（民商法学专业论文）我国上市公司独立董事制度研究(1).pdf

我国上市公司独立董事制度研究 中文摘要 内容：公司治理是公司法领域的一个前沿问题，也是目前各国共同面临的一 个难题。时至今日，各国股份公司的迅速发展，公司治理问题比以往任何时候都 要显得尖锐和突出。目前，各国在相互借鉴的基础上，均在探索和完善适合本国 国情的公司治理模式。独立董事制度的兴起，是这种探索的尝试之一。中国是大 陆法系国家，其公司治理的内、外部模式与英美法系国家均有很大的差异，尤其 是内部治理模式以“二元制”为特征，不同于英美法系国家“一元制”内部治理 结构。深入研究我国上市公司独立董事制度，具有重要的理论价值和现实意义。 本文采用探源溯流的研究方法，研究独立董事制度产生发展的每个阶段的 公司治理结构的不同特点，独立董事制度的内涵、起因以及作用缺陷等，理解和 认识独立董事制度具有的重要意义。本文的研究将比较法贯穿其中。比较研究是 我们引进和移植独立董事制度，进行本土化创新的必要手段。只有通过比较研究， 找出共性与差异，才能采取更准确地制度创新行为，降低成本，提高制度引进创 新的成功率。公司中的独立董事制度是一个跨学科的研究领域，法学、经济学、 社会学等学科从不同角度将独立董事制度作为重要研究对象，并且在概念上和理 念上相互借用。本文用跨学科的研究方法对我国上市公司独立董事制度进行研 究，把公司、经济、社会与法律视为有机联系的统一体，制度及制度的创新是在 这个统一体中存在和发展的。 独立董事改善公司治理的作用我们不能抹煞，但也不能夸大。本文通过研 究美国、英国以及日本的独立董事制度，对建立和完善我国独立董事制度提供了 有益的借鉴。由于我国采用“二元制”公司治理模式，如何让监事会与独立董事 共同发挥应有作用，从而使独立董事制度和监事会制度能够实现优势功能互补。 修订后的公司法确认了独立董事制度的法律地位，在此基础上，要全面提升 独立董事的独立性，完善独立董事责任追究机制和作用发挥机制，才能解决摆在 独立董事面前的重重困难，保证独立董事真正“独立 、m 瞳事 地进行监督职 能，促进公司治理结构的完善，保证中小股东的利益。 关键词：上市公司，独立董事，法律制度 t h ein d e p e n d e n td i r e c t o r ss y s t e mo fi i s t e d c o m p a n yi nc h i n a - a b s t r a c t c o n t e n t ：i n d e p e n d e n td i r e c t o r s ，a so n es p e c i f i c 铲o u po fd 妣r s ，d i s t i n g 试s h e d 吐1 e m s e l v e s 抒o mg e n e r a ld i r e c t o r s 诵廿1t h e i ri i l l l e r e n tc h a r a c t e r s ，e s p e c i a l l y 也ef e a ：t u r e o f i n d 印e n d e n c e ”1 ki n d 印e n d e n c e ，i i l l ee s s e n c e ，l i e s 协t l l ef 配t 仕l a ti n d 印e n d e n t i l i r e c t o r sh a 、，en oi h r e c to ri n d i r e c ti n t c r e s ti nt h ew h e r l ea r ei i l c u n l b e n t t h er e 西m eo f 访d 印e n d e n td i r e c t o r si sas u b s 仞m t i v el e g a ld e v i c ed 耐v i n g 舶m n l el e g a lc o n c e p to fi 1 1 d e p e n d e n td i r e c t o r sa r l di r l c o r p o r a t i i l gl e g a li n 毋e d i e n t sf i r o m v a r i o u sb r a n c h e so fla _ w s p e c i f i c a l l y ，t h er e 百m ei n c l u d e sas e r i e so fl a w sa n d r e ；u l a t i o n s9 0 v e n l i n gm eq u a l i f i c a t i o n ，a p p o i n t m e n t ，d i s m i s s a l ，o b l i g a t i o n s 锄d l i a b i l i t i e so fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s n e e d l e s st os a y 缸l ep u 叩o s eo f l er e g 岫ei st 0 e n s u r em ep r o p e ra n de 丘e c t i v e 向n c t i o i l i n go fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s n l ec o 印o r a t eg o v e m a n c e 诬u s a n du k p r o v i d e sag o o dr e f e r e n c et 0c 1 1 i 勉 d l l r i n go u re s 住出1 i s m n ga i lm d 印e n d e md h c t o r sr e 百m e h o 、v e v e r ，c i l i i l as h o u l dt a 玉【e i n t 0a c c o u n ti t so w ns p e c i f i cs i t u a t i o n sw t l e n 乜a i l s p l a n t i n gm ei n d e p e r l d e n td i r e c t o r s a n db o a r do fs u p e r y i s o r s ，w 扯c hi s 吐l ek e yt oo u rs u c c e s so f 慨p l a 王1 畦n gt h e m d e p e n d e n td i l e c t o r sr e g i m e 1 1 1 乜眦s p l 趾t i i l g 吐l ei 1 1 d 印e n d e md i r e c t o r sr e g i m e ， c h i l l as h o u l dm 址汜s c i e n t i f i cd e s i g na i l dn e c e s s a r ya m e n i a i n e n t si 1 1a c c o r d a i l c ew i m e x i s t 通gc o r p o r a t eg o v e m 距c e m e c l l a 工1 i s ma n dc h m e s el e g a l 镪挝i t i o n t h e i i l d e p e n d e n t d i r e c t o r ss y s t e mi i lc h i i l a 、加nc 0 v e rt h ef o l l o w i l l g 舔p e c t s ：t l l e i i l d 印e n d e n td i r e c t o r s q u a l i f i c a t i o n ，印p o i n t m e n ta n dd i s m i s s a l ，d u t ya n da l l _ t 1 1 0 r i 饥 r e i n u i l e r a t i o n ，o b l i g a t i o na i l dl i a b i l i 劬s u 伍c i e n t l ys a f e g u a r d e d ，l i a b i l 毋i i l s u r a n c e ，e t c k e y w o r d ：l i s t e dc o m p a l l y i n d 印e n d e n td h d rs y s t e ：mo fl a w 1 1 学位论文独创性声明 本人所呈交的学位论文是在导师的指导下取得的研究成果。据我 所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发 表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均己在文中作了明确说明并表示了谢意。 作者签名：主j 鞋日期：二鳖丝博 学位论文使用授权声明 本人授权沈阳师范大学研究生处，将本人硕士学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索；有权保留学位论文并向国家主管 部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，允许论文被查阅和借 阅；有权可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 保密的学位论文在解密后适用本规定。 储铭盏2 连丝嗍 我国上市公司独立董事制度研究 引言 随着我国社会主义市场经济体制的不断发育和完善，国有企业改革的不断深化和 对外开放程度的不断提高，我国在公司治理结构方面也在积极地与国际接轨，国外一 些比较好的且有利于改善公司治理的制度相继被引入，它们在促进和改善我国企业内 部管理制度创新建设方面发挥了积极的作用。在这些治理机制中，比较引人注目的一 项就是独立董事制度。 独立董事制度产生于二十世纪二、三十年代的美国，当时是针对一元制的公司治 理模式下的“内部人控制”问题而设计的一种制度。独立董事制度作为改善公司治理 机制的重要部分，各个发达国家对其重视程度也在不断增强。独立董事制度己被公认 为一种良好的公司治理模式，其对于提高公司决策过程的科学性、效益性、安全性， 加强公司的竞争力，预防公司总裁和其他公司内部控制人侵犯公司和股东利益，强化 公司内部民主机制，维护小股东和其他公司利害关系人的利益发挥了积极作用。 近几年来，我国越来越多的上市公司董事会引入了独立董事制度，独立董事在董 事会中也发挥着越来越重要的作用。独立董事制度已成为完善我国公司治理结构的焦 点，并被社会各界寄予厚望。 独立董事制度从英美法传统的美国跨越大西洋来到具有截然不同的法律文化传统 的中国的确有些突然。我们不能断定引进和移植独立董事制度是好是坏，但现从实践 的情况看，我们对独立董事制度的产生过程、制度运行的法律文化背景、制度自身的 特点、制度移植的条件以及制度引进过程中如何克服“水土不服”的问题等方面，缺 乏认真分析和充分论证以及科学的制度设计和有效的衔接。中外法律实践反复证明， 制度的引进、移植和替代是一个非常复杂而漫长的过程。任何一项制度的建立健全和 有效实施，都要经过反复论证、科学设计、有机衔接、系统推进，独立董事制度的引 进和移植也是这样。 独立董事制度在我国目前实践中出现了哪些问题；我们应如何构建并完善独立董 事制度，让它能发挥特有的监督作用；如何借鉴西方国家的先进经验，结合我国公司 治理的现状，将独立董事制度有效地用于公司治理，设计出有中国特色的独立董事制 度成为一个急需解决的问题。本文试图从独立董事制度的基本概念、产生与发展的原 因和效用缺陷入手，分析中国上市公司治理结构中存在的问题，探讨在中国引入独立 董事制度的必要性和对独立董事的功能定位，阐述了目前我国上市公司独立董事制度 建设中存在的问题并提出了相关的完善建议。 正是基于上述原因考虑，本文将独立董事制度作为研究课题。 我国上市公司独立董事制度研究 第一章独立董事制度概述 一、独立董事制度的内涵 独立董事( i n d e p e n d e n td i r e c t o r ) 指具有董事身份，不在公司内担任除董事以外 的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观 判断的关系的董事。我国引进的“独立董事( i n d e p e n d e n td i r e c t o r ) ”源于英美公司 制度，其在英国和我国香港公司制度中的对应称谓是“非执行董事( n o n e x e c u t i v e d i r e c t o r ) ”，在美国称“外部独立董事( o u t s i d ed i r e c t o r ) ”、”独立外部董事 ( i n d e p e n d e n to u t s i d ed i r e c t o r ) ”或简称为“独立董事( i n d e p e n d e n td i r e c t o r ) 。 对独立董事，在英美公司制度下无论称谓如何，基本上都是以董事是否参与公司的经 营管理活动，是否与公司有经济利害关系为标准来判断董事的独立性。 在英国，公司理论和实物界将公司董事两分为“执行董事( e x e c u t i v ed i r e c t o r ) ” 和“非执行董事( n o n e x e c u t i v ed i r e c t o r ) ”。一般并未对其正式定义，通常把“非 执行董事”描述为“除了其董事费用和所持股份，他们应独立于公司的经营和其他任 何可能实质性的影响到他们的独立判断力的任何商业和其他联系，并形象的称其为 “公司小股东服务的独立守护者”。 在美国公司法制度中董事的独立性判断标准较为复杂。传统的两分法将董事分为 “外部董事( o u t s i d ed i r e c t o r ) 和“内部董事( i n s i d ed i r e c t o r ) ”，并将“外部 董事”定义为除了担任公司董事、履行董事职务之外，与公司不再有其他正式关系。 “内部董事”则指除董事之职外，与公司还有其他正式关系，尤其是有正式的雇佣合 同关系并参与公司日常经营活动的董事。但在2 0 世纪8 0 年代后，由学者拜新格 ( b a y s i n g e r ) 和巴特勒( b u t l e r ) 提出了一种“三分法”，将公司董事区分为“内部 董事( i n s i d ed i r e c t o r ) ”，“关联外部董事( a f f i l i a t e do u t s i d ed i r e c t o r ) ”和“独 立外部董事( i n d e p e n d e n to u t s i d ed i r e c t o r ) 三类：这里的“内部董事 是指“受 公司雇佣、具有公司雇员身份，执行公司具体事物的董事，还可以是公司的离退人员， 或是前两类人士的家庭成员和亲属等三类人士担任的董事；“关联外部董事”是指那 些虽不是公司雇佣的全职雇员，但其与公司存在着某些“关联关系”的董事，这些“关 联关系”包括“与公司有资金借贷关系的投资银行人士或商业银行人士，公司的律师， 公司业务上游下游客户的顾问、经理或董事以及与公司有内部关系的董事”；“独立外 部董事 则是指“除了其具有的董事身份之外，与公司无任何其他关联的董事。这些 人士包括个人投资者、商务经理人、学者以及公共事务部门的决策者。”n 3 【l 】b a y s i n g e r ，b a n yh e n r yb u t l c r ，c o v e m 锄c c 柚dt h eb o a r d0 fd i r c c t o r s ：p e 渤n t l 姐c ee 虢c t so fc h 锄g e si nb o 捌 c o m p o s i t i o n ，j o u m a lo f l a w ，e c o n o m i c s ，锄do 娼锄i z a t i o n ，1 9 8 5 ，转引自j o l l i lw b ) ，r dk e i l t a h i c k m 锄：d oo u t s i d e d h c t o r sm o n i t o rm 锄a g c r ?j o u r n a lo ff i n a n c e ，e c o n o m i c s ， 1 9 9 2 2 我国上市公司独立董事制度研究 因而，现在美国理论界，“外部董事 多与“独立董事在同一含义上使用，但两 者本意上还是存在差别的。“外部董事”在两分法中，主要是靠有无“正式关系 来界 定其独立性，这种独立性判断相对粗略，特别对没有正式关系但有某种关联关系的董 事，两分法下的“外部董事 难以区分。在三分法中的“独立外部董事 充分排除了 董事与公司间的各种关联关系，确保了该董事的独立性判断，因而更接近我国理解的 “独立董事 。 = 、独立董事制度产生的原因 独立董事制度起源于英美法系国家，从产生到盛行经历了几十年的演变历史。 一是源予2 0 世纪7 0 年代美国股东对失败公司的诉讼盛行。在对公司董事、董事会 特别是审计人不断提如追偿的情况下，许多公司的审计委员会开始在实践中探索解决 问题的方法。美国证券管理委员会( s e c ) 于1 9 7 2 年号召在常务审计委员会中引入外部董 事的做法。口1 9 7 7 年，纽约证券交易所要求每家上市公司设立并维持一个专门由独立 董事组成的审计委员会。口1 二是源于2 0 世纪8 0 年代公司收购的高潮和机构投资者增加，使越来越多的机构投 资者不再以短期的股票上涨为目标，他们越来越多地关注公司的长期发展。在这种情 况下，原有的董事会就无法保证对公司的有效监督，于是强化董事会监督职能的浪潮 在美国兴起，各大机构投资者纷纷出台自己的公司治理原则，鼓励公司改造治理结构， 加强董事会的监督职能。 三是源于c e o 不希望被股东质询和与股东会对抗。h 1 因为c e o 和公司所面临的问题 日益复杂化，明智的c e 0 需要的是有知识、有才能的董事组成的强有力的董事会和顾问 团。而且来自于媒体和公众对董事会的更多关注和对股东诉讼的臣大压力，也使董事 们不敢掉以轻心。面对投资者对良好的公司治理的要求越来越高，公司开始求助于独 立董事作用的发挥，以抵挡投资者和股东对公司决策的质疑。 可见，为了完善公司治理，英美国家演变出独立董事制度。独立董事制度也正是 人们寻求解决公司内部权利结构失衡现象，或表现为内部人控制，或表现为大股东变 相控制而选择的解决问题的路径。在英美国家，公司的股权非常分散，以至于没有一 个股东能够对公司进行有效的控制，公司董事虽然由股东选举产生，但公司的高层管 理人员和内部董事对董事提名会产生影响，这就使得以高层管理人员为核心的利益集 团可以长期掌握董事会的控制权，从而使董事会在确定公司目标及战略政策等方面无 【2 】r i t h c l 【e r ， c o 巾o r a t eg o v e m 越c e ， a l d e r s h o t ，h a 鹏； b 啪麟e l d ， u s a ： 触g a t c ， 2 0 0 0 ，i n t r o d u c t i o n 吲n y s el i s t 耐c o m p a n ym a n u a l ， s e c 3 0 3 o o 【4 】毗i l i le h a r 觚，b o a r d sa tw o 血：h o wc o m o r a 协b o a r d se r e a ec o m p 融i t i v ea d v 锄t a g e ， l s te d 。 ，s 鳓f r 嬲c i s c 0 ： j o s s e y - b 勰s ， 1 9 9 8 3 我国上市公司独立董事制度研究 所作为，丧失了监督经营者的能力。独立董事制度芷是针对“内部入控制静这一问题 嚣建立的，是对董事会这一内部枫构豹适当外部化，使得外部的独立董事对内部经营 者形成一定的监督制约力量。独立董事制度的设立弥补了英美国家公司监督机制的不 足，从公司治理结构来看，是对其原有体制的改良，因为英美国家公司机关构造为单 层制的董事会制度，在公司机关设置上没有独立的监督机构，因而力图在现有的单层 制度框架内进行监督机制的改良，通过加强董事会的独立性，使董事会能够对公司管 理层履行监督职责。 三、独立董事制度的效用及缺陷 ( 一) 独立董事制度的效用 就各国的经验来看，独立董事制度已经是世界范围内的广泛做法，对公司董事会 的调查显示，独立董事制度有利于建立良好的公司治理。1 各国独立董事对公司的效 用不外乎主要体现在以下几个方面： l 、监督效用 英美国家的公司治理采用元制治理结构，由董事会内的下设专业委员会来行使 监督权，所以，董事会的监督职能直是董事会的重要的甚至是最重要的职能。英美 公司法学者在论及独立董事的作用时，都强调其监督彳乍雳。监督程序涉及几个任务， 它们包括评估管理队伍是否表现出适当的企业家技能、遵守了管理要求、使用了可靠 的财务控制机制、采取了适当的措施来确保所有经营管理人都适当地工作以及不以自 利或不道德的方式行事。嘲 在传统的大陆法系国家，由予二元铡结构中监事会的存在，逶常对董事会的监督 职能及董事的监督作用不怎么强调。然而，随着现代公司经蓠日益专门化，董事会内 部的分化使它原有的决策职能减弱。在实践中，大多数董事会的“经营决策 越来越 少，并且形式化的趋势也越来越襄湿。在此情况下，只有面对董事会分化的现实，顺 应董事会内部自然形成的分工，赋予董事会特别是董事会中独立董事的监督职能，才 能更好的发挥董事会的监督作用。 2 、制衡效用 独立董事在执行董事或控股股东与公司发生利益冲突时积极介入，从独立的焦度 帮助公司进行决策，防止或控制“内部人控制 失控及大股东操纵；协助和确保董事 会考虑所有股东及其利益相关者的利益，而非某一特定部分或团体的利益，增加股东 的价值。在英美公司法理论中，关于独立董事的作用，有两派主流观点，一种观点认 为，独立董事是保护股东利益、使其免受管理者( 包括执彳亍董事和经理) 侵害的保护 【砖s e e ，j 蕊n 轰。b y r n e ， 强e8 e s t鬻泌s tb 蟠s ： 鼬rn 错r e p 簖t 泌do nc o 瑚o r 8 t es 西e 张鞠e e ，s i n e s s 黯破，n o v 渊b e r2 5 ， 1 9 9 6 f 6 】朱慈蕴、金明义：国际经验的借鉴：评我丽独立蘩事制度之弓l 进载中国法学会商法学研究会编；中国商法 年刊，上海人民出版社2 0 0 2 年版。 4 我国上市公司独立董事制度研究 者；另一种观点认为，独立董事是广泛的社会利益的维护者，而社会利益往往与公司 利益发生冲突。不同的人对于独立董事扮演什么角色、替谁说话，持不同的见解，这 直接取决于他们的心暖中，公司治理所面临的主要问题是什么。口3 我们无从考证哪种 观点占上风还是都得到同样的支持，但可以说明，独立董事在这两种观点持有者看来， 都是可以发挥制衡作用的。 3 、战略咨询与决策参谋效用 称职的独立董事对公司的战略规划贡献很大。独立董事往往很善于处理董事会事 务与董事会决策，就公司的发展战略、运作、管理、业绩、资源配置等重大战略性问 题做出囱己独立的判断，以确定公司未来的发展任务与目标，主要体现在三个方面： ( 王) 相关的历史经验。通常，独立董事都对所出现的情况有亲身经历，其所经历的情 况与公司目前所面临的情况相似；( 2 ) 专业知识。这种作用通常体现在对先进的科技 和国际状况的判断上，独立董事的专业知识在其他领域也具有重要靛作用，但冀更多 的是表现在战略事务的战术层面；( 3 ) 能预见到机遇或危机正在到来。独立董事通常 比执行董事年长，经历的波动曲折更多，这方面的意识更强，因此更能把商业周期看 成企业经营的背景的个组成部分。这种观念对于战略规划的制定具有重要意义。如 果不熟悉商业周期问题，则极可能超越商业周期规律制定不恰当的战略性规划。溯 4 、充当与外界沟通的媒介的效用 独立董事通常具有从与包括有影响力的贸易机构和专业团体在内的外界的关系中 使公司获得最大限度受益的途径和经历。独立董事以英广泛的个人关系或良好的社会 形象与影响，为公司开创商机，增加公司与外界的联系，从而提高公司的影响力。 ( 二) 独立董事的缺陷 对独立董事改善公司治理的效用我们不能抹煞，但更不能夸大。独立董事制度无 论在理论上还是实践上，都不会“包治百病 ，仍存在以下缺陷，我们必须正视。 王、独立董事的独立性的缺陷 独立董事最主要的不足在于其独立性。学术界普遍的看法认为，独立董事的独立 性是保证其发挥作用的前提。如果独立董事难以保证其独立性，其监督效用将不能噶 好地发挥。然而，实践中独立董事要真正独立或达到相对比较高的独立性标准是很困 难的。 首先，独立董事的任免程序难以保证其完全的独立性。独立董事由谁来提名，如 何选举产生，这都决定着他将代表谁的利益，以何种立场去做出判断和行事。然而， 不论如俺严格巍定独立董事的选任程序，都无法从根本上挂绝独立董事与公司特定的 翻簧续德。毙爱克：独立蘩攀与孛黧公霹渗壤兼谬橱“关警上枣公霹建立独立董事的指导意茏”，载滨困 道代、吴志攀主编：公司治理与资本市场监管比较与借鉴，北京大学出版社2 0 0 3 年版。 阍溅王王i 勰珏o u s 专鳓黼d 嚣主g e 王己e 鬻i s ，稳e 王n d e p e n d e n t 转主r e e t o r ：嚣a n 酾o o | a n d 乩主d et oe o 瑾o r a 专eg o v e r 瓣黼e e ， b u t t e r w o r t h h e i n e m a n nl t d ，1 9 9 2 5 我国上市公阉独立董事制度研究 组织之间的联系。国外关于独立董事的提名情况不一，有的是董事长提名，有的是提 名委员会提名，有的是董事会提名，或总经理推荐，然后由股东大会选举批准。这说 明，独立董事的选任程序没有固定划一的标准模式。无论是在条文上如何加强独立董 事的独立性，都难以使独立董事绝对的独立。从理论是讲，独立董事的独立性是相对 的。“没有一个关于独立性的规定可以排除独立董事成为经营者的朋友或与其一同参加 一个俱乐部、协会或慈善机构。”嘲 其次，独立董事的报酬问题，对保持其独立性两言，往往使其陷入两难困境。独 立董事如果在所任职的公司不拿报酬当然可以保持其某种独立性，但他会失去担任独 立董事的积极性，没有动力去发挥效用。僵一旦独立董事获取报酬，其独立性就有可 能受到影响。独立董事的报酬应独立于经理和内部执行董事，而且不能使独立董事在 经济上对董事和经理产生依赖性，否则，其独立性就有可能受到影响以至削弱。 在股权关系是否会影响独立性上，不同的国家和地区存在不同的制度安排，形成 了两种主要模式。一秭是不限制股东成为独立董事，如美圜；另一种是限制股东成为 独立董事，如中囡香港。究竟采取哪种模式对独立董事的独立性进行界定，需与该国 家或地区的制度文化背景相适应。 2 、独立董事对公司信息掌握的缺陷 独立董事要有效发挥其监督作用，首先要了解公司全面真实的情况。因此，独立 董事的效用的发挥，依赖于向董事会披露的信息质量。独立董事作为外部人不可能了 解公司的业务情况，完全依赖于管理层的介绍才得以了解公司的情况，管理层是董事 会和独立董事获得信息的主要渠道。在信息不对称与契约不完全的情况下，独立董事 实际上是透过管理层的眼睛看问题、作判断。僵管理层的两类行为会影响独立董事的 判断，一类是威廉姆森所说的不完全或歪曲的信息披露，尤其是有目的的误导、歪盐、 掩盖和混淆等行为；另一类是阿尔钦所说的非欺骗性的信息误导或信息提供的不完备 性，即信息披露的重大遗漏。这就使得独立董事形成真正独立的判断面临着真相被歪 曲的极大威胁。【i 戮g i l s o na n dk r a a 蕊a n ， r e i n v e n t i n gt l eo u t s 主d ed i r e c t o r ：矗n 矗g e n d af o rl n s t 主t u t 主o n a 王王聍e s t o r ，4 3 s t a n l r e v 。】陈郁；企业制度与市场缀织交荔费用经济学文选，上海兰联出版桂、上海入民出舨柱1 9 9 8 年叛。 6 我国上市公司独立董事制度研究 第二章国外独立董事制度的实践与启示 一、美国的独立董事制度 ( 一) 独立董事制度在美国的起源和发展 独立董事制度产生于4 0 年代美国的基金业。在2 0 世纪3 0 年代中期，美国许多基 金公司走向失败。1 9 3 5 年美国国会要求证券委员会( ( s e c ) 对基金业进行调查，该调查 的结论性报告投资信托研究及其后的国会听证会得出令人吃惊的结论：投资公司 的组织、运行主要为他们的关联人谋利，而不是为股东谋利。基金资产常被其关联人 作为私人资本的来源，投资公司与关联方之间经常发生不适当的交易等等。 为了革除基金业存在的各种弊端，确保投资人利益的保护，美国国会在1 9 4 0 年通 过了投资公司法。投资公司法对投资公司的组织和运行作了一些限制性规定， 其中包括投资公司董事会至少4 0 的成员必须独立于投资公司、投资顾问和承销商。n 订 这就是独立董事的雏形。 7 0 年代，由于美国几家公司先后卷入行贿等性质恶劣的事件，迫使政府和社会提 高了对公司行权的关注。n 2 3 为阻止大公司滥用权力，美国证监会开始积极推动对公司 治理结构的改革，率先采用独立董事，以期制衡权力极度倾斜的董事会。n 3 3 1 9 7 7 年经 美国证监会批准，纽约交易所引入一项新条例，要求本国的所有上市公司“在不迟于 1 9 7 8 年6 月3 0 日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立 董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系”。n 4 1 这一规定 推动了独立董事的成长，独立董事开始在美国上市公司普及。1 9 9 6 年，美国全国公司 董事协会指出，董事会的成员应当大多数是独立董事，甚至还建议在公司中只需设立 一名内部董事，即首席执行官，其余的均可为独立董事。 2 0 0 2 年发生的安然、世通等公司的财务造假事件，使许多人对美国的独立董事制 度提出了质疑，但是人们对独立董事制度的热情并没有降低。拜新格和巴特勒的研究 表明，上世纪7 0 年代十年间，十年初具有较高比例的独立董事的公司平均来说十年后 都有超乎寻常的业绩表现。到2 0 0 0 年，美国上市公司独立董事的比重达到了创纪录的 7 8 。 ( 二) 美国独立董事制度的相关规定 1 、独立董事的选任机制 在美国，有专门的机构为上市公司聘请独立董事提供服务。如美国董事协会( n a c d ) 【1 1 】惟一：氏虹独立董事首度产生，载金融时报2 0 0 0 年1 月1 1 日。 美 汉密尔顿：公司法，中国人民大学出版社，2 0 0 1 年第3 4 1 页。转引自刘俊海：我国( 公司法) 移植独立 董事制度的思考，载政法论坛，2 0 0 3 年底3 期。 【1 3 】 美 玛格丽特m 布莱尔著：所有权与控制一面向2 l 世纪的公司治理探索，中国社会科学出版社，1 9 9 8 年 8 月版。 【1 4 】张鹏羽：美国公司法及独立董事制度对中国公司法的启示，株洲工学院学报，2 0 0 4 年第1 期。 7 我国上市公司独立董事制度研究 有一种名为董事登记候选计划( d i r e c t o r sr e g i s t r yc a n d i d a t em a t c h ) 的形式来为公 司选聘独立董事提供服务。此外，m i t 企业论坛指出，可以通过以下几种方式来寻找 独立董事：求助于各种产业协会，如麻省软件会议( t h em a s s c h u s e t t s s o f t w a r e c o u n i l ) ，m i t 企业论坛( m i te n t e r p r i s e f o r u m ) ，美国董事协会( t h en a t i o n a l a s s o c i a t i o no f c o r p o r a t ed i r e c t o r ) 等；通过查阅波士顿商业杂志( b o s t o n b u s i n e s s j o u r n a l ) 以寻找那些欲出售其企业而且还有时间的企业家；查找上市公司的 年度报告，搜寻它们的董事或资源的管理层等。此外，美国上市公司在聘请独立董事 时，往往倾向于选择那些受过良好教育、具有丰富的企业管理实战经验的、成功的在 职或退役企业家，以及有过长期执业经历的注册会计师和律师。n 副 2 、独立董事的薪酬 美国上市公司独立董事的报酬主要来源于津贴，大体可以划分为四部分：固定津 贴( 年度聘金) ；额外的股票报酬( 包括期权、普通股、限制性股票和股票单位) ；会议 津贴；差旅补贴。各类津贴水平在同类上市公司是相近的。如财富1 0 0 0 家公司的 平均董事津贴水平是每年2 3 万美元，最低为5 千美元，再附加每次3 0 0 0 美元的会议 费。n 6 3 独立董事所获得的报酬表现为现金和非现金两种形式。据美国董事协会( n a c d ) 公布的其1 9 9 9 至2 0 0 0 年董事薪酬调查报告显示( 此次调查涉及2 7 个产业部门的1 2 1 0 家美国公司) ，大约2 3 的被调查公司采用了股票奖励和( 或) 期权的方法。股票、期权 正成为越来越流行的一种报酬形式，董事薪酬中用股票形式支付的部分平均占4 8 。n 刀 近年来，由于美国不断推进公司治理改革，导致独立董事面临的风险和工作量加大， 独立董事的年薪增幅很大。据最新的薪酬数据分析显示，2 0 0 4 年美国最大的2 0 0 家公 司给付独立董事的平均薪酬较上一年上升了1 3 4 ，达到1 7 7 万美元。 3 、独立董事履行职责的方式 美国上市公司独立董事履行职责的方式表现在多方面，除了可以以普通董事身份 参加董事会，享有普通董事应有的权利外，还可以定期举行只由独立董事参加的会议。 更为主要的是通过公司董事会下设的各级专业委员会来发挥作用。这些委员会包括： 审计委员会( a u d i t i n gc o 舳i t t e e ) 。审计委员会的主要职责是经股东大会同意， 提名公司的会计师和审计员，同时对公司每年的财务报告和其他财务信息在披露前进 行审计以及界定审计的范围。 报酬委员会( c o m p e n s a t i n gc o 姗i t t e e ) 。联邦证券交易与委员会( s e c ) 于1 9 9 2 年 要求公司必须拥有一个报酬委员会。报酬委员会的主要职责是决定公司的执行董事们 和高级管理人员的一揽子补偿方案。n 印根据康一法瑞国际公司1 9 9 3 年的调查报告， 【1 5 1 杨林：美国独立董事制度的发展现状及给我国的启示，湖南商学院学报2 0 0 3 年9 月第5 期。 【1 6 】何美欢：公众公司及其股权证券( 上) ，北京大学出版社1 9 9 9 年6 月版。 【l7 】张冰：论中国上市公司独立董事报酬的法律规制，载北京科技大学学报社科版，2 0 0 2 年第4 期。 【1 8 】罗培新等：论独立董事制度，h t t p ：、 ，、v w c n i n f o c o m c i l a r t i c l e s o 0 0 4 t n l 我国上市公司独立董事制度研究 9 5 2 的公司拥有独立的报酬委员会，平均每个委员会有四名成员，这些人没有一个是 内部人委员。 提名委员会( n o m i n a t i n gc o 衄i t t e e ) 。提名委员会的职责是提出董事和高级管理 人员候选人人选。提名委员会通常由4 5 人组成，一般由外部董事控制。 4 、独立董事的地位。 美国公司尤其是最高层领导( 如c e o 等) 对独立董事给予了高度重视。公司经常组 织各种活动，加强独立董事与公司各层面的交流与沟通。如让独立董事与主要的经销 商和客户见面；让技术供货商介绍新技术；参加展览会并与竞争对手探讨问题；为独 立董事订阅有关的重要杂志；就有关问题与董事长和总经理进行书面交流；为独立董 事提供有价值的培训等等。此外，董事会一般还会有足够的预算，可以让独立董事能 够进行远距离访问，与经理、雇员、供货商、竞争者、贸易官员、贸易联合会代表、 审计师以及其他董事之间进行个别交流。对于新聘任的独立董事，还要对其进行必要 的培训，向他们介绍公司的历史、经营战略及财务与组织的发展历程，提供过去几年 董事会和公司的重要文件及议事日程等等。 同时，独立董事被社会赋予了极好的声誉，享有很高的社会地位。凭借丰富的专 业知识和管理经验而被聘请为某一家公司尤其是国际知名公司的独立董事，是跻身于 上流社会的标志之一。 二、英国的独立董事制度 ( 一) 独立董事制度在英国的形成 2 0 世纪8 0 年代末，一批英国著名公司如蓝箭、科拉罗尔等在经历了多年的繁荣 后相继倒闭，引起了英国各界对公司治理制度的怀疑。n 印股东们认为董事没有尽到应 有的监管责任。为了确保董事会运作的公正和透明，重新树立投资者的信心，英国借 鉴了美国的做法，在董事会中引进了独立董事制度。 英国的独立董事制度主要有三个报告组成，即凯德伯瑞报告( c a d b u r yr e p o r t ) ， 格林伯瑞报告( g r e e b u r yr e p o r t ) 和韩培尔报告( h a m p e lr e p o r t ) 。 英国伦敦证券交易所在1 9 9 1 年就公司财务治理问题，成立了以前英格兰银行董事 凯德伯瑞爵士为主席的凯德伯瑞委员会( c a d b u r yc o m m i t t e e ) 。1 9 9 2 年，在咨询了管 理者、公司高级管理人员、机构投资者、会计、律师和其他人之后，该委员会发布了 一系列关于上市公司( 尤其是在伦敦证券交易所上市的公司) 董事会的结构和运作有关 的指南。这就是著名的“凯德伯瑞报告”。乜叩伦敦证券交易所采纳了报告中提出的关 于上市公司的最佳行为准则，该准则建议上市公司的董事会构成中应该包括具有足 邓菊秋：论英国的独立董事制度，华中科技大学学报人文社会科学版，2 0 0 2 年第0 6 期。 【2 0 】 力拿大 布莱思r 柴芬斯著：公司法：理论、结构和运作，法律出版社2 0 0 1 年4 月版。 9 我国上市公司独立董事制度研究 够才能、足够数量、其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事。作为一种具有 法律特点的强制执行机制，伦敦证券交易所要求所有上市公司必须公布该公司遵守最 佳行为准则的声明，并以此作为在证券交易所上市的一项持续义务以及公司初次上 市的必备条件之一。伦敦证券交易所甚至规定，上市公司如果违反相关规定，最严厉 的处罚是取消公司的上市。 凯德伯瑞报告以及最佳行为准则中建议英国上市公司推行的有关独立董事制 度的基本要点包括：第一，当公司由一人主导时会产生有害的副作用，因此，任何公 司中没有一个人应该有不受约束的自由裁量权；第二，如果董事长与c e 0 由同一人担 任，则应该由外部董事和被认可的高级股东作为有力的补充；第三，公司应该有具备 足够能力的相当数量的外部董事，以在执行董事和非执行董事之间发挥平衡的作用； 第四，非执行董事不应从事或具有会实质影响他们独立判断的生意或其他关系，以确 保其独立性；第五，关于非执行董事的选择，应通过一项规定的正式程序予以进行。 应组成一个提名委员会来完成非执行董事的选择程序；第六，董事会还应该有一个至 少由三名外部董事组成的审计委员会。乜订在凯德伯瑞委员会提出的独立董事制度框 架基础上，1 9 9 5 年，由理查德格林伯瑞爵士领导的一个研究小组就上市公司高管人 员报酬的决定向伦敦证券交易所提出了建议，紧接着，伦敦证券交易所修改了有关规 则，要求上市公司建立一个全部由外部董事组成的委员会决定管理层的报酬政策，并 且将高级管理人员的报酬与公司业绩挂钩，确保执行董事不能直接决定他们自己的报 酬水平。口列1 9 9 8 年，财务报告委员会在检查前两个报告中的行为准则的实施情况后又 发布了韩培尔报告。该报告进一步明确了非执行董事的责任，建议董事会中至少要 有1 3 是非执行董事，即使在c e 0 与董事长两职分离的情况下也应当如此，提名委员 会、报酬委员会、审计委员会应该主要由非执行董事组成，高级独立董事应该由股东 提名。该报告还指出独立董事的报酬也要与公司业绩联系起来，报酬计划中可以包括 股票，但不能有股票期权。口3 1 ( 二) 英国独立董事制度的实践与借鉴 1 、独立董事的独立性问题 对于“独立性”的理解，英国的专家、学者们并没有达成共识，并且认为对独立 性的解释会影响独立董事行使独立判断的能力。 凯德伯瑞报告对独立董事是这样规定的：( 1 ) 不是或不曾是公司或集团的雇员；( 2 ) 不是执行董事的亲戚；( 3 ) 不代表大股东或其他单个利益团体( 供应商或债权人等) ；( 4 ) 不是通过个人关系被任命的，而是通过正规的程序选举的；( 5 ) 未参与公司的股票期权 叫【加拿大】布莱恩r 柴芬斯著：公司法：理论、结构和运作，法律出版社2 0 0 1 年4 月版。 【2 2 1 参见董事的报酬：以理查德格林伯瑞为首的研究小组的报告，1 9 9 2 年。转引自 加拿大 布莱恩r 柴芬 斯著：公司法：理论、结构和运作，法律出版社2 0 0 1 年4 月版。 【2 3 】t h eh 绷p e lr e p o r t( 1 9 9 8 ) ( r ) l o n d o n ；g e ep u b l i s h i n g 1 0 我国上市公司独立董事制度研究 计划；( 6 ) 在一家公司担任独立董事的时间不是太长。 伦敦证券交易所对独立董事的独立性是这样规定的：( 1 ) 不是或不曾是公司雇员； ( 2 ) 不是专业咨询人员；( 3 ) 不是公司重要的顾客或供货商；( 4 ) 未参与公司的股票期权 计划；( 5 ) 这种服务没有资格领取养老金。 年金投资研究咨询委员会对独立性的规定更加严格，除了前面所提到的这些标准 外，还规定独立董事不能在一个接受捐赠的机构任职、独立董事的素质与其他董事有 所不同。年金投资研究咨询委员会还列出了影响独立董事独立性的因素，主要有：在 董事会任职1 0 年以上、公司的前任董事、拥有股票期权、