（民商法学专业论文）格式条款中的说明义务研究.pdf

孛文摘要 摘要 自我国确立市场经济体制以来，契约在社会生活中的地位日益凸显出来。契 约的广泛使用促进了经济的发展，同时也带来一系列社会问题，“霸王条款大 行其道，许多不合理的契约被披上了“合法 的外衣，诚信观念受到威胁。 格式条款是现代合同形式中的重要类型，它被广泛应用于现代生活的各个领 域。格式条款在节省社会资源、提高经济效益的同时也存在着自身难以克服的弊 病。由于信息的不对称，合同提供方往往利用自身的优势在含同中规定不利予相 对人的条款，从而损害相对入的利益。这使得以格式条款缔结的合同表面上符合 契约自由原则，但实质上却违背了契约正义的要求。 传统的契约法理论以契约自由为原则，缔约说明义务只被看作是道德上的义 务。 随着经济的发展和国家干预理论研究的深入，契约自由匿受到愈来愈多的限 制，合同订立程序中的先契约义务理论和缔约过失责任理论获得了空前的发展， 作为先契约义务之核心的说赐义务的研究逐渐成为热点。 在合同缔结程序中对格式条款提供方课以的说明义务是对“信息不对称”现 象的矫正，是人们对“契约自由重新认识的结果，并以诚实信用原则为直接理 论依据。 本文以合同缔结中的法律规范为立足点，对合网条款缔结中的说明义务的一 般理论进行了初步探讨，并对其履行范围和方式以及相应的法律责任的认定等加 以论证，以期寻求改进熬建议方略。 关键词：格式条款；说明义务；信息不对称；合同法 荚文摘要 s t u d yo nd e s c r i p t i o no b l i g a t i o no ff o r mc l a u s e a b s t r a c t c o n t r a c th a sb e c o m i n gi n c r e a s i n g l yi m p o r t a n ts i n c em a r k e te c o n o m ys y s t e mw a s e s t a b l i s h e d 低w i d e - r a n g i n gu s eo fc o n t r a c tp r o m o t e dt h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m y ， b e s i d e s ，b m u g h tas e r i e so fs o c i a lp r o b l e m ，s u c ha s n ot r a d e dc l a u s e ”，m a n yu n l a w f u l c o n t r a c t su n d e rt h el a w f u lc l o a k ，s e n s eo ff a i t hi m p e r i l e d f o r mc l a u s eh a sf o u n da ni n c r e a s i n g l yw i d eu t i l i z a t i o ni nm a n yf i e l d so fm o d e m s o c i e t ya st h ei m p o r t a n ts t y l eo fc o n t r a c t s i te c o n o m i z e st h er e s o u r c e sa n dr a i s e st h e e c o n o m i cb e n e f i t s ，a n da l s oe x i s t sh a r d l yo v e r c o m i n gd r a w b a c k s 。p a r t yp r o v i d e d c o n t r a c tw o u l dt o o kt h ea d v a n t a g et os e tt h ec l a u s ea g a i n s tt h eo t h e rp a r t yo w i n gt o d i s s y m m e t r i co fi n f o r m a t i o n ，t h u sd a m a g i n gt h eb e n e f i t so ft h eo t h e rp a r t y t h a tm a k e s f o r mc l a u s ec o n f o r mt of r e e d o mo fc o n t r a c ts u p e r f i c i a l l y ，b u tv i o l a t et h er e q u i r e m e n t s o fj u s t i c eo f c o n t r a c ts u b s t a n t i v e l y t r a d i t i o n a lc o n t r a c tl a wt h e o r ye m p h a s i z ef r e e d o mo fc o n t r a c t ，t h ed e s c r i p t i o n o b l i g a t i o ni nc o n t r a c t - m a k i n gs t a g eo n l yr e g a r d e da st h eo b l i g a t i o no fm o r a l i t y w i 像t h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m ya n dd e e p l ys t u d yo fs t a t ei n t e r v e n et h e o r y ，m o r e l i m i t sa p p l yt of r e e d o mo fc o n t r a c t ，p r e - c o n t r a c to b l i g a t i o na n dr e s p o n s i b i l i t yo f c o n t r a c tc u l p ai s r a p i d l ye x p a n d i n g ，d e s c r i p t i o no b l i g a t i o nh a sb e c o m eh o ts p o t s g r a d u a l l ya sc o r eo fp r e c o n t r a c to b l i g a t i o n d e s c r i p t i o no b l i g a t i o n t of o r mc l a u s ei nc o n t r a c t m a k i n gs t a g ec o r r e c t st h e p h e n o m e n o no f “d i s s y m m e t r i co fi n f o r m a t i o n ”i tw a st h er e s u l to fr e c o g n i t i o no f f r e e d o mo fc o n t r a c t ，s e tj u s t i c eo fc o n t r a c ta sd i r e c tt h e o r e t i c a lb a s i s 叠渺a r t i c l em a k e sat e n t a t i v ea p p r o a c ht h eg e n e r a lt h e o r ya b o u td e s c r i p t i o n o b l i g a t i o n i n c o n t r a c t - m a k i n gs t a g e i t d e m o n s t r a t e st h e s c o p e a n dw a y so f p e r f o r m a n c e sa n dl e g a lr e s p o n s i b i l i 移o fb r e a c ht os e e kt h ev a l u a b l es u g g e s t i o n sa b o u t r e l e v a n tp r o b l e m s k e yw o r d s ：f o r mc l a u s e ；d e s c r i p t i o no b l i g a t i o n ；d i s s y m m e t r i co fi n f o r m a t i o n ； c o n t r a e tl a w 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写威硕士学位论文= = 烂基釜熬史数邈盟幺釜班塞：。除论文中融经注明引 用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本论文中不包含任何来加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公 开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 压 论文作者签名： 给姊c ，r 年垆e 。目 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使粥管理办法，同意大连海事大学傺留共向麓家有关部门或机构送交学链 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全都或部分蠹容编入有关数据库进行检索，也蜀采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属予：保密宙 不保密日( 请在以上方框内打“”) 论文作者签名：锄吻导y 币签名： 日期：岔多年方月，0 日 格式条款孛懿说赣义务研究 引言 市场经济就是契约经济。随着我国市场经济体制的确立，契约在社会生活中 的地位日益凸显出来。与此同时，也滋生出大量不合理现象：交易中的不诚信行 为比比皆是，各种或明或暗的欺骗行为屡见不鲜。尤其在消费领域中，由于信息 不对称给消费者的利益带来损害的现象日益严重。而进一步完善契约制度是改善 消费环境、维护广大消费者利益、保障市场经济良性发展的基本前提。 合同并非是一个静止不动的事物，而是一种“动态的过程，【。这过程的出 发点在予合同的订立。合网订立的状况会对合同的效力、履行等环节产生直接影 响。 壤甓法理论，只有自由缔结的契约才能确认其法律上的效力，在缔结过程中， 一方在不知真情的前提下做出的意思表示是不真实或不自由的，此时所缔结的契 约应认定为无效或可擞销契约。为此，传统民法上设有欺诈、错误、曼失公平等 制度，然而，很多情况下，意思表示瑕疵并不明显，有时是由于对方的疏忽；有 时是为经营者所乘；有时则是没有选择的余地。况噩，权利的主张是需要成本的， 在繁琐的举证过程和昂贵的诉讼费用面前，许多消费者只能望而却步。面对这种 状况，传统民法显得捉襟见蔚，许多不合理契约被披上了“金法 的外衣，这种 通过表面上合法的契约对消费者造成的损害并不因个人的能力和努力而克服，成 了一大社会问题。 法律的首要价值在于正义，契约正义要求一方面要坚持契约自由原则，一方 面为维护交易公正焉必须进行强制。对于囱盘与强制的矛盾，一个理想酶调和方 式就是对合同缔结程序的规制。 格式条款的订立规则是格式条款规制与解释的前提，也是格式条款酶效力基 础。格式条款由合同当事人一方所提供，虽经广泛使用，但并不因此而当然地产 生效力，更不具有法律规范的性质。格式条款麓内容须在双方当事入意思表示 致的基础之上，才能成为合同的组成部分。由于格式条款有的存在于合同文本之 外，有的悬挂于营业场所( 如顾客须知) ，有的因内容复杂或用词的专监牲馒相 i i i 杨立毅，舍月法刿例与学说。长誊：吉抟人民如舨社。2 0 0 5 引言 对人无从了解条款背后的真意，因此，对格式合同条款缔结阶段的法律规制应更 为严格。 “关于说明义务的理论，最早是在法圈民法学界展开讨论的”，近年来该理 论成为“法国、德鼙、露本等国民法学上的研究热点，在各冒翔例、学说稆立法 上已有相当程度的发展 ，“在民法学教科书中也开始占据醒目的位嚣 。【2 】在我 国，对于说明义务理论懿研究没有得到足够的重视，相关讨论尚未展开，在圆瘫 学者的藿述中，关于说明义务理论的论述也极为少见。近年来，关于具体类型的 格式合同中的说明义务，例如保险入的说锯义务、医生的说疆义务等，已相继出 现了若子论文，褥对于备类型之间的相互关系与共同规则的讨论却鲜宥讨论。 本文以合同缔结中的法律规范为立足点，歇说孵义务的般理论出发，在对 格式合同条款的相关问题分辑论证熬基础之上对格式合同条款缔结中的说明义务 加以研究，包括说明义务的基本理论、说明义务的履行以及违反说明义务的法律 责任豹认定等闽题。 z j 牟宪魁民法上的说明义务之聊于宄见：民商法论丛( 薷3 l 卷) 。北京：法律出版杜2 0 0 5 ：5 1 5 - 5 2 3 格式条款孛静说甓义务研究 第 章合同格式条款下的利益冲突与平衡 “格式条款麴广泛使鬟，是王9 世纪以来合禽法逗到鲍最重要鹩社会变化之一， 也是合同法自身发展的最煎要标志乏。 黻1 9 世纪中期以来，伴随着科技的飞 速发展，社会经济迅速腾飞，消费领域和公耀事业熬发展更是一垦千里。予是作 为日常贸易法律袭现形式的格式条款广泛地出现在了社会经济生活中。据称，瞬 翦，我国消费者在赡买商箍、接受服务黠，9 0 9 6 以主都是戳格式条款豹形式弱确经 营者和消费者的权利和义务的；在房屋买卖、邮电通讯、旅游、保险等行业中， 这个毖例达到了王0 溅。鞠格式条款懿广泛疲用降低了交易成本、提高了交易效率， 因此能增进合同双方的利菔。但是，它体现的主要是格式条款提供方的意志，它的 普及正在改变了传统静缔约方式，影嫡了合嗣正义。爨j 羹：，“妇傅在契约叁由体制 下规律不合理的交易条款，维护契约正义，使经济上之强者，不能假契约自由之铝， 压餐弱者，是现代法律所应担负的任务。”瀚 1 1 格式条款的基本问题 t 1 1 格式条款的称谓与表现形式 l 。格式合同( 条款) 的界定与称谓 与传统的通过个别协商，讨价还价的方式订立的合同不简，格式台同，又称 炎格式条款，【6 】“多壶一方当事入( 透常为企业经营者) ，魏与多数入订约嚣攀 先拟定，而由相对人决定是否接受。 c 7 l 合同法第3 9 条第2 款对格式条款作 了如下定义：格式条款是警事人为了重复使用面预先拟定，并在订立舍圊时寒与 对方协商的条款。 格式合藏在不同家和地区酶法律上有着不同豹称谓。在英美合同法上，表述 格式条款的术语有多个，常见的有标准( 形式) 合同、标准( 合同) 条款、标准 嘲王利明改革开放中的民法疑赡问题长春：吉林人民出版牡。2 0 0 0 渊该组数携号l 壹j 芝京黄年摄。2 0 0 0 ，8 + 3 1 蹲王攀登。鬣法掌说与粼镶磅究：王浮鍪法举全集第七卷) 。袭索：敢法丈学蕊敝轻。2 0 0 3 。 擀本文在论述中采“格式条款”的称谓，关于“格式合同”与“格式条款”的醚别在下文中将肴阐述。 【刀王泽鉴玉泽鉴法学全集( 第1 2 卷) 北京：中国政法大学出版社2 0 0 3 第1 章合同格式条款下的利益冲突与平衡 化合同条款、附合合同等。法国法上用来淡述格式条款的词语是附舍合同；格式 条款在德国法上的对应词是一般条款或者一般交易条款；葡萄牙和澳门则称之隽 加入合同。在翻本，将格式条款称为普通( 契约) 条款，从其规定的内涵看，基 本上褶当于德国法上斡一般交荔条款。在我国台湾地区，将格式条款称必定型纯 契约或定式契约。 在由国际统一私法协会( u n d r o t t ) 予1 9 9 4 年制定完成的国际商事合丽遁 则中，用标准条款( s t a n d a r dt e r m s ) 来表述格式条款。 2 “格式合同挣还是“格式条款 ? 关于“格式合同”和“格式条款 的称谓，在学说上和立法上皆有着不致 的看法。在世界范围内有采“合同说仔的也有采辩条款说 的，眈翔，英美法系 国家大多采“合同说 ，也有采“条款说 的主张；法国和以色列采“合同说； 德国和韩国采“条款说”；我国台湾地区焚| j 兼采群条款说 和“合同说 。麟箍 对于我匿究竟廒采何“说 也尚来有统一的看法，立法上消费者权益保护法 使用的是“格式合同挣的表述，而合同法采用了“格式条款弦的概念。 在我国，些学者认必“格式条款”与“格式合同”只是表达习惯上的不间， 无区分的必要。我们认为，在一些场合，使用格式合同亦或格式条款的概念并无 太大区别，丽在许多场会，区分“格式合同与“格式条款 还是十分必要的。 因为在实际生活中，以“格式 形式缔结的合同有时袭现为由多个格式条款 构成豹书垂合嗣。丽有对，格式条款只是作为整个合同( 如保险合嬲、医疗合同 等) 的部分条款而存在，与其它爿# 格式条款共同构成合同。比如，“许多格式条 款是窜刷于一定文徉，麴车船票、飞机票、电报稿、保验攀等之上，也可能运过 价目表、使用须知或通知、说明等形式张贴予一定的营业场所 ， 样还可熊遭过简单熬告示表现出来”，如“抒拆商品，恕不遐换”的告示。“如 果将格式条款称为格式含同，则很难说明一个合同中存在部分格式条款的现象。 我蓦合阕法采用格式条款的概念，无论在理论上还楚实践中都具有极隽重要抟意 义。 【9 】另外，从法律效果上看，格式条款在合同成立前还只能作为单方意思表 孵苏号朋格式合同条款研究北京：中国人民大学出版柱2 0 0 4 1 9 】王利明合同法研究北京：中嘲人民大学出版社2 0 0 2 格式条款审熬说麓义务研究 示蔼荐在，遣就是说，只畜在合同成立后才麓装魏入会蘑成隽椿式合同或合同的 一部分因此，在不同的语境中区分“格式合同”与“格式条款 还是有十分必 要静。 3 格式条款的具体表现形式 实践串格式条款的存在形式是多释多样的，吴钵捌攀絮下； ( 1 ) 完整的以格式条款写就的合同书。这类合同书在我们的生活中几乎存在 予每个领域，琵如我髑在接受银行、电信、医疗、保险等暇务戆前提即是签定这 样的合同书。此类合同书般为书筒的形式并且由提供服务的部门成批印制，消 费者只需在合同书上签字邸霹，至予其内容多数没有协商魏余地。 ( 2 ) 悬挂或张贴于营业场所的店堂告示。生活中我们常有这样的经验，比如， 我们去某商场赡物，买了打折静商燕罄来惹发现并不是宣己想要酶，待劐去退换 时才发现原来柜台处果然悬挂着“打折商晶概不退换 的牌子，于是悔恨当时没 有发现这样酶告示。诸热此类鲍格式条款往往被夫韶误谈为是登须遵守酶“窥剿 ， 至于商讨的余地更是很少有人考虑。 ( 3 各释单据背面霹销斡注意事项。跷如，我们在商场里付款看得裂翁购物 小票后耐的“顾客须知 、商品“保修单”或“信誉卡”背面的“注意事项 等 等。这些牵制在单据背面豹文字实质上就是商家荸方制定豹格式条款，这样的条 款往往在消费者付款或表示愿意接受商品或服务后才被出示，其内容更是不可商 讨帮更改酶。 值得注意的是，判断条款是否为“格式条款”，不能只以条款外型来判断，即 不能简单地将印成书面体之条款麓格式条款，手写即麓菲格式条款，焉是应当综合 考虑各种事实，包括当事人是否之间的地位是否平等，是否有相当的专业知识，是 否有就条款的内容进行协商帮改变的可裁等等。 。2 格式条款麴特征与实蒺 1 格式条款的一般特征 判断舍弱条款舞一般条款还是格式条款是对格式条款进行法律规铡豹鬣5 跫， 因此对格式条款的特征进行总结和分析是非常必要的。根据我国合同法第3 9 祭的 第1 章合同格式条款下的利益冲突与平衡 规定，可以将格式条款的特点概括为以下三点：单方预先制订；重复使用；来与 对方协商。为了更好遗为格式条款的认定找到依据，现将格式条款特点和属性总 结如下： ( 王) 格式条款的制订过程具有单方决定性。一般合同酶条款多是由双方当事 人共同协商拟订的，而格式合同的有关条款全部或部分由当事入一方预先拟订。 实践中格式条款除了由挺供合同的本人拟订外就特定交易也胃由具有专门知识或 法律赋予权力的第三方拟订，比如示范合同。作为交易一方的消费者缝往没有参 与制订条款的可能性，遂决定了箕对条款内容和铡订背景的了解上存在天然的缺 陷。 ( 2 ) 格式条款的适用具有广泛性和重复性。格式合丽是为了反复使用丽预先 拟订的，多次重复使用反映了格式条款适应大规模重复性交易的特点，即合同条 款通常并不是为某个具体交易而拟定的， 丽制定的条款。格式合霹条款一经拟订， 而是以方便和快捷为蠢的为某一类交易 在相当长的时期内具有稳定性，不能随 意修改，欲与之缔结合同的当事入只有完全简意才能成为缔结的一方当事人，不 能裁含圆条款讨价还徐。当事人在主动自愿表示订立格式合同豹意思表示对，视 为已完全同意了格式合同中的全部内容条款。 ( 3 ) 格式条款器内容具有稳定性和不搿协商性。格式合固豹订立针对豹不是 特定入，而是欲与预先拟订合同方定约的不特定的所有人。“要约入和承诺入双 方黧地位也是露定鲍，蕊不豫一般合凰在订立过程孛，要约和承诺豹地位可以随 时改变 。【1 0 】一方面，在制订格式合同条款时经营方要么指定专门部门或人员制 订，要么采熏交具有专数知识的人或法德授权熬第三方刳订的示范文本，舜此在 内容上具有格式条款具有稳定性和专业性。另一方面，由于在格式合同的拟订中 使用人砉有绝对的经济或政策上的优势，使其可以将预定豹格式条款强加于对方， 从而排除双方协商的可能性。格式条款普遍适用于一切要与条款制定者订立合同 魏不特定褶对入，穗对人对合同的肉容只能表示完全接受或拒绝，弱不能修改、 变更合同的内容。 【1 0 1 王利明著。合同法新问题研究北京：中国卒土会科学出版社2 0 0 3 格式条款孛蕊浼翳义务研究 ( ) 格式条款酶签订避程具有附会牲。翦述格式条款静制定过程的单方决定 性和内容的不可协商性决定了格式条款在签订过程中，相对人只能选择全部接受 或拒绝，焉没有讨价还价舱余遗，可见，相对入在订约中屠予辫麸的地位。芷是 由于相对人的这一地位，所以格式条款又叫“附合合同”。相对人之所以在订约 中屠予附从熬遗位，是因必摆定格式条款韵警辜太多麓经济土占优势魄位豹企业 或者是垄断性企业，消费者与其经济力量悬殊。尽管= 者在法律地位上是平等的， 僵这释经济主戆悬臻导致了在合弼订立过程率，相对入只能受裁于条款提供者， 其意志自由受到了限制甚至是剥夺。有学者指出：“不可否认的是，含同自豳的 核心蛰值一决定合间蠹容熬塞壶已经荡然嚣存了 f l l l 。壶戴法律必须慰格式条款 作出比一般合同条款更严格规定，包括对格式条款订立过程、内容控制及的解释 和效力的认定等。 ( 5 ) 格式条款的形式上具有书面性和明示性。由于格式条款的要约是向不特定 太发出豹，具有不确定性和广泛性，失了其稍蔫熬高效和便捷，合丽的制定方往 往采取事先将其印制于纸面的形式，或分发给意欲缔约的消费者或以告示的方式 悬挂或张贴于营业场所。这样熬形式使得经营者在提高效率的褥对却掩盖了其应 尽的条款提示与说明的义务，许多情况下经营者以条款以已经“明示为由不苒 对条款内容进行提示帮说明。 需要指出的是，在认定某一条款究竟是不是格式条款时，应综合考虑上述特 征，丽不能孤立地适用单个特征以判定格式条款斡存在。举证责在应盘主张条款 为“非格式条款 的一方负担。 2 单方意愚表示与双方含意 “缔约实务中，格式条款的成立可以分成两个阶段，即首先由当事人一方拟 定格式条款，然后方壶双方订立合同。撵1 2 瓮一方当事人事先未与对方商量两单独 拟定的条款系合同文本。在合同成立前，合同文本上所载条款虽然已由一方预先 制订并印制基采，但在来取得对方的露意前只麓律为当事入签订合霹时翡参考文 本，对当事人只有指导作用而无强制约束力。从意思表示的角度讲，一方的意思 【l l i 苏号朋格式合同条款研究北京：中国人民大学出版牢士2 0 0 4 i t 2 1 刘俊艇。合冠成立蕊本问题研究北京：中翻工商出舨社。2 0 0 3 。 第1 章合同格式条款下的利益冲突与平衡 表示不能直接进入合同成为双方的含意，方的意思表示须得另一方的合意( 明 示或默示) ，才能转讫必合同条款。这是格式条款与合同文本酶根本区别。格式 合同文本成为格式条款需经过如下过程：方预先制订合同文本一对方充分理解 并达成含意一进入合同成为格式条款。 然丽，现实生活中，“合意”的达成往往是表面现象。格式条款由于其特殊 性，相对人对合同的内容无商讨的余缝，要么全盘接受要么拒绝，消费者面对己 签字的合同只能哑口无畜，格式条款往往只是缔约方的单方意思表示。这是因为： ( 1 ) 时闻上。格式条款往往由一方当事人事先拟定，在合同签订前加入合阍 之中，成为合同条款。等于是一方当事人直接把翻已的意思表示强加给对方，剥 夺了对方当事入作意思表示的权利。 ( 2 ) 内容上。格式条款不能通过协商来变更或减损其内容。因为制订格式条 款方有经济上的绝对优势，格式条款相对方当事人只能就整个合同概括地接受或 者不接受，但不能这些条款进行变更或减损。 由此看来，格式条款的实质是：一方的意思表示一另方不能变更和减损一 进入会月成为双方豹合意。一方的意思表承无论是否通过协商或其他的方式，都 不能被另一方变更或减攒。而所谓“协商 只是双方意思表示的方式之一，认定 格式条款，主要看一方提出豹条款在进入合同时另方能不能变更和减损，两不 在于是否采取了“与对方协商 这种明示的意思表示方式。 可见，格式条款对格式条款制订一方来说意愚表示是爨出的，搿封另一方当 事人意思表示是不自由的，现实生活中的格式条款往往只怒披着甜含意”外衣的 单方意思表示。逸此合同订立熬过程器翦述“充分理解并达成合意”麴过程裁显 得尤为重要，对这一过程的规制是规制格式条款的重要一环。关于格式条款订入 舍凰鹃法律规制本文将在后面予以专门论述。 1 。2 格式条款的利弊分析 1 。2 1 格式条款产生的缀济背景 种社会现象筋出现可能有其偶然因素，但必有其必然性。格式条款的产生 有其深刻的经济基础和社会背景。 格式条款中魏说瞬义务研究 王垄断的出现与泛滥。格式条款的出现有各种备样的客观原因，健其中最主 要的是格式条款的要约人在经济上处于优势地位，这种优势地位又来源于格式条 款的使用者在法律上或者事实上的垄断。在简单的商品经济时期，由予商品交换 很难形成规模，交易合同的订立需要当事人的具体协商。十九世纪自由资本主义 阶段，赘本主义生产方式确立，隧着生产力的飞速发展，社会商品与生产资料褥 到极大的丰富，格式合同的产生有了物质基础。市场机制使人们在获得大量财富 的同时，也加速了资本集中的过程，扶恧形成了各静垄断企业，毙如飞机制造业、 运输业等。随着经济的发展这种事实上的垄断也在不断扩大。 2 公用事业的遮猛发展。工业革命所带来的城市纯发展趋势，进一步推动了邮 政、通信、供电、交通等公用事业的发展。公用事业所服务的对象是大量的分散的 公众，所提供的服务具有璧复性和频繁性，这就要求其在订约时采用统一兹格式条 款，以节省时间，简化手续，提高交易的效率。格式条款的广泛使用成为必然。 “蠢以上的经济背景产生了现代社会经济生活中的三群现象：是法律行必 或订约行为的强制倾向，这是现代经济生活社会环境的产物；二是缔约、履约的 大量发生且内容不断重复，成为露常生活内容的例行事顼，企业赛利蠲契约囊幽 原则的缺陷，以格式条款作为攫取利润的有效工具：三是以大量生产消费为内容 的现代生活关系，使褥企邋界与顾客都希望能够简化订约程净。” 1 3 1 这些经济现 象的存在使得格式条款的广泛应用提供了可能性和必然性。 1 2 2 格式条款的功能与价值 格式合同以其高效快捷的缔约优势，被广泛应用子社会生活的各个领域，成 为现代经济生活中最主要的合同形式。随着经济的发展，格式条款作为经济交易 手段的重要性将更加明显，其功能与价值是不容忽视的。 1 降低缔约成本，提高交易活动的效率。这一点体现了格式条款的交易价值。 德国学者海因可茨认为，“随着1 9 世纪工业革命后市场的生产和交易的不断发 展，形成了标准化产品的生产系统以及交易流程中的贸易条件的标准化，格式条 l n ) ( 台) 黄越钦论辫金契约。见：郏玉波民法馕编论文选辑( 上) 。台j 匕：台湾五南图书出版公司，1 9 8 4 ：2 8 8 第1 章合同格式条款下的利益冲突与平衡 款应运而生，并对大规模交易的清算的理性化作出了巨大贡献，这种贡献就是它 节约了交易成本”【1 4 】。 随着市场经济的发展，各领域中的交易的运行变得更加高速与频繁。格式条 款内容上的格式化，精简了缔约的程序对交易成本的节约和生产效率的提高起着 至关重要的作用，也是格式条款被普遍使用的根源所在。 2 维护交易安全，预测和防范风险。这是格式条款的安全价值。现代社会中 市场交易的复杂性使得人们在交易的过程中需要选择种相对安全的合同形式以 保障交易的安全性。使用格式条款，可以使合同当事人，龙其是制定格式条款的 一方预先在合闻中确定风险，并预防和限制风险，甚至将风险移转于他方当事人。 例如在房屋预售交易中，关于房屋面积的测算中多有这样的规定：出卖人所售房 屋的精确面积以地政机关复量结果为准，若复量结果与合同书所载面积不符，两 其增减范围在2 以内的，互不增减价金总额，这在一定程度上起到了预先防范和 控制风险的作用；又比如在承运食同中，当事人可在格式条款中预先确定哪一方 当事人应对防治风险的发生承担相应的费用，这起到了预先分配风险的作用。可 见，格式条款为经营者预先防范、控制和分配风险提供了重要依据。 3 补充法律规定的不足。这是格式合同条款的法律价值。现代社会经济发展 迅猛，科技的进步和发展冒新胄异，交易内容千变万化，许多新型的交易形态开 始出现，信用卡交易、融资交易、网上交易等逐步出现予经济生活中并有日益普 及的趋势。由于法律的滞后性，依据现行法律往往难以找出此类交易的规范依据。 但是，根据契约自由原则，尽管法律上未加规定，对于这些新型交易行力，合同 中关于双方权利义务的约定仍是应该得到承认的。格式条款是新型合同的当事人 规定合同内容的一种方式，经营者多采用格式条款来界定合同内容及双方权利与 义务，“这些统一的条款使大宗交易成为可能，并为计算机的使用提供了便利的 条件。哪些适用各种不同交易中的特定问题的条款，统一了人们的法律行为 【1 5 】。 1 1 4 ( 德) 康德拉茨戚格特，海因可获著孙宪忠译含阕浚孛懿垂由和强制。晃：琵商法论丛( 第9 卷) 。 i 京：法豫出版社。1 9 9 8 ：3 6 4 。 1 1 5 1 ( 德) 罗伯特磁恩，海因可茨，汉斯峙莱塞著楚建译德国民商法导论北京：大百科全书出版社1 9 9 6 格式条款中的说明义务研究 4 为不特定的交易对象提供相同标准。这体现了格式条款的公平价值。前已 述及，2 0 世纪以来公用事业得到迅猛发展，垄断加剧，在这样的背景下，许多合 同不可能单独订立，也不必要单独订立，若容许单独订立合同反嚣造成不公平情 形的出现。格式条款内容上的稳定性和规范性使其不因当事人的合同地位，履行 能力以及社会地位的不同而修改条款，这在客观上为不同条件的人提供了自e i l 交 易的公平机会。同时，统一的格式条款为消费者的结构扩展和力量积聚创造了条 件，有利于形成合同双方力量均衡的态势，有利于提高社会公众与法律对格式条 款的监督力度，有利于平衡当事人之间的剥益关系，维护合同的公平性。 1 2 3 格式条款的缺陷与不足 “对于格式条款的利弊，经济学主要是从积极的角度研究，丽合同法理论往 往从消极的角度研究。【舅作为法律入，我们在论证格式合同的正面价值之时， 更应对其缺陷与不足进行研究与探讨，从而寻求法律上的解决之道，使其能够趋 利避害，更好地服务于经济发展。 王格式条款限制了相对人的自由，使契约自由原则受到威胁。 合同在本质上是两个以上当事人在意思表示一致的基础之上达成的合意。契 约自由原则是合同法的灵魂。然面在合同格式条款下，相对人的自由受到了很大 的限制。契约自由原则所要求的选择合同相对人的自由和就合同内容进行协商的 自由在格式合同条款的缔结中都难以实现。举例言之，以客运公司为主体的运送 合同，旅客必须赡票乘车，至于作隽运送合弱条款内容的运输规则等，或摘录的 形式悬挂于车体上，乘客往往在上车后，才发现车厢内贴有“自备零钱，恕不找 零 变的条款，即使中途下车，改坐其它公交车，仍然必须接受同样内容的条款。 诸如此类的合同，在订约过程中，有合同内容只悬挂于订约地点，僵通常当 事人不会加以注意的，有另载予业务手册，当事人虽欲阅读亦无阅读机会的，有 登上公车后才发现合同格式条款的内容事实上已陷于承诺拒绝不可能之境地，这 些合同都不是基于当事人之自由意思而订立的，真正的契约自由在此时正逐渐削 弱甚至完全丧失。 f 壤期俊匿。合同成立基本淘嚣研究。j 艺泉：中国互商出版衽2 0 0 3 第l 章合同格式条款下的利益冲突与平衡 这与格式条款自身的缺陷是分不开的。首先是格式条款制订过程的缺陷即格 式条款的单方制订性。这来自消费者在缔结程序上的弱势地位。格式条款是由制 定方预先提出，相对人无从参与制定或决定合同内容的过程。从而在程序上排除 了相对人参与权与选择权，排除了双方协商的可能性，在事实上形成? 对相对入 的强制，这就使得经营者与消费者之间在缔约地位的存在着天然的不平等，在程 序上限制了相对人的自由。其次是格式条款内容上的缺陷即条款内容的专业性和 不变性，导致消费者无法以就合同内容进行协商。这源自消费者在信息上的弱势 地位。由于经济地位的不平等，消费者对商业信息的掌握远远不比不上经营者， 加之消费者的知识水平和见识上存在着千差万别，使得消费者在对条款的内容的 理解上难以达完全的程度。许多消费者虽然在合同上签了字却对条款的内容并不 理解，表面上双方已达成“合意，这种“合意”上不自由和不真实的。正如经 济分析学家波凝纳形象两尖锐的描述：“一个普通者与一个公司的交易无疑是一 个手无寸铁的弱者在一个手持尖刀顶着其喉咙的强者面前完成交易。州1 7 l 2 格式条款成为侵害消费者利益的工具。 由于格式条款的制订往往由制订方预先单独完成，制订方为了追求利益的最 大化，往往很少考虑消费者的利益，而制定利已而不利于相对人的内容，使得格 式条款成为损害和压迫消费者的工具。比如在某些格式合同中，制定方利用某些 条款赋予自身因并非消费者违约或不可归责于消费者的事由焉任意解除、变更合 同的权利；有的条款还限制甚至剥夺了相对人的权利，如出卖入经常规定买受人 在其所购赞物存在瑕疵时，只能要求更换或者修理，藕不能要求退货或者减少价 款；还有常见的“售出商晶，概不退换”的规定，消费者“不得起诉 的规定等 等。“有些经营者向相对人提示合同文件的当事人会极力不公平地免除自己的一 定责任，并因此丽剥夺相对人在交易中因遭受损失或人身伤害两合理期待的赔 偿。 f l 霹在实践中由于格式合同不公平不合理的内容，直接损害了相对入的利 益，造成当事人之间的权利义务关系严重失衡，使消费者的利益受到严重损害， 引发了一系列社会阀题。 姚辉民法的精神j 匕京：法律出版社1 9 9 9 f s j 苏号精格式合同条款研究。j 寨：孛嚣人民大学出敝社。2 0 0 4 。 格式条款孛的说明义务研究 从以上分析可以看出，格式合阋是一把双刃剑。格式合同条款在节省交易成 本、增进交易安全、提高经济效率的同时也不可避免地存在着一些缺陷和不足。 格式条款的这些天然缺陷并不能圜相对入的努力瑟有所改交，这使得原本在经济 止已经处于不平等地位的双方通过全同的订立变得更加不平等，甚至走向对立。 格式条款所带来的负面影响是不可能因为单个人或某个群体的努力而克服的，对 格式条款的规制成为法律的必然选择。 _ 1 3 格式条款订入合同的规则 。3 1 格式条款的立法规制 从各国对格式条款的规制模式来看，主要有立法规制、司法规制、行政规制 以及其他社会团体予以规制。在此主要讨论格式条款的立法规制。 1 立法形式上 各国对格式条款进行专门规定已经缀普遍。可以说，立法控制已经成为各篷 规制格式合同条款的最普遍方式。各国的立法方式不尽相同，从形式上看，大体 上可分力两种形式： ( 1 ) 一般法上的规制。 首先是逯过民法总则予以规钥，这主要是大陆法系国家采取的方式。大陆法 系民法理论认为，合同是最主要的民事法律行为，对格式条款的规制主要通过对 民事法律行为制度来实现。靼通过民法总则中关于民事行为的生效要件的规定来 规制格式条款的效力，比如关于意思表示真实的强行性规定、关于行为内容合法 的强行性规定等。 其次是通过债法的一般性规定和特别规定予以规制。在大陆法系国家，合同被认 为是馈的发生的最重要的原因，所以一般将其放在馈法编中进行规定。具体地， 在债法编中，又可分为对格式条款的一般性规定和特别规定。一般性规定，主要 体现在“诚实信惩原则抒上。“法国民法典、德国民法典以及瑞士债 务法等均将诚实信用原则规定在债法编中，格式条款中的不公平条款就可以用 第l 章合麓格式条款下豹剃益冲突与平衡 该原则来规捌。 u g 馈法中对于格式条款的特别飙定主要体现在如下方面；有的 国家的民法典在“契约之债 中专门对不公平条款作了撬定，如意大利、荷兰等 毽家。f 捌 ( 3 ) 特别法上的规制。 首先是通过制定专门的格式条款合褥法来规范格式条款。眈如以色剃在1 9 6 4 年制定肫标准合网法、瑞典在1 9 7 1 年制定的不当合同条件法、德国在1 9 7 6 年制定的一般交易条件勰制法以及英雹在1 9 7 7 年制定的不公平会屈条款法 槛 督。 其次是在其他特别法中规定格式条款的规范。出于规制格式条款的核心在于 保护消费者权益，所以，在许多嚣家或地区的消费者权益保护法或者以消费者为 交易对象的交易行为规范法中，如保险法、消费借贷法等，均规定了规制格式条 款蛉办法；铡如，我圜台湾地区鲍“消费藿保护法”就有7 个条文规定了定型化 契约。瑟1 l 在我国，对格式条款的立法规制已大体形成体系。在一般法中，民法通剃 规定? 对法律行为的控制体系，比如，关于诚僖原则的规定、关于民事行为的有 效与无效的规定等；合同法中有关格式条款的规定体现在第3 卜唾l 条率，蓝 外，海商法、消费者权益保护法以及保险法等，分别对不同类型的 格式条款豹作了不同要求。瞄1 2 从规制的内容上看，主要集中在下列方面： f 1 9 l h t t p ：黼w e n l u n 。c o m 1 w c s l a r t i c l e 。a s p ? y = 0 6 & i d = 0 7 0 1 1 0 1 6 4 4 5 ，h t m l 【2 螂如意大利民法典就将格式条款可能出珑的蠢种裔害条款分帮弼击，并鞠交禁止冀适精，番羹g 合同无效。琵 重羹，意大铡民法典繁1 3 4 1 条繁二裁裁瓣定：“霰确定熬条锌有翻芎二准蔷条 孛窍茨对契约责经豹凝划( 参 阕筹1 2 2 9 条) 、解除契约权( 参阕第1 3 7 3 条) 或磐中止契约履纷( 参阅第1 4 6 1 条) 、或者为另一方当事人 附加失投期间( 参阅第2 9 6 5 条) 、限制抗辩枝( 参阅第1 4 6 2 条) 、限箭与第三入缔鳓的蠢由( 参阅第1 3 7 9 条 ，欺示缝瑟长或耋续矮契约、订立静裁条熬或誊不瓣手法律耀定游霹法管辖的条款，舞采上述情影来戳 书嚣形式明确表示溺意，剿辨骞这些懔形均为薏效”。以上参嬲费安玲藻。丁玫译懑大刹民法典中国政 法大学出版毒土1 9 9 7 1 2 q h t t p ：v n r w w e n l u n 。c o m 1 w c s l a r t i c l e 。a s p ? y = 0 6 & i d = 0 7 0 1 1 0 1 6 4 4 5 。h i m l 网晓魏，海邀法第哇4 袭疑宠：“海上货物运输舍耀窝1 隆热含冠凭证豹提单或者其他运输单证中的条款， 违反本牵规定的无效。”海商法篇1 2 6 条：“海上旅客运输合同中禽有下列内容之一的条款无效： ( 1 ) 灸除承运入对旅客残当承拯酶法定责侄；( 2 降低本章鬣定静承运入责任限额；( 3 ) 对零章麓定麓举涯费 锓律交穗葳懿簸定；( 莲 限锱藏客挺出黪偿请求熬投剩。”再翔，消费考权蕴保护法第2 4 条也规定： “经营砻蚕褥以格式合闲、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定。或者减轻、 免除箕损害淆费者合法权益腐当承撵游氏事责任。格式合同、逶籍、声瞬、詹堂卺示等含有前款所弼内容蘸， 冀连容无效。” 1 4 - 格式条款中的说明义务研究 ( 1 ) 确立诚实信用、公平交易等原则立法指导思想。如我国台湾地区“消费 者保护法第1 1 条就规定，企业经营者在定型化契约中所用的条款，应本着平等 互惠的原则；该法第王2 条还规定，定型化契约中的条款违反诚信原则，对消费者 显失公平的，无效。我国民法通则第一章中，将“公平自愿”、“等价有偿”、 “诚实信用 等作为民法的基本原则。 ( 2 ) 严格限制各类免责条款的适用。由于经营者往往通过在合同中规定免除 或者限制责任的条款逃避应负的法律责任，对此类条款进行规范是格式合同制度 的重要内容。如德国一般交易条件规制法就明确规定了1 6 种不公正的约款绝 对无效【2 3 】；丽荷兰民法典修芷案的作法是并不详细规定免责条款的类型，两只是 对不公平合同条款的一般规范方法作出规定【2 4 】。 ( 3 ) 针对格式条款规定不同于一般条款的解释原则和方法。由于格式条款具 有的单方决定性，其解释方法和原则与一般合同条款应有所区别，应倾向子格式 条款相对方作利解释。如意大利民法典第1 3 4 2 条就规定，旨在将一定契约关 系规矩于统一形式内两在定式或者格式化契约签字所缔结的契约，当格式条款与 补充性条款不能并存时，尽管格式条款未能被删除，但是补充性条款的适用优予 格式条款。【2 研我西台湾地区消费者保护法第l l 条就规定，定型化契约条款 如有疑义时，应为有利于消费者的解释。 ( 4 ) 规定格式条款订入合同的规则。规范格式条款合同法律制度的核心有 二：一是关于格式条款的制定；二是关于将格式条款订入合同的一般规则。如德 国般交易条件规制法第2 条就规定，在下列情况下，般契约条款始能成 为合同的一部分：第