n i n go ft h ea r b i t r a t i o np r o c e e d i n g s t h e n e x p l a i n e di nd e t a i li nt h ea r b i t r a lp r o c e e d i n g s ，t h ea r b i t r a t o rs y s t e m ，t h ea r b i t r a t i o n a w a r da n dt h ee x i s t i n gs y s t e mo fj u d i c i a ls u p e r v i s i o no fa r b i t r a t i o np r o c e e d i n g s p h e n o m e n o n f i n a l l y , t h ea u t h o rd e s c r i b e dt h eh a r mo fa r b i t r a t i o np r o c e e d i n g s b r i e f l y t h ef o u r t hp a r ti st h eo v e r c o m et h e s y s t e mo fa r b i t r a t i o np r o c e e d i n g so f c o u n t e r m e a s u r e s t h ea u t h o rf i r s t l yd e s c r i b e di no r d e rt oi m p r o v et h e a r b i t r a t i o n s y s t e ma n dt op r e v e n tl i t i g a t i o no fa r b i t r a t i o ns y s t e m ，i ti sn e c e s s a r yt oe s t a b l i s ht h e m o d e r ni d e ao fa r b i t r a t i o n ，a d h e r et o t h ep r i n c i p l eo fa u t o n o m yo fa r b i t r a t i o n s e c o n d l y , t h ea u t h o rp o i n to u tt h eo v e r c o m es t r a t e g i e so fa r b i t r a t i o np r o c e e d i n g s a r i s i n gi nt h ep h e n o m e n o nw h i c hw a ss u m m a r i z e di nt h et h i r dp a r t k e yw o r d s ：a r b i t r a t i o n ；l l i t i g a t i o n ；p r o c e s s u a l i s a t i o n ；o v e r c o m es t r a t e g i e s 目录 目录 摘要i a b s t r a c t i i 1 引言1 2 仲裁制度概述2 2 1 仲裁的概念与特征2 2 2 仲裁的法律性质4 2 2 1 国际社会中关于仲裁法律性质的理论4 2 2 2 我国关于仲裁性质的理论7 3 仲裁与诉讼之比较1 0 3 1 仲裁与诉讼关系的历史考察1 0 3 1 1 国际视野1 0 3 1 2 国内视野1 1 3 2 仲裁与诉讼之异同1 3 3 2 1 仲裁与诉讼的联系1 3 3 2 2 仲裁与诉讼的区别1 3 3 2 仲裁与诉讼的互动关系1 6 3 2 1 立法上的借鉴与互补关系1 6 3 2 2 司法上的支持与监督关系1 6 4 仲裁制度诉讼化的表现、危害及其原因分析2 0 4 1 仲裁诉讼化的含义界定2 0 4 2 仲裁制度诉讼化的表现：2 0 i v 目录 4 2 1 仲裁程序中诉讼化的表现2 0 4 2 2 仲裁员制度中诉讼化的现象2 2 4 2 3 仲裁裁决中诉讼化的现象2 4 4 2 4 仲裁司法监督制度中诉讼化的现象2 5 4 3 仲裁诉讼化的危害2 6 4 3 1 仲裁诉讼化违背了仲裁立法的初衷，背离了仲裁的本质2 6 4 3 2 仲裁诉讼化与仲裁的价值目标背道而驰2 7 4 3 3 仲裁诉讼化使仲裁文化与诉讼文化日益混同2 7 4 3 4 仲裁诉讼化可能使越来越多的当事人放弃仲裁2 7 4 4 仲裁诉讼化的原因分析2 8 4 4 1 导致仲裁诉讼化的直接原因2 8 4 4 2 导致仲裁诉讼化的根本原因3 0 5 克服仲裁制度诉讼化的对策3 2 5 1 树立现代化的仲裁理念坚持仲裁自主性原则3 2 5 1 1 仲裁自主性原则的重要性3 3 5 1 2 仲裁自主性原则在仲裁法中的体现3 5 5 2 克服我国仲裁制度诉讼化的具体策略3 7 5 2 1 对仲裁程序中诉讼化现象的克服3 7 5 2 2 对仲裁员制度中诉讼化现象的克服3 9 5 2 3 对仲裁裁决中诉讼化现象的克服4 1 5 2 4 对仲裁司法监督中诉讼化现象的克服4 3 6 结论4 5 参考文献4 6 致谢4 7 个人简历在学期间发表的学术论文与研究成果4 8 v 1 引言 1 引言 在人类历史发展中的不同阶段，人们对纠纷解决的要求和手段都不相同。 在人类社会的初期，社会纠纷相对简单化，人们通常通过私力救济来解决矛盾， 然而，随着社会经济的飞速发展，人们之间产生的矛盾也日益复杂化，矛盾双 方当事人无法通过自己的力量定分止争，因此，以国家公权力为强大后盾的诉 讼制度随之产生并逐渐发展壮大。但是，近年来，随着涉法涉诉信访案件的激 增，我们可以看出，通过诉讼程序不可能解决所有的纠纷。因此，为了减轻人 民法院的工作压力，最高人民法院于2 0 0 9 年7 月2 4 日印发了关于建立健全诉讼 与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见，该意见发布的主要目的在于 要充分发挥人民法院、行政机关、社会组织、企事业单位以及其他各方面的力 量，促进各种纠纷解决方式相互配合、相互协调和全面发展，做好诉讼与非诉 讼渠道的相互衔接，为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式，维护社会 和谐稳定，促进经济社会又好又快发展。在此意见的具体规定当中，首先提到 的就是要求大家认真贯彻执行中华人民共和国仲裁法和相关司法解释，最 大程度地发挥仲裁制度在纠纷解决方面的作用。以上规定充分地体现了国家对 于仲裁制度的高度重视。仲裁作为一种诉讼外纠纷解决方式，具有诉讼以及其 他诉讼外纠纷解决方式所不具备的优势特征。它不仅赋予了当事人充分的自主 性权利，还为人们提供了一个友好的氛围，使得当事人在这个相对和谐的氛围 中更加高效、快捷、经济地解决纠纷。然而，近年来，在仲裁制度的发展进程 中，却出现了一些诉讼化的现象，使得仲裁的本质属性逐渐丧失，而与诉讼日 益趋同，仲裁的作用没有得到有效地发挥。因此，为了顺应国家发展多元化纠 纷解决机制的目标，满足社会发展的需要，笔者认为很有必要对仲裁诉讼化的 问题进行深入研究，以期仲裁制度能够回归本位，充分地发挥其独特的优势魅 力，为社会的和谐发展做出应有的贡献。 在本文中，笔者试图对仲裁的概念、特征、法律性质、仲裁与诉讼的互动 关系、以及我国仲裁制度出现的诉讼化现象等问题进行了初步的研究。期望能 够为我国仲裁制度的发展与完善贡献自己的绵薄之力。 2 仲裁制度概述 2 仲裁制度概述 2 1 仲裁的概念与特征 在现代社会中，随着经济的飞速发展，各平等主体之间在进行社会交往的 过程中，不免会发生各种利益冲突，多种纠纷随之产生，极大地损害了人们之 间的和谐性。倘若这些纠纷得不到及时合理的解决，就可能会导致矛盾的进一 步激化，长此以往，势必会影响国家的长治久安。因此，为了解决日益繁杂的 社会纠纷，纠纷的解决方式也越来越受到人们的关注。仲裁作为一种诉讼外解 决民商事纠纷的重要方式，作用尤为显著。 仲裁，也可称为“公断 ，意指“在一个国家的法律许可或规定的范围内， 双方当事人在纠纷发生前或纠纷发生后达成协议，自愿将纠纷交给第三者 仲裁机构，按照一定的程序对纠纷做出裁决的一种活动。”“仲裁”二字从字 义上讲，“仲”表示地位居于中间，“裁”表示权衡、判断。由此可见，“仲裁 一词具有“居中公断 之意。此外，还有学者把仲裁的概念定义为：“仲裁是利 益冲突的双方当事人事先或事后以自愿为基础达成协议，将民商事纠纷交由第 三方处理并由其作出对利益冲突的双方当事人均产生约束力的裁判结论的一种 替代性纠纷解决方式。 通过对以上两个概念的对比分析，我们不难发现，关于 仲裁的概念在理论上并无争议，它们仅存在语言表述上的差别，而无本质上的 差异。 仲裁作为一种诉讼外解决民商事纠纷的重要方式，有以下主要特征。 2 1 1 自主性 自主性亦称自愿性，在当事人选择仲裁作为解决纠纷的方式时，必须充分 尊重双方当事人的意愿。这种自主性具体表现在以下几个方面：其一，在争议 发生之前或之后，当事人有权自主决定是否将其提交给仲裁机构解决。其二， 当事人有权自主决定将争议中的哪些事项交由仲裁机构解决。其三，当事人有 权自主选择将争议交由哪一个仲裁机构解决。其四，当事人有权自主选择仲裁 。仲裁的概念有广义和狭义之分。广义的仲裁包括国际公法争议仲裁、劳动争议仲裁、人事争议仲裁、农 业承包合j 川纠纷仲裁和民商事仲裁等；狭义的仲裁仅指民商事仲裁。本文采狭义之界定。 2 庭的组成形式、组成人员，以及仲裁案件的审理方式。其五，当事人双方还可 以通过协商确定仲裁地点、仲裁所适用的法律。 2 1 2 中立性 纵观世界各国仲裁立法，均把仲裁机构界定为民间组织，并且各仲裁机构 之间没有隶属关系。仲裁机构对争议的裁决权均来自当事人双方的授权。仲裁 机构作为第三方进行居中裁判，能够有效地防止不公正的、偏袒一方的不当裁 决行为，维护当事人的合法权益。 2 1 3 专业性 由于仲裁所解决的纠纷多涉及民商事领域，因此在处理案件的过程中，难 免会遇到法律适用以外的专业技术问题。例如，经济贸易、机械工程、交通运 输、电力通讯、医药卫生等等。因此，在仲裁机构中，担任仲裁员的有一部分 均是各行各业的专家，可供当事人自主选择。这样就为及时、公正、合理地解 决纠纷提供了有效地保证。 2 1 4 保密性 当事人双方提交仲裁机构裁决的争议属于民商事纠纷，这就意味着在仲裁 的过程中难免会触及当事人之间的商业秘密。因此，纵观世界各国的仲裁立法， 仲裁都以不公开审理为原则。此外，“实行协议仲裁制度的国家的有关仲裁立法 和仲裁规则基本上都规定了仲裁员以及相关人员的保密义务。乜1 这样就有效的 保护了当事人之间的商业秘密以及隐私。 2 1 5 缓和性 在人们的经济交往中，不免会产生各式各样的纠纷，在争议产生之后，当 事人都希望能通过一种和谐、友好、公正的方式来解决，特别是在涉及到民商 事纠纷时，当事人都愿意提交仲裁裁决，这就是由于仲裁具有诉讼所没有的缓 和性特征。在仲裁程序中，当事人可以通过协商自主选择仲裁员等等，这些自 主性的赋予不仅有助于缓和紧张的气氛，避免矛盾的进一步激化，还有利于维 持当事人双方的友好合作关系。 3 2 仲裁制度概述 2 1 6 独立性 仲裁机构是民间社会组织，它独立于行政机关与司法机关。在仲裁的过程 中，仲裁庭不受任何机关、社会团体或个人的干涉，公正独立地作出裁决。仲 裁的独立性特征为公正裁判提供了有力保证。 2 1 7 经济性 由于仲裁实行一裁终局，而诉讼实行多审级制度，因此，相较于诉讼而言， 仲裁程序具有快捷、费用低廉的优势，能够使当事人双方的纠纷在最短的时间 内得到公正、合理地解决。此外，仲裁的自愿性、保密性、缓和性等为双方当 事人提供了一个友好、和谐的氛围，避免了双方激烈地对抗。因此，这就为当 事人之间继续维持商业伙伴关系奠定了良好的基础，以便双方继续友好合作， 以求达到双赢的效果。 2 2 仲裁的法律性质 仲裁的性质即仲裁的本质属性，一直以来都是中外法学家们争论探讨的问 题之一。对仲裁性质的界定，能够反映出仲裁在一个国家法律制度中所占据的 地位。“早在1 9 3 7 年，a 贝尔纳曾述及三种理论：依第一种学说，是将仲裁协 议书和裁决分开，将裁决看作是普通法院作出的判决；依第二种学说，把仲裁协 议和裁决看作是同一协议的两个方面，裁决具有契约性，不能看作判决 ( j u d g e m e n t ) ：第三种学说可被认为是前两种学说的中介说，该学说认为，在 裁决需要普通法院下达执行令予以执行的范围内，裁决才可归属于法院的判 决。 3 至今为止，法学家们仍未能对仲裁的法律性质作出可被国际社会所普遍 接受的统一观点，但是，众多法学家们经过不断的研究与探讨a 贝尔纳的三种 学说，逐渐的形成了非常具有代表性的几种理论学说，以下详述。 2 2 1 国际社会中关于仲裁法律性质的理论 2 2 1 1 仲裁的司法权理论 司法权理论认为，国家对在其管辖范围内进行的所有仲裁都具有监督和管 西我困实行两审终审制，而英荧法系与大陆法系的主要国家，如英国、美国、德国、日本等均实行三审终 审的审级制度。 4 2 仲裁制度概述 理的权力。该理论强调国家对仲裁拥有调整和控制的权力。尽管仲裁是由当事 人双方通过协商达成提交仲裁的协议，但仲裁协议的效力、仲裁员的裁判行为 以及仲裁裁决的承认与执行等方面，都是源自国家法律的授权。 司法权是专属于国家的权力，是由国家授予法院实行的权力，故仲裁具有 司法权的属性。司法权理论认为，仲裁庭其实就是国家司法组织中的一部分。 仲裁员的所有权力均来自当地法院的赋予，若没有当地法院的授权，就没有进 行仲裁的权力。此外，当事人提交的仲裁必须是在当地法律明示允许或默示接 受的范围以内。而且，仲裁裁决的法律效力与法院裁决的效力相等同。由此可 见，该理论认为，仲裁是国家司法权的一个组成部分，是国家司法权的一种让 与。纵观世界各国仲裁立法，持此观点的国家有奥地利、德国、意大利和埃及 等。 2 2 1 2 仲裁的契约理论 契约理论认为，仲裁具有契约性，是在争议发生前或之后，当事人双方通 过自主协商将纠纷提交仲裁裁决所订立的契约，仲裁员的权力源自当事人的协 议授权，而非国家授权。当事人在仲裁程序中享有充分的自主权。 任何一种理论的发展与完善无不需要经历一段长期复杂的过程，契约理论 的发展亦是如此。传统的契约理论认为，仲裁员就是双方当事人的代理人，仲 裁员的代理权来自当事人订立的仲裁协议，而仲裁员所作的裁决就是其作为双 方当事人的代理人而订立的协议。此协议可约束双方当事人。2 0 世纪后，现代 契约理论产生，它否定了仲裁员是当事人代理人的观念，认为仲裁具有合同的 性质，属于私权领域。仲裁协议和仲裁裁决均属于合同约束力的范畴，来自当 事人的合约必须守信执行这一原则。 2 2 1 3 仲裁的混合理论 混合理论学派认为，司法主义绝对化或契约主义绝对化均具有片面性，都 不能真实地反映仲裁的法律特性。该学说主张，仲裁的法律性质兼具司法和契 约的双重属性。此观点颇受一些法学家们的青睐，也非常具有代表性。 此主张认为，仲裁源自当事人双方的契约，仲裁的提交、仲裁庭的组成、 仲裁员的选任、仲裁程序的进行以及仲裁裁决的执行等都源自当事人之间签订 的协议。但是，仲裁绝对不能违反相关国家的法律，仲裁协议的有效性和仲裁 5 2 仲裁制度概述 裁决的可执行性最终取决于有关法院的裁定。该理论的倡导者索瑟霍尔认为， 仲裁源自私人契约，仲裁员的人选和支配仲裁程序的规则的确定，主要取决于 当事人之间的协议。索瑟霍尔还将仲裁的性质确定为一种混合的特殊司法制 度。它起源于当事人的协议，并从民事法律中获取司法效力。h 1 由此可见，国家 司法权和当事人的契约权是可以互相协调的。当事人有权在法定范围内订立契 约，当然有权在法定范围内构建仲裁的形式与内容，如果当事人依法约定仲裁， 则当事人的契约行为必然受到法律的保护和支持。这种互动的关系体现了仲裁 的契约性因素与司法性因素的有效结合，保证了仲裁的生命力。晦3 该理论主张， 仲裁兼具司法权和契约权的属性，在二者的协调关系上，仲裁应在仲裁地法允 许的范围内，依照当事人双方签订的协议进行。但当仲裁审理的事项属于法院 的专属管辖范围，或者仲裁裁决与法院地的公共政策相违背时，对仲裁裁决法 院就有权拒绝执行。 2 2 1 4 仲裁的自治理论 自治理论认为，设立仲裁的目的应以满足人们的愿望为依归，应当赋予当 事人极大的意思自治权。该理论否认了仲裁属于契约性、司法性、或是混合性 的观点，它从另一个全新的角度诠释了仲裁的法律性质，即自治性。拉伯林戴 维其时女士是此理论的提出者。她认为，把仲裁盲目的界定为司法性、契约性 或是混合性是片面的。“问题是，应该知道仲裁是否在这两种构成之外形成了一 种自治体系。确定该体系的性质不应参照合同或司法体系，而应根据仲裁的目 的，以及不愿诉诸国家法院的当事人所作的保证或许诺对仲裁的法律权威进行 论证。 她还认为，仲裁制度是一种独创型的、超国家的自治体系。嘲 仲裁的自治理论赋予当事人绝对的意思自治权，当事人拥有控制仲裁的自 治权利。这一理论的产生与国际社会经济的同益繁荣发展息息相关，经济的全 球化与国际化无形中促进了仲裁制度的发展。因此，为了满足人们急需处理越 来越多的商事纠纷的需要，仲裁通过当事人的授权而对争议进行裁决。此外， 双方当事人均要受到仲裁协议和仲裁裁决的约束，但此约束不是源自契约性或 司法权，而是源自当事人双方迫切地想要解决纠纷的愿望。在仲裁程序的进程 中，当事人有权选择适用实体法或是程序法，倘若当事人没有向仲裁员明示适 用何种法律，仲裁员则有权根据具体案情的需要适用法律。这既可以被看作是 当事人的默示授权；也可以被看作是仲裁庭拥有自由裁量权的体现。 6 2 仲裁制度概述 2 2 2 我国关于仲裁性质的理论 我国关于仲裁法律性质的研究较薄弱，基本上是在国际上几种极具代表性 的学说的基础上发展而来的，主要有仲裁法律性质一元论和仲裁法律性质二元 论。一元论主要包括：民间说、司法权说、准司法权说、契约说：二元论主要 包括：契约、司法权混合说，契约、司法权、自治权综合说。订1 在此，笔者只对 与上述四种学说有不同之处的理论予以简述。 2 2 2 1 仲裁的准司法权理论 准司法理论认为，仲裁是一种经过国家法律认可的用以解决民商事纠纷的 准司法行为。当事人双方通过签订仲裁协议将纠纷提交仲裁，仲裁裁决与法院 判决的法律效力相等同。但是，毕竟仲裁区别与诉讼，尽管仲裁裁决和法院判 决都具有可执行性，但仲裁机构却无权执行。 准司法权理论承认当事人拥有充分的意思自治权，但是更侧重于主张国家 法律对于仲裁的认可及支持的重要性。此外，仲裁准司法理论认为，仲裁权的 行使源自当事人以及国家法律的授权，因为当事人授权也要服从于国家法律的 授权。因此，当仲裁裁决作出后，虽然与法院判决的法律效力相同，但也有可 能被法院裁定撤销或不予执行。由此可见，仲裁即具有民间组织的任意性，也 具有司法权的强制性。 2 2 2 2 仲裁的行政性理论 仲裁的行政性理论认为，仲裁机构属于国家行政机构，、具有行政性。仲裁 之所以有解决纠纷的功能，完全源自国家法律和行政法规的授权，而仲裁裁决 其实就是一种行政决定。此理论的产生是由我国长期的仲裁实践总结而来。它 认为，仲裁庭的仲裁程序以及当事人的意思自治权都要以服从国家的法律规定 为基础，并且，仲裁裁决具有强制性，但没有终局性。如果当事人对仲裁裁决 不服，仍然可以向人民法院提起诉讼。 行政性理论的实质其实就是行政仲裁，而行政仲裁仅能用来解决行政纠纷， 它与解决民商事纠纷的仲裁是两个不同的概念。如果不把这二者区分开来，就 混淆了两种仲裁的法律性质，这样当事人的意思自治权就会流于形式，最终导 致仲裁权的行政性。 7 2 2 2 3 仲裁的民间性理论 仲裁的民间性理论认为，仲 的特征。它是当事人双方经过自 即仲裁机构裁决的一种活动。仲裁权是由当事人双方共同赋予的。从仲裁权的 目的性角度分析，仲裁制度的产生是随着社会经济的飞速发展，社会纠纷随之 日益繁多，人们迫切的需要一种区别于诉讼的方式来快速、经济、和谐的解决 纠纷。仲裁权之所以具有解决纠纷的功能，均源自当事人对仲裁权的信任。因 此，此学说认为仲裁制度的发展具有纯粹的民间性。从仲裁权的运作过程角度 来看，在仲裁程序的进程中，当事人在很多方面都有充分的自主权，例如在仲 裁庭的组成、仲裁员的选任、仲裁的审理方式以及仲裁的争议事项等方面。而 对于仲裁裁决，如果当事人申请法院对仲裁进行司法监督，那么仲裁裁决就有 可能无效。由此可见，仲裁权是建立在社会公众信任基础上的一种民间性契约 授权。鲫 2 2 2 4 仲裁的综合性理论 仲裁的综合性理论是近几年来才出现的。该理论认为，在仲裁中，契约性 是仲裁的基础，自治性是仲裁的动因，司法权性则是仲裁的法律效力的保障。呻， 由此可见，综合性理论不偏向任一理论，它仅侧重于仲裁本身区别于诉讼的独 特性。它认为从仲裁的历史发展、仲裁的构成要素以及仲裁的发展趋势角度来 看，仲裁的性质应当是契约性、司法权性以及自治性的有机结合。该理论比较 全面地反映出仲裁特别属性中三个必不可少的方面，一般意义上的仲裁都是建 立在当事人意思自治基础上的，并且由国家法律保障其效力和执行。然而，只 要仲裁制度需要得到国家法律的认可和司法权的保障，就必然对仲裁的灵活性 和当事人的自治性形成一定的限制。因此，所谓仲裁的自治性，对目前仍然在 法律框架下解决争议的仲裁而言，仍然难以摆脱契约的范畴。 仲裁的法律性质理论一直都是法学家们争议的焦点。其中，仲裁的司法权 论、契约论、混合论及自治论是比较具有代表性的四种理论，它们都在一定程 度上揭示了仲裁的某种法律性质，但都存在一定的弊端。笔者认为，司法权理 论过分强调了国家的专属司法权，从而使具有民间特性的仲裁沦为国家司法权 的附属品，剥夺了仲裁员以及当事人的自主权，使仲裁无法发挥其应有的功效。 仲裁契约理论则在强调当事人自治权的同时，却忽视了国家法律对仲裁的影响， 2 仲裁制度概述 忽视了仲裁的范围要受到各国法律的限制。而仲裁混合理论否认了仲裁与国家 法律之间的对立关系，主张二者之间有着相互关联和不可分割的特性。这是对 仲裁法律性质理论的重大突破。但是，这种看似全面、实则确定性匮乏的界定 实质上并不能准确地说明仲裁的性质，因为该学说没有能够对契约性和司法性 的比重以及孰大孰小作出说明。n 町又如仲裁的自治理论，它主张仲裁具有超国 家的性质，否认了法院有限介入仲裁的价值，充满了理想主义色彩。 通过对以上多种不同理论的对比分析，笔者认为，仲裁具有契约性和司法性 的双重属性，但是，契约性乃仲裁的本质属性，而司法性仅是仲裁的辅助属性。 9 仲裁是解决争议的一种方法，即由双方当事人将他们之间发生的争议交付 第三者居中评断是非，并作出裁决，该裁决对双方当事人均具有约束力。诉讼 是指有管辖权的一国法院和争议当事人在其他诉讼参与人的配合下依法定诉讼 程序解决争议的全部活动。中华人们共和国仲裁法于1 9 9 4 年颁布，它的确 定开启了我国仲裁制度的新篇章，也促进了我国多元化纠纷解决机制的完善和 发展。但是，在仲裁制度的发展进程中，仲裁和诉讼的关系一直处于矛盾的状 态。由于法院对仲裁缺乏信任感，导致法院一方面要尊重仲裁制度特有的自治 性优势，另一方面还要对仲裁进行一定的司法监督，二者的关系一直存在着矛 盾的张力，很难把握。因此我们必须先厘清二者的关系，这样才能使这两种制 度都能在自己的轨道上顺利运行，发挥其应有的功效。n - ， 3 1 仲裁与诉讼关系的历史考察 纵观世界各国仲裁与诉讼关系演变的历史，仲裁制度的发展经过了一个漫 长而复杂的阶段。 3 1 1 国际视野 从国际范围来看，仲裁制度的发展大致可以分为以下三个阶段： 第一，诉讼不干预仲裁阶段。 仲裁，一种具有民间性质的诉讼外纠纷解决方式有着十分悠久的历史，早 在古希腊、古罗马时期就有实践。当时，国家把仲裁化为私人领域的范畴，将 仲裁权界定为私权。当事人双方经过协商将争议提交给仲裁机构解决，具有充 分的意思自治权。并且，对于仲裁裁决的效力，法院也从不干预。仲裁员对争 议案件的事实问题和法律问题均可自主作出决定。如果当事人不服仲裁裁决， 也只能就程序问题向人民法院起诉。在仲裁产生后相当长的一段时间内，国家 司法机关一直都是持这种“不干预原则 ，但如果仲裁裁决违反了公共秩序，那 。一般认为，法律意义i ：但1 f 制度意义 ：的仲裁产生于古希腊、古罗马时代。随着商品经济的发展，仲裁 逐渐发腱成为被社会普遍认i r d 的有效解决争议的机制1 6 9 7 年，英固颁布丫世界上第一个仲裁法，正式确 立丫仲裁制度。 l o 3 仲裁与诉讼之比较 么人民法院则有权进行司法审查甚至予以撤销，这也是“不干预原则”的唯一 例外。 第二，诉讼过分干预仲裁阶段。 仲裁的不断发展壮大逐渐引起了国家司法机关的重视，他们感受到了仲裁 的威胁，认为如果再不采取有效措施，国家司法机关的权力和威信必然会因仲 裁的不断发展而削弱。因此，国家司法机关开始运用立法权逐步将仲裁纳入国 家司法体系，使原本具有纯粹契约性、自治性的仲裁变为契约性与司法性并存。 按英美法系国家仲裁法的规定，法院对仲裁权的干预权是相当大的。n 2 3 英国仲 裁制度的一大特色就是历来受到法院的严格监管。按照1 9 5 0 年仲裁法规定，英 国法院有权撤免仲裁员、有权撤销仲裁协议、有权决定仲裁中涉及的法律问题、 有权以事实上或法律上的错误为由撤销仲裁裁决。1 9 5 5 年美国的统一仲裁法也 赋予法院较大的干预和监督权。n 3 1 第三，以支持为主的阶段。 在自由贸易蓬勃发展的同时，仲裁也进入了崭新的发展阶段。越来越多的 商人开始关注仲裁。他们都希望能在一个友好、专业、和谐的环境下利用最短 的时间，最有效的解决纠纷，因此他们选择了仲裁。国际商事仲裁法理论一般 认为，仲裁员只要经过当事人授权，便可自主掌控整个仲裁程序，除非仲裁员 的行为违背正义，否则法院无权干涉。随后，各国逐渐转变对仲裁的态度，由 原来的限制转为支持。这一现象在2 0 世纪8 0 年代初尤为明显，联合国和其他 国际组织制定的仲裁规则以及一些国家新颁布的仲裁法都体现了这一趋势。由 此可见，自由贸易的蓬勃发展以及商人队伍的逐渐壮大，都为仲裁制度的发展 起到了重要地推动作用。 3 1 2 国内视野 从国内范围来看，我国仲裁制度的发展大致可以分为以下五个阶段： 第一，裁而不审阶段。 裁而不审阶段是从新中国成立到1 9 7 8 年十一届三中全会召开期间。我国的 国内仲裁( 特别是经济合同仲裁) 其实是一种行政仲裁。在当时，倘若各社会 组织之间发生争议，不可以向人民法院起诉，而只能报相关机关进行裁决。如 果当事人对仲裁裁决不服，则可以向上一级行政机关申请再仲裁，故也可称作 两裁终局制。 3 仲裁与诉讼之比较 第二，先裁后审阶段。 先裁后审阶段是从1 9 7 8 年十一届三中全会到1 9 8 1 年经济合同法颁布 期间。在此期间，仲裁程序是诉讼程序的必经阶段。凡是有关经济合同的纠纷 案件，都必须先经过仲裁裁决，当事人如果对仲裁裁决不服，才可以诉至法院。 第三，裁审自择阶段。 裁审自择阶段是从1 9 8 1 年经济合同法颁布至1 9 8 7 年期间。在当事人 之间发生经济合同争议时，当事人拥有绝对的支配选择权，他们既可以直接提 交仲裁机构仲裁，也可以直接诉至人民法院。如果经仲裁后对裁决不服，则仍 可向人民法院起诉。 第四，一裁终局阶段。 一裁终局阶段是从1 9 8 7 年技术合同法颁布到1 9 9 3 年期间。这个时期 主要是根据经济合同法的修改时间来确定的。1 9 8 7 年6 月我国颁布了技 术合同法，该法规定，如果当事人之间发生技术合同争议，则可通过协商或调 解予以解决，但若当事人不愿通过此方法或者调解不成时，则可通过仲裁解决。 但如果当事人没有在合同中订立仲裁条款且事后也没有达成仲裁协议，那么可 以向人民法院起诉。这就意味着技术合同法将仲裁与诉讼正式分开，初步 确立了或裁或审的制度。此外，我国于1 9 9 1 年通过了民事诉讼法，该法不 仅确立了或裁或审的制度，还赋予了仲裁协议的优先适用性。1 9 9 3 年经济合 同法经修改也确认了或裁或审的制度，至此，一裁终局的经济合同仲裁制度 正式得到了确立o ，n 钔 第五，仲裁法实施阶段。 此阶段是从1 9 9 4 年中华人民共和国仲裁法通过并于1 9 9 5 年9 月1 日 正式实施至今。该法的颁布，标志着中国现代化仲裁制度的真正建立，在仲裁 立法史上具有里程碑的重要意义。 通过对上述内容的分析对比，笔者发现，不管是在外国还是在我国，仲裁 与诉讼无不经历了一段漫长、曲折地发展过程。此过程中的一切变化均是基于 各阶段经济发展水平的需要以及对公平、效率两者的选择。在需要注重公平时 就必须加大对仲裁的干预；在需要注重效率时则需要放松对仲裁的干预或不干 预。然而，