（民商法学专业论文）论婚姻自由及其公法限制.pdf

f r e e d o mo fm a r r i a g ea n di t sr e s t r i c t i o n so np u b li cl a w b y w ul i j u n b l ( h u n a nu n i v e r s i t y ) 2 0 0 9 at h e s i ss u b m i t t e di np a r t i a ls a t i s f a c t i o no ft h e r e q u i r e m e n t sf o rt h ed e g r e eo f m a s t e ro fl a w l n c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w i nt h e g r a d u a t es c h o o l o f h u n a nu n i v e r s i t y s u p e r v i s o r p r o f e s s o rx u d i y u a p r i l ，2 0 1 1 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名：望y j - q 粤- 日期：厶t 1 年6 月艿日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 作者签名： 导师签名： l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 关立旱大上午 蓐盈雪 日期：二1 1 年6 月8 日 日期：五- 1 年月8 日 论婚妪自由及其公法限制 摘要 婚姻自由既是婚姻法上一项非常重要的原则，也是人们在婚姻领域的一项基 本权利。就其本质来说，包括私属性和公属性两个方面。婚姻自由的私属性是其 不可剥夺的本质属性，是保障公民自由和发展个人人格的极其重要的私法工具。 据此，婚姻关系当事人能够基于自己的自由意志对其婚姻生活进行支配，从而实 现私法自治，这是婚姻自由的根本价值所在。与此同时，婚姻自由牵涉到当事双 方、家庭和社会的利益，具有一定的公属性，政府可以通过支配和利用这种公属 性的方式促进社会公共利益的实现。基于婚姻自由的私属性和公属性，可以将其 分为宪法上的婚姻自由与民法上的婚姻自由，宪法上的婚姻自由主要通过个人保 障机制与制度保障机制实现，民法上的婚姻自由则包含非婚同居、结婚自由、离 婚自由与婚内自由四项内容。 现代社会里，公私法的日渐融合已经成为不可阻挡的趋势，大量的公法规范 逐渐渗透到私法领域。在此背景之下，婚姻自由及其相关制度的构建必须通过公 私法之间的协调来构筑。对人们的个人自由与社会公共利益进行通盘考虑，实现 个人利益和社会公共利益之间的平衡，将成为立法者在构建婚姻自由及其相关制 度过程中一项极其艰巨的任务。过分侧重于对个人婚姻自由的保护，会损害社会 公共利益，不利于形成良好的规则和秩序，过分保护公共利益则会危及个人婚姻 自由的行使。因此，在对婚姻自由进行公法限制时，必须坚持合宪原则、公序良 俗原则以及区分原则，通过公法上的直接限制、私法内部的公法性规范限制以及 司法上的限制等方式，寻求个人婚姻自由与国家秩序之间的“黄金分割点，以 实现促进个人婚姻自由与维护国家公共利益之间的平衡。 关键词：婚姻自由；宪法上的婚姻自由；民法上的婚姻自由；公法限制 ab s t r a c t t h ef r e e d o mo f m a r r i a g ei sn o to n l yav e r yi m p o r t a n tp r i n c i p l eo nm a r r i a g el a w ： b u ta l s oab a s i cr i g h ti np e o p l e s m a r r i a g el i f e e s s e n t i a l l y ，t h ef r e e d o mo fm a r r i a g e 1 n c l u d e st w oa t t r i b u t e s ：t h ep r i v a t ea t t r i b u t ea n dt h ep u b l i ca t t r i b u t e t h ee x i s t e n c eo f t h ep r i v a t ea t t r i b u t ea n di t s i n a l i e n a b l ei sa nm p o r t a n tp e r s o n a l i t y p r i v a t et o o lt o s a f e g u a r dc i t i z e n sf r e e d o ma n dd e v e l o pp e o p l e 。p e r s o n a l i t y t h ec o u p l ec a nf o i l o w t h e i rf r e e w i l lt od o m i n a t et h e i r m a r r i a g et or e a l i z ep r i v a t ea u t o n o m y t h i si st h e f u n d a m e n t a lv a l u eo fi t m e a n w h i l e ，t h ep u b l i ca t t r i b u t em a k e i tc a nb ed o m i n a t e db v t n eg o v e r n m e n tt o o ，w h i c hc a np r o m o t et h e r e a l i z a t i o no ft h es o c i a la n dp u b l i c i n t e r e s t s b a s e do nt h et w oa t t r i b u t e s ，t h ef r e e d o mo fm a r r i a g ec a nb ed i v i d e di n t o t h ef r e e d o mo fm a r r i a g eo nt h ec o n s t i t u t i o nl a wa n dt h ef r e e d o mo f m a r r i a g eo nt h e c i v i li a w , t h ef r e e d o mo fm a r r i a g eo nt h ec o n s t i t u t i o nl a wm a i n l yt h r o u g hp e r s o n a l g u a r a n t e ea n ds e c u r t t ys y s t e mt oa c c o m p l i s h ，t h ef r e e d o mo fm a r r i a g eo nt h ec i v i i l a wi n c l u d e sc o h a b i t a t i o nw i t h o u t m a r r i a g e ，t h ef r e e d o mo fm a r r y ，t h ef r e e d o mo f d i v o r c ea n dt h ef r e e d o mo ft h ec o n t e n to f m a r r i a g e t h ei r r e s i s t i b l et r e n do f i n t e g r a t i o ni n m a k e sal o to fp u b l i cl a wn o r m sp e r m e a t e p u b l i ca n dp r i v a t el a wi nm o d e r ns o c i e t y t ot h ep r i v a t el a w , t ok e e pt h ef r e e d o mo f m a r r i a g e ，w ec a no n l yb u i l di tt h r o u g ht h ec o o r d i n a t i o no ft h et w o c o n s i d e rt h eg o a l o fo r d e ro ft h ep u b l i cl a w , t ob a l a n c et h ep e r s o n a li n t e r e s t sa n dt h ep u b l i c i n t e r e s t s ， w h i c hw i l lb e c o m eah a r dw o r ki nt h ep r o c e s so fc o n s t r u c t i n g t h ef r e e d o mo f m a r r i a g ea n dr e l a t e di n s t i t u t i o n s p a yt o om u c ha t t e n t i o no nt h ep r o t e c t i o no f p r i v a t e f r e e d o mo fm a r r i a g eo w n e r s h i pm a yd oh a r mt op u b l i ci n t e r e s t s ，w h i c hi s u n a b l et o t o r mr u l e sa n do r d e r , p a yt o om u c he m p h a s i st o s a f e g u a r dt h ep u b l i ci n t e r e s t sis h a r m f u lt oi n d i v i d u a l sf r e e d o m t h e r e f o r e ，w h i l el i m i t i n gt h ef r e e d o mo f m a r r i a g e b yp u b l i cl a w , w em u s ta d h e r et ot h ep r i n c i p l eo fc o n s t i t u t i o n a l i t y p u b l i co r d e ra n d g o o dc u s t o m sa n dd i s t i n g u i s hi ta c c o r d i n gd i f f e r e n tc a s e s ，t h r o u g hr e s t r i c t i o n si nt h e p u b l i ci a w , r e s t r i c t i o n sb yt h ep u b l i cn o r m si nt h ep r i v a t el a wa n dr e s t r i c t i o n si nt h e j u d i c i a l ，t of i n dt h e ”g o l d e nd i v i d i n gp o i n t ”b e t w e e nt h ep r i v a t ef r e e d o mo fm a r r i a g e a n dt h eo r d e ro fc o u n t r ya n da c h i e v eab a l a n c eb e t w e e nt h e m k e yw o r d s ：t h ef r e e d o mo fm a r r i a g e ； t h ef r e e d o mo fm a r r i a g eo nc i v i ll a w ； t h ef r e e d o mo f m a r r i a g eo nc o n s t i t u t i o nl a w ； r e s t r i c t i o n sb yp u b l i cl a w ifljiljljjliillliiliililllliili-lll-_-i_-l-_-_- 论婚掘自! 扫及其公法限制 目录 学位论文原创性声明和学位论文版权使用授权书i 摘要i i a b s t r a c t i i i 第l 章绪论1 1 1 选题背景与意义1 1 1 1 选题背景1 1 1 2 选题意义2 1 2 文献综述2 1 3 研究思路与研究方法4 1 3 1 研究思路4 1 3 2 研究方法5 第2 章婚姻自由的本质6 2 1 婚姻自由之私属性6 2 1 1 婚姻自由私属性之生物学依据6 2 1 2 婚姻自由私属性之政治哲学依据8 2 1 3 近现代民法对婚姻自由私属性之倚重1o 2 2 婚姻自由之公属性1 2 2 2 1 婚姻自由公属性之伦理依据1 2 2 2 2 婚姻自由公属性之政治哲学依据1 6 2 2 3 婚姻自由之公属性存在多种表现方式1 7 第3 章婚姻自由的层次1 8 3 1 宪法上的婚姻自由1 9 3 1 1 宪法上婚姻自由的个人保障机制2 0 3 1 2 宪法上婚姻自由的制度保障机制2 1 3 2 民法上的婚姻自由2 2 3 2 1 非婚同居2 3 3 2 2 结婚自由2 4 3 2 3 离婚自由2 5 3 2 4 婚内自由2 6 第4 章婚姻自由的公法限制2 8 4 1 对婚姻自由进行公法限制的依据2 9 4 1 1 理论依据与公共利益需要2 9 i v 硕f j 学位论文 4 1 2 公私法融合之产物3 2 4 2 对婚姻自由进行公法限制的基本原则3 6 4 2 1 合宪原则3 6 4 2 2 公序良俗原则3 7 4 2 3 区分原则3 7 4 3 婚姻自由公法限制之具体规制3 8 4 3 1 公法上的直接限制3 9 4 3 2 私法内部的公法性规范4 0 4 3 3 司法上的限制4 l 结论4 3 参考文献4 5 致谢4 8 v 硕士学位论文 义 第1 章绪论 1 1 1 选题背景 婚姻是人类社会普遍的组织形式，是做为人类社会生活最基本的一个细胞的 家庭的基础，它最有效地分配着男人、女人、孩子共享的资源，同时又涉及到男 女老幼、千家万户的切身利益和社会公共利益。可以说，自从婚姻产生以来，它 就受到来自家庭、宗教以及国家等多方面的限制。自近代资产阶级革命以来，随 着自然法思想日益兴起以及市民社会的日渐发展，自由、平等等思想日益彰扬， 个人逐渐由封建的桎梏解放，体现在婚姻上，婚姻被视为一种契约的观念开始盛 行，婚姻逐渐摆脱教会法之支配而得以解放，婚姻绝对自由日渐成为婚姻所遵循 的基本原则。固然，婚姻自由对于实现夫妻间之法律上平等及使离婚为可能具有 不可磨灭的功绩，但是，随着其不断发展，婚姻绝对自由也导致了一系列问题的 产生，非婚同居现象盛行、草率结婚、随意离婚等等，这些问题已经成为困扰西 方发达国家的一个极其严重的社会问题，在发展中国家也有愈演愈烈之势。以中 国为例，非婚同居已经由大家观念上所不能接受之事情演变为理所当然之事，草 率结婚乃至“闪婚”也是相当普遍，至于随意离婚，从我国日渐攀升的离婚率就 可窥其一斑。据民政部统计，2 0 0 9 年全国办理结婚登记1 2 1 2 2 万对，比上年增加 1 1 3 9 万对，增长l o 4 。2 0 0 9 年办理离婚手续的有2 4 6 8 万对，比上年增加1 9 9 万 对，增长8 8 ，其中：民政部门登记离婚18 0 2 万对，比上年增长1 2 0 ，法院办 理离婚6 6 6 万对，比上年增长1 1 。从近五年情况看，离婚人数逐年上升，平均 增幅为7 6 5 t 1 1 。离婚率的上升固然说明了我国已婚男女的自我意识越来越强，但 往往也造成了社会成本的上升。根据美国学者斯蒂芬的研究，“父母离婚的孩子比 那些完整家庭中的孩子出现情绪性的忧虑、学业困难、犯罪和早期性交往的比率 要大l 倍【2 l ”。 对婚姻自由之推崇，固然是对自由的彰显，但同时也产生了一系列的问题， 给个人、家庭乃至全社会都带来了相当大的影响。面对婚姻自由所导致的各种问 题，我们必须反思婚姻自由的设立及其所体现的价值，现有的婚姻自由应当如何 进行完善和修正才能更加满足人们的需要? 才能更好地引导人们追寻和拥有幸福 美满的婚姻家庭? 这一问题已经日益受到各国政府以及学者的关注。对婚姻自由的 整体调控，自然应该多角度、多手段、多层次地交叉制约，学者们也从不同的学 论婚姻自由及其公法限制 科角度作了种种思考。在法学领域，普遍的观点就是对婚姻自由进行一定的限制， 但这是个法律难题，限制的方式、程度及其追求的效果等都极容易触碰私权利的 敏感领域，如何恰到好处地遵循公权力干预的正当性、必要性、有限性原则很值 得探讨。因此，必须在承认婚姻自由的基础之上，将公平、正义、救济、利益平 衡的思想和理念引入相关法律制度中，对婚姻自由进行适当的公法上的限制，以 实现婚姻自由与社会公共利益之间的平衡，而这也正是本文的写作背景之所在。 1 1 2 选题意义 本文试图通过对婚姻自由的相关问题进行详细的探讨和分析，确立婚姻自由 所具有的公私两个方面的本质属性，并指出私属性是其根本性的属性。在此基础 上，通过对婚姻自由进行宪法和民法上的区分，一方面阐述了婚姻自由在宪法上 所具有的秩序价值和人权保障作用，指出其最终的价值目标是保障公民的个人自 由。这也是婚姻制度能够获得法律上的正当性的终极渊源。另一方面，则指出了 民法上的婚姻自由所应包含的内容。与此同时，通过分析现代社会中公私法发展 的不可阻挡融合趋势，指出婚姻自由应当受到限制，公共利益的存在以及婚姻的 公属性使得对其的限制已经成为必然，婚姻自由已经不能仅仅依靠私法本身予以 维系，公法规范对私法的不断渗透，使得对婚姻自由的公法限制已经成为构造婚 姻自由及其相关制度的应有含义。最后，笔者通过对婚姻自由的本质的阐述，在 努力分析婚姻自由在公法和私法上的两个层次的基础上，探讨对婚姻自由进行公 法限制的相关依据，进而提出对婚姻自由进行公法限制的基本原则，并指出婚姻 自由公法限制的具体规制方式。 1 2 文献综述 总体上说，关于婚姻自由及其公法限制的相关文献资料还是比较多的，笔者 通过在万方学位论文数据库和中国期刊全文数据库检索，可以找到2 篇以婚姻自由 为题的硕士学位论文，分别是黑龙江大学周宏璐的硕士学位论文论婚姻自由 和兰州大学魏清沂的硕士学位论文论婚姻自由原则，此外，与婚姻及婚姻自由 有关而对本文的写作又有一定帮助的硕士学位论文也有l o 来篇，包括厦门大学胡 凌云的硕士学位论文离婚预防机制探究、西南政法大学万旭梅的硕士学位论文 论婚姻的契约性本质、东南大学邵俭福的硕士学位论文恩格斯家庭、私有 制和国家的起源婚姻伦理思想研究、黑龙江大学硕士王金娟的硕士学位论文婚 姻契约理论研究、湖南师范大学何敏静的硕士学位论文中美婚姻登记制度比较 研究、中国政法大学邓丽的硕士学位论文婚姻关系的契约分析、郑州大学孙 晓英的硕士学位论文离婚衡平机制研究、湖南师范大学付红梅的硕士学位论文 硕士学位论文 当代中国离婚问题的伦理思考、厦门大学何扬冰的硕士学位论文婚姻登记制 度研究、华中师范大学陆凤霞的硕士学位论文论我国婚姻关系中道德与法律的 平衡调节机制等。与婚姻自由及其公法限制相关的期刊论文则约有6 0 来篇，主 要有周伟的国家与婚姻：婚姻自由的宪法之维、方霞的对婚姻自由原则的思 考一一兼论同居现象的合理规制、郝秀辉、王月萍的离婚自由的思考与辨析、 陈群峰的离婚自由之调控机制、刘禄学的试论婚姻自由原则、王小红的对 公法上婚姻自由权的司法保护、陈小勇的论离婚自由与反对轻率离婚、卢小 龙的法治视野中的离婚自由、康娜的关系契约视野下的婚姻观对传统婚 姻契约观的反思与突破、夏凤英的论婚姻是一种契约、付红梅的当代中国 离婚问题的道德审视、陈鹿林的论离婚自由的限度等。此外，关于婚姻自由 方面的著作也比较多，通过在图书馆和网上搜索，可以找到的相关著作有三四十 本之多，笔者经过筛选，发现与本文的写作联系比较紧密的有2 0 来本，主要包括 苏永钦著民事立法与公私法的接轨、走入新世纪的私法自治及私法自治 中的国家强制、马俊驹、余延满著民法原论( 第二版) 、王薇著非婚同居法 律制度比较研究、史尚宽著亲属法论、王礼仁著婚姻诉讼前沿理论与审判 实务、凯特斯丹德利著家庭法、杨大文著婚姻家庭法学、卓冬青、刘冰、 白云主编婚姻家庭法、余延满著：亲属法原论、路易若斯兰著权利相对 论、陈苇主编家事法研究、夏吟兰著离婚自由与限制论、王继军著公法 与私法的现代诠释、康德著法的形而上学原理一一权利的科学、利谷信义等 编离婚法社会学以及黑格尔著法哲学原理等。 通过对以上各种中外文资料的梳理我们可以发现，关于婚姻自由的相关文献 资料还是比较多的，学者也倾注了一定的精力。基于婚姻自由的重要性，几乎所 有的民法学教科书都有对婚姻自由或详或略的论述，关于婚姻自由的概念，许多 学者都对其进行了定义，如余延满在其所著亲属法原论( 法律出版社2 0 0 7 年 版) 中对婚姻自由的定义为：婚姻自由原则，是指自然人有权在法律规定的范围 内，完自愿、自主地决定本人的婚姻问题，不受任何人的强制或干涉。杨大文在 其主编的婚姻家庭法学( 复旦大学出版社2 0 0 2 年版) 中对婚姻自由的定义为： 婚姻自由，是指婚姻当事人按照法律的规定在婚姻问题上所享有的充分的权利， 对此，任何人不得强制或干涉。二者关于婚姻自由的定义除了在个别词句上有些 微差别之外，本质上并无任何区别。此外，卓冬青、刘冰、白云主编的婚姻家 庭法( 中山大学出版社2 0 0 8 年版) 以及马俊驹、余延满著的民法原论( 第二 版) ( 法律出版社2 0 0 5 年版) 中都有对婚姻自由的类似的定义。从学术论文方面 的研究来看，黑龙江大学周宏璐的硕士学位论文论婚姻自由和兰州大学魏清 沂的硕士学位论文论婚姻自由原则、方霞的对婚姻自由原则的思考一一兼论 同居现象的合理规制、郝秀辉、王月萍的离婚自由的思考与辨析等也都对婚 论婚姻自由及其公法限制 姻自由进行了一定的论述。 当然，通过进一步的分析，也可以发现关于婚姻自由的资料相对较多，但关 于婚姻自由的属性和层次尤其是婚姻自由的宪法保障机制以及婚姻自由的公法限 制的资料相对较少，国内外对此进行系统研究的人几乎没有，关于婚姻自由的属 性，上述著作和论文中大部分均有所谓的自然属性和社会属性一说，但都是只言 片语的简单论述。当然，对于婚姻自由自然属性当中一个非常重要的方面契 约属性，学界的研究还是比较多的，康娜的关系契约视野下的婚姻观一一对传 统婚姻契约观的反思与突破、夏凤英的论婚姻是一种契约、中国政法大学邓 丽的硕士学位论文婚姻关系的契约分析、黑龙江大学硕士王金娟的硕士学位论 文婚姻契约理论研究等均详细论述了婚姻的契约属性，这些论文虽然均没有 明确区分婚姻自由的公属性与私属性，但却为本文关于婚姻自由私属性提供了充 分的理论依据和借鉴。关于婚姻自由的层次及公法限制，相关文献资料相当匮乏， 许多学者往往只是在其论文和著作中稍加提及，缺乏系统的论述和详尽的研究。 周伟在其国家与婚姻：婚姻自由的宪法之维一文中提到了宪法上的婚姻自由 的概念，同时也提到，对离婚自由的限制应当基于正当的理由与目的并且符合宪 法上的婚姻自由，可以说是国内为数不多的对婚姻自由的层次及婚姻自由公法限 制的基本原则的论述，但也只是一笔带过。此外，王小红的对公法上婚姻自由 权的司法保护也提到了一部分宪法制度保障机制的内容，郑州大学孙晓英的硕 士学位论文离婚衡平机制研究、夏吟兰所著离婚自由与限制论、陈群峰的 离婚自由之调控机制、陈小勇的论离婚自由与反对轻率离婚、卢小龙的法 治视野中的离婚自由等都从离婚自由的限制角度为婚姻自由的公法限制研究提 供了一定的成果。虽然德国和我国台湾地区对此有一些可供借鉴的资料，但笔者 基于外文等各方面的原因难以搜集。 1 3 研究思路与研究方法 1 3 1 研究思路 本文首先通过对婚姻自由的私属性及公属性的进行分析，在此基础上探究出 婚姻自由的本质；同时对我国宪法和婚姻法中关于婚姻自由的规定进行 解读，通过对婚姻自由在公法和私法上的两个不同层次进行分析，探求我国宪法 在婚姻自由方面的个人保障机制与制度保障机制，并对民法上的婚姻自由进行分 析和探讨：最后，通过对婚姻自由进行公法限制的依据的研究，提出了对婚姻自 由进行公法限制的基本原则，并在此基础上提出了婚姻自由公法限制的具体规制 方式及其体现。 4 硕士学位论文 1 3 2 研究方法 社会科学与自然科学存在着很大的区别，在社会科学这一领域，研究方法的 选择具有至关重要的作用，它往往会决定我们研究的最终效果。就某一个研究对 象来说，选择不同的方法，不仅可能得出截然不同的结论，从某种程度上甚至还 会影响到结论本身的正确与否。因此，作为社会科学的研究者，我们的任何一项 研究都必须认真负责地对待研究方法的问题。根据论文的实际情况和笔者的水平， 本文在进行研究和分析时主要采用了以下三种研究方法：第一，历史分析的方法。 婚姻自由的形成，有着其特定的历史，在不同的历史发展阶段也有着不同的特征 与问题。基于其独特的渊源历程，本文通过对婚姻自由从产生之初到现代的详细 论证，在分析其发源以来的理论和制度的基础上剖析了其产生变化的诸般过程。 据此探讨出作为人的自然权利而诞生的婚姻自由所具有的公私两个方面的属性， 以期辨清婚姻自由的本质及其所蕴含的意义脉络：第二，比较分析的方法。比较 法是法学研究当中比较流行的一种方法，作为当代法学研究当中的一种观照视角， 通过结构和功能上的对照研究，我们可以更深刻地感受到婚姻自由在各国的差别， 并据此考察其在现实法律生活中的运行，探究其与社会伦理与公序良俗之间的联 系；第三，文本分析的方法。关于某一问题的相关文本是我们进行相关研究的基 础和前提，许多学者往往忽视这一基础性的研究。文本分析是就法学研究当中最 为基础的一项工作，是开展法学其它研究的前提和基础。要想深入研究某个法学 问题，从文本入手绝对是不可或缺的手段之，通过对法律文本进行文义、目的 以及价值等方面的探讨，才能进一步理顺研究对象的特征，把握其变化发展，探 究出其意义脉络。从而为自己的论述寻找理论依据和逻辑支撑。 论婚姻自由及其公法限制 第2 章婚姻自由的本质 婚姻自由，不但是婚姻法上一项重要的基本原则，也是人民在婚姻生活领域 所享有的一项基本权利。认清婚姻自由的本质属性，并对其内在的各种属性进行 深入的研究，是正确对待婚姻自由基础，也是从根本上实现婚姻自由的前提，这 有利于进一步实现我国婚姻自由制度在保障个人自由的积极作用，促进个体的全 面发展，实现保障个人自由与维护社会公共利益之间的衡平。通过本章，笔者将 借助生物学、伦理学、政治学和哲学等方面的详细分析，向大家展示婚姻自由所 具有的截然不同的两个方面的属性。一方面，婚姻完全是个人的私事，婚姻自由 作为主体对自身婚姻关系的形成权，是个人意思自治的集中体现，存在着私属性， 而这也正是婚姻自由的决定性的属性；另一方面，婚姻自由往往还关系到双方、 下一代、家庭以及社会的利益，其往往与社会伦理和公序良俗之间存在着密不可 分的联系。从这个意义上讲，其又具有公属性。特别是随着婚姻自由作为一种达 成个人与他人以及社会进行交往而存在于国家制度当中的权利，公属性也开始成 为其日益显著的特征。这两种属性就像一个硬币的两面，哪一个方面都不能够脱 离另一个方面而单独的存在。婚姻自由的这两种属性的相互竞争与协调，共同为 整个人类的文明与进步注入了前进的动力。从本质上说，这两种看似矛盾的属性 的存在均是为了确保自由的实现。同时，笔者试图通过对婚姻自由的不同属性进 行严格的区分和详细的分析，为婚姻自由受到来自公法的限制提供合乎逻辑的论 证基础，也为现代社会公法规范对婚姻自由的介入提供理论支撑。 2 1 婚姻自由之私属性 2 1 1 婚姻自由私属性之生物学依据 “作为人类社会的基本生活单位，婚姻家庭之所以历经数千年而一直保持稳 定的存在，是因为它是满足人类自然需求所必需的社会组织形式，这正体现了婚 姻家庭的自然属性 3 1 。因此，要考察婚姻制度和婚姻自由的私属性，必须先从 其自然属性入手。“婚姻源于两性结合，而欲望本身及与欲望相连的“爱情”，其 天性都是崇尚自由的。从某种意义上说，婚姻的自然属性决定了婚姻自由具有天 生的正当性” 4 1 。婚姻自由的正当性首先来源于婚姻的自然属性，我们甚至可以 说，从婚姻的自然属性入手探讨婚姻自由的私属性对厘清其私属性具有正本清源 的作用。婚姻的自然属性即是婚姻的生物学上的属性，它包括两个方面：一是男 女双方性需要的满足，一是繁衍子孙后代。这是婚姻家庭的形成所依赖的深层的 6 硕士学位论文 自然动因，男女两性之间的生理差别和人类的性本能，是促成两性结合的生理学 基础，而通过生育实现种族的繁衍则是促成两性结合的生物学基础。因此，要从 生物学上探讨婚姻自由之私属性，必然离不开性关系和生育这两个层面。 首先，从性关系这一层面来看，“婚姻是一种自然现象，因此具有自然属性。 作为自然现象的婚姻，是男女两性的结合，在男女两性的结合中实现了人类自身 的繁衍。这种雄雌结合普遍存在于生物界。从自然属性来看，婚姻就是一种长期 的稳定的性关系。不管法律是否存在，这种性关系始终存在于婚姻之中【引。从 人类社会产生以来，性便始终是人类的一个永恒的话题，即便是在基督教的教义 里，上帝创造了亚当和夏娃之后，具有原罪的人类也是因为亚当和夏娃偷吃禁果 才产生的。婚姻本应该是男女两性之间的个人需要和个人欲望的体现，性作为人 类的基本生理需要，必然需要通过两性关系来满足和实现，而人们选择通过婚姻 来实现对性需要的满足，是一种有效且大致平衡的性的分配方式，这有利于避免 和缓解性的冲突和竞争。不论是在人类社会的原初时代，还是在2 l 世纪的今天， 虽然婚姻家庭形态和婚姻家庭制度已经因为时空的不同、社会背景的不同出现了 较大的变化，但性作为婚姻关系的应有之义甚至说是维系婚姻关系的纽带这一最 基本的作用始终没变，正如康德所说：“婚姻不是任意的契约，但是是两个不同性 别的人，为了终身互相占有对方的性官能而产生的结合体，它是依据人性法则产 生其必要性的一种契约”1 6 ，婚姻只不过是人类自己选择两性生活的一种方式， 它纯粹“是个人的私事，是生活方式的自我选择，是一种私生活自主权的体现”1 7 。 因此，婚姻只是单纯的个人的私事，婚姻自由只不过是对人类自主选择两性生活 方式的体现与展示罢了。 其次，从繁衍后代这一角度来看，“婚姻的主要目的在于新郎新娘本人，而不 是他们之外的人，在于达到生活的幸福、完美无缺。无论是科学还是直觉都得出 这样的结论，其中，在自然科学和心理学中特别信服地提供了有利于理想主义的 资料。但是很显然，健全的理智、日常经验甚至显而易见的事实本身都有利于现 实主义的观点，即婚姻的主要目的是生育。一方面，没有两性的结合显然不可能 有生育；另一方面，两性的结合在绝大多数情况下将导致生育子女，不生育子女 的婚姻在某种程度上是不正常的现象，是一种令人失望的例外”【引。即便是社会 发展到今天，婚姻家庭发生了深刻的变化，男女之间两情相悦的需求更加突出了， 以个体为本位的夫妇之间的情感因素逐渐成为婚姻的重要组成部分。然而，婚姻 所具备的生育功能并未因此而丧失，生育仍然是婚姻的一个重要的自然属性。从 婚姻产生之初看，婚姻最开始注重的仅仅只是性和生育。而在生产力极为低下的 原始社会，自然规律对于人类婚姻家庭的形成和发展有着重大影响，自然选择的 力量在人类社会最初的婚姻制度中发挥了极其重大的作用。婚姻制度产生的最初， 人类的婚姻是极其自由的，人类刚从从杂乱性交关系的状态逐渐演变至群婚制、 论婚姻自由及其公法限制 对偶婚制，此时的婚姻可以说没有任何禁忌，几乎是完全自由的。在这期间，自 然选择规律起着至关重要的作用，这种作用体现在两个方面：一是人们能够通过 自由的婚配和性关系而享有生育这一婚姻的结果；另一方面，人们也逐渐通过自 然规律来淘汰血亲婚配。人们在长期的生育和生活实践中发现，排除近亲结婚能 够造就体质和智力更加健全、更具优势的人种，能够提高群体的生存能力和生活 水平。因此，他们有意识地确立了越来越多、越来越严格的婚姻禁忌。这正反映 出，人们开始认识到自然选择规律并顺应这一规律来修正自己的行为方式，人民 之所以逐渐抛弃血亲婚配正是由于发现血亲分配的生育结果是“其生不番， 而 不是像人民所说的道德伦理观念在其中起了极其重要的作用，道德伦理只是在后 来才与自然规律共同作用逐渐消除了血亲婚配的陋俗，发展出更加符合客观规律 和生存需要的婚姻形态。因此，婚姻所具备的繁衍后代这自然属性也是对生物 学客观规律的体现。 婚姻赖以形成的自然因素，如两性差异、性的本能、血缘关系等是婚姻的基 础。我们对婚姻家庭的自然属性应当予以足够的重视，考查和研究婚姻自由原则 应当从婚姻的自然属性入手。从婚姻自由的发展轨迹来看，婚姻自由源于两性之 间达成长期性关系及接受这种关系所引起的后果的合意，是在此基础上自发形成 的。婚姻自由是婚姻自然属性的必然产物，婚姻自由必须以尊重婚姻的自然属性 为前提。因此，即使是在当今文明时代，婚姻制度仍然需要尊重婚姻的自然属性， 尊重相应的自然规律，否则便会受到自然规律的惩罚，甚至会危及社会秩序。在 制定相应政策和制度时，我们需要考虑多方面的自然因素，例如：在确定法定结 婚年龄时，应根据社会成员的生理、心理发展状况确定合适的年龄；在当事人存 在一定范围的血亲关系或具有某种特定的疾病时，应当限制或禁止其缔结婚姻。 凡此种种，均源于婚姻所具有的不可抹杀的自然属性。 2 1 2 婚姻自由私属性之政治哲学依据 关于婚姻自由生物学上的基础的论述，解决的是婚姻自由合乎自然的要求， 这体现的是自然规律的要求。要解决婚姻自由合法性和合目的性的问题，不能仅 仅依靠自然规律，必须要从政治学和哲学上为其寻求依据。某一种观念的形成， 往往并不是凭空而来。就婚姻自由的私属性而言，哲学基础的存在也是其十分重 要的一环。黑格尔说：“哲学研究的是理念，从而它不是研究通常所说的单纯的概 念”【9 1 ，而“法哲学这一学科以法的理念，即法的概念及其现实化为对象”【9 】( n ， 法哲学希望通过法的概念以及法的概念与现实的联系来认识法，认识人们在社会 生活中所建立的各种法律关系，当然也包括婚姻法律关系。法哲学一方面探究人 的人的生活方式的现实意义，同时也研究人类生活所应达到的理想状态，并据此 来探寻一种符合人类自身的人性本质的善的统一。因此，法哲学既给人类的生活 硕士学位论文 方式提供哲学意义上的解释，更为重要的是它还为人类的行为模式的形成提供了 各种可行的法律解决途径，从而“寻求对人的行为予以规制的有效途径一0 0 1 。 婚姻自由的私属性是是婚姻自然属性的体现，也是自然法所赋予的属性。洛 克在其传世名著政府论( 下篇) 中就主张自由权是人类与生俱来的自然权利的 必然产物，人们在权利的享有方面是平等的，依照自然法，生命、财产和自由都 是人类与生俱来的权利，任何人均不得侵犯之，“人民都有保护自己的生命、健康、 自由和财产不受侵犯的权利，如果谁的权利受到侵犯，谁就有报复、惩罚和反抗 他人的权利”【1 1 】。洛克认为，自然状态是一种完备无缺的自由状态，人民可以在 自然法的范围内，按照自己所认为的合适的办法，决定自己的行动和处理自己的 财产和人身，而毋需得到任何人的许可甚或听命于任何其他人的意志。“人的自然 自由，就是不受人间任何上级权力的约束，不处在人们的意志或立法权之下，只 以自然法作为他的准绳。处在社会中的人的自由，就是除经人们同意在国家内所 建立的立法权以外，不受任何意志的统辖或任何法律的约束”1 1 1 0 6 ) 。婚姻自由作 为自由权利的一种，其产生的根源是自然法上的自然自由。在自然法的状态之下， 人人都是平等的，每个人均是独立的个体，任何他人对自己自由的侵犯和干涉就 是对自己的不当干预，这违背了自然法或理性的基本要求，因而也就应当被禁止。 根据这一要求，人民为了保障自己的个人权利和自由而通过社会契约的方式所建 立的国家就负有保障这些权利的义务。 婚姻自由的私属性，是个人为体现与实现自身的价值而必须具有的内容。康 德从婚姻的契约属性出发，阐述了婚姻自由的合理性和必要性。根据康德的定义： 婚姻为异性之两人格者彼此性的特长之一生的交互占有。即婚姻契约以两性之性 的特长之交互使用的快感为前提，非任意的契约，乃系由于人类的自然法则之必 要的契约【1 2 】。康德将婚姻关系与财产的契约等同视之，有力地促进了婚姻自由的 实现。因为自由是契约的灵魂，它是契约应有的题中之义。“契约自由是契约应有 的语境，两者之间犹如心与体的关系，没有了自由，契约就成了没有 灵魂的行尸走肉一【l3 1 。虽然康德的这一观点可能存在着偏颇之处，但这却从 根本上反映了婚姻自由的私属性，同时也恰恰体现了当时的社会实际情况，展示 了近代市民社会成立之时的婚姻法的特质。回忆中世纪的西欧，婚姻为教会法所 支配，随着自然法思想和资产阶级大革命的先进思想的传播，平等、自由等观念 日益深入人心，包括婚姻自由在内的自由权被认为是与生俱来的神圣权利。在此 背景之下，宗教的婚姻开始发生还俗运动，否定婚姻的宗教性格，而认为婚姻为 世俗的契约关系之思想逐渐形成并得以广泛传播。可以说，康德认为婚姻是一种 契约的观念方面论证了婚姻的自然属性，同时也符合了资产阶级大革命时代宣 扬个人自由，反对封建统治和教会统治的时代潮流，因而直至今日仍然受到许多 学者的赞同和推崇，对后世婚姻自由的发展、妇女的解放以及男女之间的平等等 9 论婚姻自由及其公法限制 的实现均起到了极大的推动作用，尽管他将婚姻完全与财产上的契约完全等同， 忽视了婚姻以人格性爱为本质的伦理性，但是他关于婚姻契约的论述使得婚姻自 由获得了正当性，婚姻自由的私属性也由此得以体现，奠定了后来的婚姻自由绝 对思想的理论基石，更重要的是大大扩展了人民的自由权及其范围。 洛克对自由的推崇以及康德对婚姻的契约性自由的鼓吹给后世资本主义社会 的发展尤其是自由的弘扬提供了重要的动力，但是，随着黑格尔的出现，对婚姻 的解读出现了一种新的不同的趋势，婚姻自由的内容也在某种程度上开始产生变 化。在后者的成名之作法哲学原理里，黑格尔对自然法关于婚姻的论述、康 德的契约婚姻观以及认为婚姻仅仅建立在爱的基础上这三种观点进行了严厉的批 判，他认为仅仅把婚姻理解为民事契约的观点是粗鲁的，“因为根据这种观念，双 方彼此任意地以个人为订约的对象，婚姻也就降格为按照契约而互相利用的形式 【，】 ( ：盯) 。在法哲学原理里，黑格尔提出了“婚姻是具有法的意义的伦理性的 爱”【9 】( 2 0 d ，而“伦理即是自由的理念【9 】( 1 9 3 ) ”的新的婚姻自由观。他说：“婚姻的 伦理方面在于双方意识到这个统一是实体性的目的，从而也就在于恩爱、信任和 个人整体实存的共同性。在这种情绪和现实中，本性冲动降为自然环节的方