（宪法学与行政法学专业论文）与特许经营相关的知识产权法律问题.pdf

一l - 海大学硕士学位论文 摘要 特许经营作为二十一世纪主导商业模式，在世界各地受到广泛关注。本文 首先从特许经营的定义、基本类型以及与之近似的经营模式着手，论述特许经 营是由特许权授予为基础的特许人与受许人之间的契约关系。特许权包括商标 权、专利权、著作权及商业秘密等一系列知识产权的许可，因此特许经营的本 质特征是知识产权的许可使用。本文进步分析知识产权与特许经营发展的相 互关系，说明知识产权构成特许经营的核心，从而使得特许权具有独特的知识 产权形态。但特许权并不是各项知识产权的简单相加，它是知识产权与特定经 营模式相结合的产物：因此包含在特许权中的知识产权许可和保护与一般的知 识产权许可相比较有其特殊之处，需要在特许经营合同中加以具体明确。特许 经营中的大量知识产权法律关系，使其与反垄断问题关系密切。知识产权固有 的独占性特点与经营模式的统一性要求，使特许人在实施特许活动中必然对受 许人施加一定的限制。从知识产权与反垄断法之间的关系入手，本文以欧盟 4 0 8 7 8 8 号法规为例，对特许经营中涉及垄断的行为的合理性及其限度进行分 析，在合理范围内的限制行为是有利于特许经营发展的。最后本文论述了我国 有关特许经营的法律现状。知识产权法、合同法以及与特许经营相关的规章文 件，共同构成规范我国特许经营的基本法律体系。知识产权法修订后，保护水 平大大提高，特许人若能充分认识知识产权对特许经营发展的重要性，对现有 相关法律合理应用，特许系统的健康发展在现阶段是有保障的。但也应当看到， 我国目前的相关法律体系远不能满足特许经营迅速发展的需要，在借鉴他国经 验、结合我国实际的基础上，本文就完善我国的特许经营法律环境，试图从知 识产权法律制度的完善、建立健全特许经营信息披露制度、对限制竞争行为予 以规定、充分发挥特许经营协会作用等方面，提出一些相关建议，作为结论。 关键词：特许经营特许权知识产权 v ! ：塑叁堂丝! ! 堂竺堡兰 a b s t r a c t f r a n c h i s i n g a st h ed o m i n a n tb u s i n e s sm o d e li nt h e2 1s tc e r l t n ly ，l i n sg o t t e na w i d er a n g eo fa t t e n t i o no v e rt i l ew o r l dt h i sp a p e ra n a l y s e st i l ed e f i n i t i o na n dt h e m a i nt y p e so ff r a n c h i s i n ga n ds o m es i m i l a rb u s i n e s sm o d e l s ，t h e nd i s c u s s e st h a tt i l e f r a n c h i s i n gr e f e r st oa na g r e e m e n tb e t w e e naf r a n c h i s o ra n daf r a n c h i s e eb a s e do n t i l ef r a n c h i s el i c e n s i n g t i l ef r a n c h i s el n c l u d e st h er i g h t st ou s es o m em a r k ，s o n i c d a t e n t ，s o n l ew o r k s ，o rs o n q et r a d es e c r e ta n dk n o w h o w ，s ot i l ee s s e n t i a l i t y o f f r a n c h i s i n g i st h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t sl i c e n s i n g t h e r e l a t i o nb e t w e e n i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dt h ed e v e l o p m e n to ff r a n c h i s i n ge x p l a i n st h a tt h ei l f l e l l e c t u a l p r o p e r t y ，w h i c hi st h ek e r n e l o ft h ef r a n c h i s i n g ，m a k e st h ef r a n c h i s ep o s s e s st h e f e a t u r eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r l yr i g h t b u tt i l ef r a n c h i s ei sn o ts i m p l yt h ei r l t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s ，i t i st i l ec o m b i n a t i o no ft h ei n t e ll e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n ds o l n e b u s i n e s sm o d e l m a n yu n i f o r mf r a n c h i s i n gc o n t r a c t sf o r i l lt h ef r a n c h i s i n gs y s t e m a n du n i r yi t sm a n a g e m e n tm o d e lt h e r e f o r et h ei n t e l l e c t u a ip r o p e r t yr i g h t sl i c e n s i n g a n dp r o t e c t i o ni nt h ef r a n c h i s i n gi sd i f f e r e n tf r o mt h eg e n e r a lk i n d ，w h i c hr e q u i r e s s p e c i a ld e f i n i t i o n i nt h ec o n t r a c t ag r e a tm a n yi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi s s u e sl e a d f r a n c h i s i n gt or e l a t ew i t ht h ea n t i t r u s tp r o b l e mt h ef r a n c h i s o ru s u a l l yp u ts o l l l e r e s t r i c t i v e p r a c t i c e s o nt h ef r a n c h i s e eb e c a u s eo ft h ee x c l u s i v er i g h ti nt h e i n t e l l e c t u a lp r o p m t ya n dt h eu n i t yr e q u i r e m e n ti nt h em a n a g e m e n tm o d e l t h i sp a p e r d i s c u s s e st i r er e l a t i o nb e t w e e ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dt h ea n t i t r u s tl a wa n dt a k e s t h ec o m m i s s i o nr e g u l a t i o n ( e e c ) n o i 4 0 8 7 8 9a sa ne x a m p l et oe x p l a i nt h a ts o m e r e s t r i c t i v ep r a c t i c e si nar e a s o n a b l er a n g ec a nb e n e f i tt i l ed e v e l o p m e n to ft h e f r a n c h i s i n g ，i nt h ee n d ，t i f f sp a p e ri n t r o d u c e sc u r r e n tl a w sa b o u tf r a n c h i s i n gi nc h i n a n o wt h eb a s i cl e g a lf r a m e w o r ko ff r a n c h i s i n gi sc o m p o s e do ft h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yl a w s ，c o n t r a c tl a w sa n ds o m er e g u l a t i o n sa n dr u l e sa b o u tf r a n c h i s i n g a f t e r t h ea m e n d m e n to f t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w s ，t h ep r o t e c t i o nl e v e li sm u d lh i g h e r i ft h ef f a n c h i s o rc a r lr e c o g n i z et h ei m p o r t a n c eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ye n o u g ha n d f u l l yu t i l i z et h ec u r r e n tl a w s ，t i l ef r a n c h i s i n gc a r ld e v e l o ph e a l t h i l yo nt h i ss t a g e b u t i ts h o u l db er e c o g n i z e dt h a tt h ec u r r e n tl a w sc a l l tm e e tt h er e q u i r e m e n to ft h ef a s t g r o w i n go ft h ef r a n c h i s i n gi nc h i n a t h e r e f o r ei t i sn e c e s s a r ya n du r g e n tt oe x p a n d t h el e g a le n v i r o m l l e n ta b o u tt h ef r a n c h i s i n gm o r ep e r f e c t l yb a s e do nt i me x p e r i e n c e f r o mo t h e rc o u n t r i e sa n dt h er e a ls i t u a t i o ni no u rc o u n t r y a st ot h ei m p r o v e m e n to f t h ef r a n c h i s i n gl e g a le n v i r o n m e n t ，a tl a s t t h i sp a p e rw i l lp r o p o s es o m er e l a t e d s u g g e s t i o n ss u c ha sh o wt oi m p r o v et i l ei n t e l l e c t u a lp x o p e r t yl e g a ls y s t e m ，s t r e n g t h t i l ed i s c l o s u r er e g u l a t i o n s ，s p e c i f yt h er e s t r i c t i v ep r a c t i c e s ，a n dm a k et h em o s to ft h e f r a n c h i s i n ga s s o c i a t i o n ，a sac o n c l u s i o n k e y w o r d s ：f r a n c h i s i n g f r a n c h i s ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y v 上海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：金幽日期：越娅盯 本论文使用授权说明 本人完垒了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权僚留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：金蛹导师签名 降：一听 上海大学硕士学位论文 日u舌 1 8 6 5 年，美国胜家( s i n g e r ) 缝纫机公司为推广其业务，开始尝试以特许经 营的方式建立分销网络，成功地打开了零售市场。胜家公司制订特许经营台唰， 在全美各地设置享有销售权的特许经销店，被公认为现代特许经营的起源。胜家 的成功使人们认识到特许经营的独特魅力。自起源于美国、兴盛于欧美、后推广 于亚洲，特许经营在一百多年的发展中，在越来越多的国家得到了长足的发展， 渗透到零售业、服务业和制造业等各种行业，在各国的经济增长中扮演了举足轻 重的角色。我国的特许经营起始于2 0 世纪8 0 年代末，发展时间虽然不长，但特 许经营的引入将对我国企业重组与扩张、建立健全市场经济秩序、提高知识产权 保护水平以及提升商业文明等方面产生深远的意义。随着我国加入w t o 和零售 服务业限制的逐步取消，大量成熟的国际特许经营品牌将进入中国同国内企业竞 争，特许经营将渗透至国民生活的各个方面，成为我国经济的热点问题。 特许经营较为发达的国家对其经营管理及法律适用的研究比较深入。我国发 展特许经营的时间较短，相关的研究相对薄弱；目前有关论著主要集中在特许经 营对商业经济的促进蚍及特许经营企业的管理方面，而对关于特许经营的法律研 究较少。虽然许多研究者都认为特许经营的本质是知识产权的许可使用，但对特 许经营中的知识产权问题仍然从普遍意义上的许可保护进行论述。通过比较研究 可知，特许经营中的知识产权许可使用是与特定经营模式紧密结合的，从而构成 特许经营系统的统一。因此，本文并不拟，也不可能对特许经营中涉及的知识产 权问题全面论述，而是从知识产权与特定经营模式相结合的角度，对特许经营中 与知识产权相关的问题进行探讨，并对我国特许经营发展的法律环境提出相应的 建议。 一i z 海大学硕士学位论文 第一章特许经营基本法律问题 1 1 特许经营的概念 一般认为“特许经营”一词来源于英文f r a n c h i s e 。实际上，英文f r a n c h i s e 是由法文f r a n c 演变而来。f r a n c 本意是“不受奴役”，发展到f r a n c h i s e 以后， 该英文词义就一直被作为“特许”来解释，原义指王室授予的特权，后引申为授 予使用某个名称销售产品或服务的权利。 特许经营作为一种新型商业模式，自1 0 0 多年前发端于美国以来，已被欧美 和亚洲等大部分国家与地区广为接受，在许多国家的经济中，特许经营扮演了极 为重要的角色。尽管被称为“二十一世纪主导商业模式”，但对于特许经营的概 念，迄今尚无统一的定义。 国际特许经营协会( i n t e r n a t i o n a lf r a n c h i s ea s s o c i a t i o n ，简称i f a ) x , j 特许经营 的定义为：“特许经营是特许人和受许人之间的持续关系。在这种关系中，特许 人对受许人的经营在诸如专有技术和培训等方面给予持续的关注；同时，受许人 在由特许人所拥有或控制的统一的商号、经营模式和( 或) 方法下经营，并且受许 人已经或将要利用自有资金对自己的经营进行实质性投资。”。【2 】 欧洲特许经营联合会( e u r o p ef r a n c h i s ef e d e r a t i o n ) 的欧洲特许经营道德规 范中将特许经营定义为：“特许经营是基于在法律上和财务上独立的特许人和 他的单个受许人之间紧密和持续的合作关系的一种营销产品和( 或) 服务和( 或) 技 术的体系。特许人授予其单个受许人权利并附加义务，以便在特许人的概念下经 营。在双方协商一致而制定的书面特许合同的范围和条款之内，特许人基于直接 或间接经济上的考虑，授权、迫使单个的受许人使用其商号、商标、专有技术、 商业和技术方法、程序制度、其他工业和( 或) 知识产权，并提供持续的商业上和 技术上的支持。” j 1 根据欧盟委员会4 0 8 7 8 8 号法规第1 条第3 款( a ) 项的规定，特许经营可以定 义为：“特许入以取得直接或间接经济上的报酬为条件，授权受许人使用其一系 列工业或知识产权，包括商标、商店招牌、设计、版权、商业秘密或专利以经营 特定商品和( 或) 服务”。 4 1 匕海大学硕士学位论文 美国加利福尼弧州1 9 7 0 年特许经营投资法( f r a n c h i s ei n v e s t m e n tl a w ) 是世界 上最早的特许经营立法，该法对特许经营的定义为：“两个人或多个人之间以明 示或默示、口头或书面的形式而达成的合同或协议。根据这一合同或协议，受许 人被授权在特许人规定的与特许人有紧密性联系的市场计划或体系、商标、服务 标记、商号、店牌字型、广告或其他商业标志下从事经营。受许人须直接或问接 地向特许人支付特许权使用费”。【5 】 美国特许经营协会对特许经营的定义是：“特许经营是特许企业把自己开发 出的商品、服务和营业系统( 包括商标、商号等企业形象的使用、经营技术、商 业场所和区域) 咀合同的形式授予在规定区域内经销和营业的加盟店，加盟店则 应交纳一定的营业权费用，承担规定的义务”。【6 】美国商务部提出了一个更宽的 定义：“主导企业将自己开发的商品、服务和营业系统( 包括商标、商号、企业 形象的使用权、经营技术等) 以合同的形式授予加盟店在规定的区域内经营和使 用，加盟店则交纳一定的营业权使用费，并承担约定的义务”。1 7 1 在特许经营同样较为发达的日本，其特许经营协会对特许经营的定义是：“特 许经营是指特许经营的总部以合同的形式规定，总部给予加盟店使用其商号、商 标等营业象征，以相同的企业形象从事经营活动的权利。总部负有对加盟店进行 经营指导和向加盟店长期提供商品和服务的责任。作为上述权利和服务的回报， 加盟店要向总部支付规定的加盟金、保证金和权利金”。1 8 】 上述各种定义，虽然表述各有不同，但关于特许经营的要素基本是一致的， 即特许经营是一种以特许经营合同连结的商业模式，合同一方为特许人，将自己 所拥有的特定经营模式，连同知识产权( 商标、专利、专有技术、商业秘密等) 的一种或数种，按照合同约定授予合同另一方即受许人使用，受许人按合同约定 在统一的业务模式下从事经营活动，并向特许人支付相应费用。 1 2特许经营的基本类型 按照不同的标准，可阻将特许经营分为不同的类型。按加入特许系统成员不 同划分，可分为制造商零售商特许系统、制造商批发商特许系统、批发 商零售商特许系统、零售商零售商特许系统：按特许权授予方式不刊划 分，可分为单元特许经营、区域特许经营、复合特许经营；按特许经营业务内容 上海大学硕士学位论文 不同划分，可分为产品特许经营、整体业务模式特许经营、制造加工业特许经营。【9 】 这里主要介绍按照特许内容不同划分的两种类型i 即商品商标特许经营和经营模 式特许经营。具体分析这两种不同类型，有助于理解特许经营的概念和特征。 一、商品商标特许经营 商品商标特许经营一般是由受许人在一定区域内经销特许人生产或销售的 产品，并可以使用特许人的产品商标，按照特许人的经营理念进行经营。1 1 0 】这 种特许经营是在供货商和经销商之间代理关系的基础上发展而来的，但比代理关 系更加紧密，受许人专营特许人的产品，相应地也从特许人处得到更多的服务与 支持。双方长期紧密合作，构成特许人稳固的产品营销网络。如可口可乐、百事 可乐等饮料生产商，通用汽车制造商都是采用这种特许经营模式。 二、经营模式特许经营 经营模式特许经营是由特许人许可受许人有权在一定区域内使用特许人的 商标、商号、专有技术及管理模式等，以特许人的企业形象生产、销售一定产品 或服务。受许人不仅要经营特许人的产品与服务，而且还需要使用特许人的商标 标识、技术标准、企业形象和经营理念，并按照特许人营销商品的营业系统进行 经营，保持与特许人营销商品和服务的一致性。 1 1 1 这类经营模式应用的范围非常 广泛，尤其在零售业、快餐业和服务业中最为突出，已逐渐成为特许经营的主流 模式，比如麦当劳、肯德基都属于这种形式。 1 3 特许经营与直营连锁、商事代理、商标许可的区别 外在形式上，特许经营与其他若干经营模式有相似之处；但在内涵上，特许 经营有其独特之处。 一、特许经营与矗营连锁 直营连锁是指连锁企业的店铺均由公司总部全资或控股开设，在总部的直接 领导下统一经营。总部对各店铺的人、财、物等各项事务具有决定权，对商流、 物流、信息流等方面统一管理。总部与分店的关系由企业内部管理制度进行调整。i ”j 而在特许经营中，特许人与受许人是相互独立的关系，由特许经营合同进行 调整。特许经营业务开展的基础是整套经营模式或某项独特的商品、商标等。 特许人把这些以特许权组合的形式授权给受许人使用，受许人独立开展业务，丽 上海大学硕士学位论文 不同划分，可分为产品特许经营、整体业务模式特许经营、制造加工业特许经营。删 这里主要介绍按照特许内容不同划分的两种类型：即商品商标特许经营和经营模 式特许经营。具体分析这两种不同类型，有助于理解特许经营的概念和特征。 一、商品商标特许经营 商品商标特许经营一般是由受许人在一定区域内经销特许人生产或销售的 产品并可以使用特许人的产品商标，按照特许人的经营理念进行经营。【”1 这 种特许经营是在供货商和经销商之间代理关系的基础上发展而来的，但比代理关 系更加紧密，受许人专营特许人的产品，相应地也从特许人处得到更多的服务与 支持。职方长期紧密合作，构成特许入稳固的产品营销网络。如可口可乐、百事 可乐等饮料生产商，通用汽车制造商都是采用这种特许经营模式。 二、经营模式特许经营 经营模式特许经营是出特许人许可受许人有权在一定区域内使用特许人的 商标、商号、专有技术及管理模式等，以特许人的企业形象生产、销售一定产品 或服务，受许人不仅要经营特许人的产品与服务，而且还需要使用特许人的商标 标识、技术标准、企业形象和经营理念，并按照特许人营销商品的营业系统进行 经营，保持与特许人营销商品和服务的致性。i “1 这类经营模式应用的范罔非常 广泛，尤其在零售、阪快餐业和服务业中最为突出，己逐渐成为特许经营的主流 摸式，比如麦当劳、肯德基都属于这种形式。 1 3 特许经营与直营连锁、商事代理、商标许可的区别 外在形式上，特许经营与其他若千经营模式有相似之处；但在内涵上，特许 经营有其独特之处。 一、特许经营与直营连锁 直营连锁是指连锁企业的店铺均由公司总部全资或控股开设，在总部的直接 领导下统一经营。总部对各店铺的人、财、物等各项事务具有决定权，对商流、 物流、信息流等方面统一管理。总部与分店的关系由企业内部管理制度进行调整。m j 而在特许经营中，特许人与受许人是相互独立的关系，由特许经营合同进行 调整。特许经营业务开展的基础是整套经营模式或某项独特的商品、商扔i 等。 特许人把这些以特许权组合的形式授权给受许人使用，受许人独立开展业务，而 特许人把这些以特许权组合的形式授权给受许人使用，受许人独立开展业务，而 上海大学硕士学位论文 各受许人的人事财务关系独立，特许人无权干涉。受许人需要对特许人授予的特 许权付费。 二、特许经营与商事代理 商事代理关系中，代理入根据他人授权，在授权事项范围内代表他人，按他 人意志行事，行为结果也由他人承担。而在特许经营中，受许人向特许业务进行 投资，从事的是自己的经营活动，他并不代表特许人，经营风险由受许人自己承 担，经营利润亦由受许人享有。 三、特许经营与商标许可 特许经营通常皆包含商标许可的内容，但实际上特许经营的许可内容远比商 标许可宽泛得多。特许经营一般涉及一系列知识产权以特许权的形式进行许可， 单独某一权利的许可使用在大多数情况下并不能构成特许经营。 1 4 特许经营的基本法律特征 上述分析折射出了特诲经营的一些基本要素。权威特许经营研究专家马 丁门德尔森从经济学角度进行分析，认为特许经营的基本要素包括：( 1 ) 特许 经营关系的存在是以某种合同的存在为前提的，而这个合同是双方当事人协商一 致的结果；( 2 ) 特许人应首先建立一套有显著标识的成功经营模式( 体系) ： ( 3 ) 特许人应对受许人进行开业前的培训和支持，以使受许人顺利开业并成功 经营；( 4 ) 受许人开业后，特许人仍需与其保持密切联系，并继续提供支持和帮 助；( 5 ) 受许人被授权使用特许人的商号、商标从事经营活动并因此而受益；( 6 ) 受许人必须以自有资金对其业务进行实质性投资；( 7 ) 受许人拥有其业务；( 8 ) 受许人必须为其获得的权利和服务向特许人支付费用。 j 3 j 对特许经营基本要素的经济学分析对我们从法律角度认识特许经营不无益 处。本文认为，对这一现代商业经营模式可归纳出如下基本法律特征： 1 特许经营以特许权的授予为基础，本质特征是知识产权的许可使用 特许经营中的核心是特许权问题。特许人授权许可的特许权般包括商标、 专利、商业秘密等以及经营模式的使用权，经实践检验成功的经营模式是吸引受 许人投资经营的强大动力。可以说，特许经营的本质特征就是知识产权的许可使 用。特许权的授予，即特许权的许可使用是特许经营的前提和基础，也是特许经 上海大学硕士学位论文 营系统对外保持统一企业形象的前提和基础。 2 特许经营以维护特定的经营模式或经营系统的统一为目的 就外在形式而言，特许经营是特定经营模式或经营系统的统一，这种统是 特许权许可使用的内在要求和外在特征。受许人有权利也有义务按照特许人规定 的经营模式从事经营，而特许人也正是通过维护统一性来规范和监督受许人的商 业运作并以此维护特许人的质量水准及商业声誉。因此，特许经营的最终目的是 在知识产权许可使用基础上建立统一的经营模式。 3 特许经营是以特许经营合同为基础而形成的以特许权授予为中心的契约 关系 在特许经营关系中，许可他人使用权利的一方称为特许人，接受权利的一方 称为受许入，他们通过签订特许经营合同而联结在一起。特许人与受许人是平等 的法律主体，二者在产权上各自独立，权利义务关系由合同明确约定，各自承担 经营风险和责任，他们之间的一切行为皆以特许经营合同为准则。 6 上海大学硕士学位论文 第二章知识产权与特许经营 2 。1 知识产权是特许经营的核心 随着全球经济一体化与知识经济时代的到来，“财产越来越多地变成无形的 和非物质的，j 【”】，企业的竞争已经从以物力财力资源为核心的竞争，转变为以智 力成果为核心的竞争。最近几十年迅速成长起来的一大批国际化高科技企业，如 微软、英特尔等，就是最有力的证明；在商业领域取得巨大成功的企业，如沃尔 玛，也是依靠营销模式的创新、企业管理的完善以及信息化建设等方面持续提高 企业竞争力。然而，仅仅是智力成果的运用是不够的，智力成果必须以知识产权 的形式进行法律保护，才能真正成为企业的无形资产。美、日两个最大的经济强 国，同时也拥有最多的知识产权，足以证明国家竞争力的高低取决于其拥有知识 产权的数量多少。企业亦是如此，特别是在当今知识经济时代，拥有知识产权的 数量与质量，代表了企业市场竞争力的高低。作为规模化发展的特许经营企业， 同样必须拥有具有竞争力的知识产权体系，而由竞争优势产生的对受许人的吸引 力则体现了知识产权对特许经营企业的特别意义。 “特许经营”一词英文“f r a n c h i s e ”的原意就是“授权”。所授之“权”，概 括的说就是特许权。简言之，特许权是指为了实现一定的商业目的，由特许人拥 有并授予受许人使用的具有市场竞争力的商业要素的组合。这些商业要素主要包 括与经营相关的商标权、专利权和商业秘密等特许人拥有的知识产权，当它们与 特定经营模式相结合时，就构成了特许经营的核心内容。这是因为，特许经营是 一种成功品牌和经营模式的复制，特许人授予受许人的是一种经营权，但是这种 权利本身并无法律特别靓定，只有将其上升为法律意义上的知识产权，才能受到 法律的保护而不被其他经营者所仿冒，特许经营系统才能保持其特有的商业形象 和信誉，得以持久稳定的发展。如果没有知识产权法律制度的保护，任何成功的 经营模式都可能被各种假冒侵权所毁灭。因此，知识产权是特许经营的核心内容。 无论是商品商标特许经营，还是经营模式特许经营，都与企业的商标、商号、 专利和专有技术、经营模式等紧密相连，因此特许经营要取得真正的成功，没有 相应的知识产权为基础是不可能的。若只是依靠店铺的简单复制，或者依靠“老 上海大学硕士学位论文 字号”或某一特殊商品，或者依靠市场暂时的需求短缺去发展特许体系，最终将 难以为继。 因此，特许经营企业应当将知识产权的开发和保护作为发展的基本战略，建 立系统的知识产权保护体系，正确运用知1 识产权，提高特许系统的竞争力。 2 2 特许权的法律特征 特许经营实质上是一种权利即特许权的许可。根据特许经营的实质特点，特 许权是指为了实现一定的商业目的，由特许人拥有并授予受许人使用的与特定经 营模式结合的商标( 包括商品商标和服务商标) 、专利、技术秘密和商业秘密、 著作权、商业标识等一系列知识产权或者其组合。i l6 j 但正如整体与部分的关系， 尽管知识产权构成特许权的核心内容，但它并非是这些知识产权权利的简单叠 加。在市场竞争中，企业的竞争力表现为品牌的知名度、技术优势、产品质量、 服务水平等多种要素的组合，受许人获得特许人授予的特许权，从而获得参与市 场竞争的一定条件。进一步分柝，特许权具有下列法律特征： 1 特许权是以知识产权为核心内容的独特的知识产权形态 特许权主要依靠商标等商业标识、特殊技术手段和商业经营模式这三个基本 方面为纽带进行的，是以大生产企业或批发企业以向中小企业有偿提供经营垄断 权和经营技术为前提，授权许可商标、专利和特有的经营管理技术等组成纵向联 合体。 特许权内容非常广泛，它涉及商号、商标、专利、技术秘密和商业秘密、版 权等权利的组合，极少数特许经营是某一权利的单独许可。在权利的许可使用方 面，每一特许经营系统的侧重点并不完全相同。其中，商标等商业标识一股是特 许权的基础部分。受许人的经营依赖特许入的商标等所标志的社会认知度和商业 信誉，特许权的价值与商标代表的形象呈正比反映。 特许权中，版权、专利权、商标等与商业标记有关的权利以及商业秘密、技 术秘密等权利作为单一权利无疑是传统知识产权的直接保护对象f 1 7 】，从这个角 度，特许权可以视为属于知识产权的范畴。目前明确将特许权的内容看成是知识 产权的是欧盟委员会4 0 7 8 8 8 号法规，认为特许权意味着“与特许经营相关 的一系列工业或者知识产权”。u 8 上海大学硕士学位论文 但是值得注意，我们并不能因此而简单地将特许权看成是某一项知识产权或 某几项知识产权的简单叠加。确切的说，特许权的法律属性是“与一定经营模式 ( b u s i n e s sf o r m a t ) 相联系的无形财产权” 1 引，是知识产权与特定经营模式相结 合的产物。 2 特许权以许可使用实现其价值 特许人通过特许权的许可使用而受益，即他将自己所拥有的特许权有条件地 许可受许人使用并形成一种持续性的关系，收取一定的费用。特许人仍保留特许 权的所有者身份，出让的仅是特许权的使用权，这种许可使用能授予多个受许人 同时使用。 目前有些论著中，有诸如类似“特许权的出卖( 或者转让) ”这样的表述， 如“特许经营的核心是知识产权的转让。加盟总部作为转让方，通过出售或 转让特许权组合给加盟店即受让方，来实现知识产权的转让。” 2 0 1 ；“特许经营的 核心是特许权的转让”1 2 l 】；“特许经营的本质是特许权的转让”1 2 2 j 。法律概念上， “转让”指“某种所有权的转移让渡”，即某一权利一旦被转让，原来的所有人 不再拥有该所有权，这显然不适用于特许经营。“转让”的表述方式违背了特许 经营的本质，会使人对特许经营产生误解，混淆特许人与受许人之间的权利义务 关系。正因为特许人对受许人授权许可其使用以知识产权为核心内容的特许权， 而特许人本身并不丧失对特许权的拥有，才产生发展特许系统的前提和基础。 3 特许权本质上是一种法律关系 特许权是权利所有者与希望在经营中使用这种权利的个人或团体之间建立 的一种法律关系。权利的许可必须通过特许经营合同才能实现，即特许权只有通 过特许经营合同进行许可使用才能实现其效益。由特许权的许可使用而产生的权 利义务关系是特许经营关系的基础。特许经营合同一般包括如下条款：特许经营 的内容、特许人对于商号、商标等知识产权合法性的担保、明确限定特许营业的 区域和时间、特许经营授权中的费用条款、竞争条款、争议解决条款、合同的撤 销与终止条款等。 在合同的客体都包括知识产权的使用权，都具有较强的时间性和地域性等方 面，特许经营合同与知识产权许可使用合同具有相似之处。但二者仍有区别，主 要体现在特许经营合同要求所有受许人保持同一企业形象，而知识产权许可使用 上海大学硕士学位论文 合同则没有这种要求。正因为保持同一形象的要求，特许权的许可使用表现为持 续的、动态的关系，特许合同存续期间，受许人都要接受特许人的指导和监督、 技术支持或物流供应、人员培训和咨讯服务等；而在知识产权许可使用合同中， 许可方和被许可方的关系相对较为静态和松散，被许可方获得了授权即可以独立 开展生产经营活动。 4 特许权具有排他性 特许权作为一种无形资产具有突出的专有性23 1 ，其中商标权、专利权等权利 是通过登记注册排斥他人使用的；而技术秘密、经营秘密等则以采取保密措施加 以保护丽禁止他人使用的。特许权同其中包含的知识产权一样，只能以合法方式 取得并使用，否则即为侵权。 5 特许权附属于特定的产品和服务 特许权作为知识产权特殊形态附属于特许人，同时附属于特定的产品和( 或) 服务，它是特定产品和( 或) 服务的象征。受许人以一定的代价取得特许权，其 目的是在一定的商标和经营模式下制造、经销特定的产品和( 或) 服务从而获利， 但是特许权本身并不包括产品和服务。我国1 9 9 7 年发布的商业特许经营管理 办法( 试行) 第2 条将特许经营定义为：“特许经营是指特许者将自己拥有的商 标( 包括服务商标) 、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合 同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的业务模式下 从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。”此定义将“产品”作为特许权的 内容之一“授予被特许者使用”不符合特许经营的本质，也不符合产品在特许人 与受许人之间的流通实质即买卖关系；而2 0 0 5 年2 月1 日施行的商业特许经 营管理办法将产品排除在可授予受许人使用的经营资源之外，体现了我国对特 许经营这种现代商业模式认识的进一步深入，有助于构建利于特许经营发展的良 好法律环境。 特许权的法律保护源于法律对特许权经济价值的确认，特许人与受许人对特 许经营经济价值的认同，使消费者成为最终受益者，由此产生法律对特许权经济 价值的确认。因此，对特许权的保护是特许经营制度的重要法律问题。 0 上海大学硕士学位论文 2 3 特许经营对知识产权的影响 知识产权与特许经营的紧密联系是双方面的。知识产权构成了特许经营的核 心内容；由法律确定的知识产权各项基本制度，发挥着保护权利、平衡利益、推 动科技进步和经济增长的社会功能 2 ”，以特许权许可使用作为媒介对知识产权的 社会功能亦有相当重要的影响。 1 特许经营是传播和扩大品牌的有效途径 特许经营可以使企业品牌实现高速传播和推广。特许经营具有复制作用，即 一项投资如模范店及品牌可以被反复地利用，利用一次就扩大一次规模，同时获 得更多的利润，这样企业在较少投入的情况下开拓了自己的空间、推广了自己的 品牌。例如，富士胶卷公司在中国有2 2 0 0 多家特许冲印店，富士公司对每一家 店提供1 万元的支持，共投入2 2 0 0 万元，使其市场占有率保持在4 5 左右，从 而极大地推广了富士在中国的品牌。 2 特许经营有助于提高知名商标和品牌的无形价值 例如，可口可乐公司通过特许经营的方式在全世界授权1 2 0 0 多家工厂生产 可口可乐系列饮料，全球日均消费量达到了3 亿多瓶；其品牌价值达到了2 2 4 亿 美元，比1 8 9 1 年实行特许经营前增长了1 于倍。再如，假日酒店初创于美国， 之后通过特许经营的方式走向英国和加拿大等地，现在已经在全球设立了1 6 0 0 多家分店，并且成为全球知名的企业品牌。 3 特许经营可以实现知识产权资源的有效配置 由于特许经营所针对的商标、专利、服务标记等多属于知识产权的范畴，而 潜在的受许人如果仅仅依靠自己的力量，从无到有地创造这些知识产权，势必要 投入大量的资本、时间、精力，并承担巨大的创业风险。而通过选择适合的特许 经营系统，受许人只需交纳一定的特许经营费用，就可以与特许者共享这些资源。 此外，在特许经营系统中，受许人不同与普通雇员，他们本身就是加盟店的所有 者和管理者，加盟店的业绩与他们的切身利益紧密相连，因此，他们对加盟店的 经营就会有更加强烈的责任心和更高的工作热情，继而在客观上推广了相关的知 识产权产品。从这个角度来说，特许经营促进了知识产权资源的流动，实现了知 识产权资源的有效配置。 上海大学硕士学位论文 第三章与特许经营相关的知识产权保护 知识产权是特许权的核心内容，特许人的授权皆包含了知识产权及与知识产 权相关的内容。可以说，知识产权的许可使用构成了特许经营的合理经济内核。 特许人授权受许人使用其特许系统( f r a n c h i s e ds y s t e m ) 是特许合同的核心，它 包含商标、专利、著作权、技术秘密、专有技术等。 26 】特许人与受许人签订特 许经营合同，形成独特的复合性法律关系。受许人被授权使用构成特许人品牌价 值的一系列知识产权，如各种商业标记和技术等等，开展经营活动，消费者在很 大程度上是基于对特许人品牌的信赖而选择受许入进行交易，因此对消费者而 言，特许人与受许人具有一致性，特许经营系统理应以同一的名义对外承担责任。 而实质上，特许人与受许人是相互独立的民事法律主体，众多独立的主体共同构 成了特许经营系统，达到了经营模式的统一。正是基于这种独特的复合法律关系， 包含在特许经营合同中的知识产权许可使用与一般知识产权许可使用相比较具 有其特殊之处。因此，本章不拟全面讨论知识产权保护的法律问题，而主要从特 许经营合同与特许经营特点相结合的角度，探讨在我国知识产权法律制度下，与 其直接或者间接相关的知识产权保护问题。 3 1 与特许经营相关的商标权 商标权是特许经营中最核心的要素之一。在众多区别商品或者服务提供来源 的标识中，商标是进行识别的主要标识，特许系统的统一形象和商誉在很大程度 上正是借助商标这种符号在消费者中树立和传播的。商标权的许可使用在特许经 营中居于核心地位，甚至被称为特许经营系统的基石。【2 7 1 商标的重要性，决定 了特许经营中，应对商标权许可与保护给予更多的重视与关注。 一、商标权的许可使用 作为商标权人，特许人以签订商标许可使用合同的方式，许可他人使用其注 册商标。特许经营的商标许可使用与普通的商标许可使用有很大的区别。普通的 商标许可使用，主要包含以下基本事项：( 1 ) 许可使用的商品范围；( 2 ) 许可使 用期限：( 3 ) 许可侵用商标的标识提供方式：( 4 ) 许可人对被许可人使用其注册 商标的商品质量进行监督；( 5 ) 在使用许可人注册商标的商品上表明被许可人的 上海大学硕士学位论文 名称和商品产地。而特许经营的商标许可使用，不仅同样要明确上述各项问题， 更为重要的是需要对特许人拥有的商标的具体使用方式作出更加直接的规定，随 意使用商标均构成违约。特许人许可使用的商标可能包括几个商标，比如：以一 个商标为主作为加盟店招牌使用的商标，同时以若干辅助商标作为销售产品的商 标；它们分别运用于不同的目的，发挥不同的作用。商标许可使用协议一般与特 许经营合同同时签订，但也可能在特许经营合同履行过程中，增加新商标的许可 使用。种种原因都要求商标许可使用签订独立的协议，并针对不同商标的使用与 保护要求，作出有针对性的规定。因此，特许人有必要以特许经营合同与独立的 商标许可使用协议作为合同附件相结合的方式进行商标权的许可。 与普通的商标权许可使用相比，特许经营的商标权许可使用有两个问题值得 关注： 1 许可使用形式。作为特许权核心内容的商标许可，其许可使用的形式一 般应当与特许权整体上许可使用形式相同，或为独占许可，或为排他许可，或为 普通许可。但并不能排除许可形式不相一致的情形。这是因为特许人在特许经营 系统之外，可能还从事其他业务或者以其他形式经营特许产品或服务，由此可能 导致对商标的许可使用形式与特许权的许可使用形式不同。因此，特许人应当明 确各个商标的许可使用形式，而不宜笼统地以特许权的许可形式确定。 2 许可使用期限。一般情况下，特许经营的主商标的许可使用期限与特许 经营的合同期限相同，只有在特殊情况下，比如特许系统更换商标，会出现不一 致的情况。但对于辅助性商标来说，其许可使用的期限与特许经营合同期限往往 并无必然联系，可能使用于某一类别商品的商标在经营一段时间后，由于商品滞 销或其他原因，特