（民商法学专业论文）医疗损害赔偿法律问题研究.pdf

摘要 随着我国法治建设的不断完善，公民维权意识逐步增强。医疗损 害赔偿案件也呈逐年上升的趋势。因医疗行为的专业性、医疗水平的 时限性及发展性和医疗结果的不确定性，医疗损害行为的认定也具有 特殊性。1 9 8 6 年制定的民法通则虽然有关于损害赔偿的规定， 但在具体处理医疗损害赔偿案件时，却显示出其立法上的粗疏和对医 疗损害赔偿案件特点关注的不够。2 0 0 2 年4 月国务院颁布医疗事 故处理条例，对于处理医疗损害赔偿案件有一定指导作用，但它毕 竟是一部行政法规，且其某些规范也与民法通则存在矛盾与冲突， 难以满足处理医疗损害赔偿案件的需要。正是由于我国现行医疗损害 赔偿制度存在许多不足和有待完善的地方，所以有必要对其进行研究 和完善。本文对医疗损害赔偿基本理论、医疗损害赔偿的法律性质、 医疗损害赔偿的法律适用等方面进行了研讨。建议在立法上，在侵 权责任法中设专章就医疗损害赔偿纠纷的实体处理和程序操作做出 单独规定；在司法上，法院应注重改进合议庭的组成，引入医学专家 陪审制，完善医疗损害鉴定制度；同时，在医疗损害赔偿中引入保险 机制，开办强制性的医疗损害责任险，鼓励医疗单位参加自愿性医疗 损害意外险，建立积极有效的新型合作医疗保险模式。 关键词：医疗损害医疗事故医疗损害赔偿 a b s t r a c t w i t ht h ec o n t i n u o u si m p r o v e m e n to ft h er u l eo fl a w , c i t i z e n s a w a r e n e s so ff i g h tg r a d u a l l yi n c r e a s ea n dd a m a g e si nc a s e so fm e d i c a l t r e a t m e n tw a sa l s oar i s i n gt r e n dy e a rb yy e a r t h er e c o g n i t i o no fm e d i c a l t r e a t m e n tb e h a v i o rh a si t sp a r t i c u l a r i t yb e c a u s eo ft h ep r o f e s s i o nc o n d u c t ， t h et i m el i m i to fm e d i c a ls t a n d a r d sa n dd e v e l o p m e n ta sw e l la st h e u n c e r t a i n t yo fm e d i c a lr e s u l t ；m e d i c a ld a m a g et h a ta l s oa c t ss p e c i f i c i t y a p r i l 2 0 0 2 t h e r e g u l a t i o n s o n h a n d l i n g m e d i c a la c c i d e n t s ， p r o m u l g a t e db ys t a t ec o u n c i lh a v eac e r t a i ng u i d eo nt h ec o u r tf o r d a m a g e si n c a s e so fh e a l t hc a r e b u ti ti sa na d m i n i s t r a t i v er u l ea n d r e g u l a t i o n sa f t e ra l l ，w h i c hc o u l dn o tm e e tt h ec i v i lt r i a lf o rd a m a g e s c h i n a sc u r r e n tm e d i c a lt r e a t m e n tl e g a ls y s t e mo fd a m a g e sr e m a i n st ob e i m p r o v e di nm a n yp l a c e s t h i sp a p e rf r o mt h eb a s i ct h e o r yo fm e d i c a l m a l p r a c t i c e ，m e d i c a la n dl e g a ln a t u r eo fd a m a g e s ，a p p l i c a t i o no ft h el a w a n dd e s i g no fl e g i s l a t i v ep r o p o s a l sa sw e l la st h ed e s i g no fs o c i a ls e c u r i t y s y s t e ma n a l y z e da n dd i s c u s s e dt h em e d i c a ld a m a g ei s s u e s a n da l s o d i s c u s st h ec o u r ts h o u l db ea p p l i e d g e n e r a lp r i n c i p l e so fc i v i ll a w ”a n d r e l e v a n tj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o nt od e a lw i t hd i s p u t e so fm e d i c a ld a m a g e s ， a n df o c u so ni m p r o v i n gt h ec o m p o s i t i o no ft h ef u l lc o u r t ，a l s oe s t a b l i s h m e d i c a ls p e c i a l i s t sj u r ys y s t e mu n d e rt h ee x i s t i n gl e g a ls y s t e m ；i nt h e l e g i s l a t i o n ，i tr e c o m m e n d sd e v e l o pas p e c i a l i z e d l a wo fm e d i c a lh a r m c o m p e n s a t i o n ”o rl o c a t e d as e p a r a t es e c t i o ni nt h ec i v i lc o d et od e a l w i t ht h ed a m a g e si nm e d i c a ld i s p u t e sa n dp r o c e d u r e si no r d e rt og e to u t o ft h ec u r r e n tc o n f u s i o ni nt h ea p p l i c a t i o no ft h el a w ；i nt h es o c i a ls u p p o r t s y s t e mc o n s t r u c t i o n ，t h i sp a p e rs u g g e s tt os t a r t u pm e d i c a ll i a b i l i t y i n s u r a n c et od i v e r s i f yt h er i s ko fm e d i c a lm a l p r a c t i c e k e yw o r d s ：d a m a g eo fm e d i c a lt r e a t m e n t ，m e d i c a lm a l p r a c t i c e ， c o m p e n s a t i o nf o rd a m a g eo fm e d i c a lt r e a t m e n t 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包 含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我共 同工作的同志对本研究所作的贡献均已在论文中作了明确的说明。 作者签名：j 阻 学位论文版权使用授权书 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留学位论文并根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文， 允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内 容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论文。同时授权中国科 学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 吼止年月雩j 目 硕士学位论文 导言 璺士 弋r 日 0 1 选题的缘由 当前，我国医疗卫生事业随着医疗科技水平的不断提高和医疗组织规模的不 断扩展，得到了迅速的发展。但是由于医学上存在的一些难题以及治疗过程中的 失误，医疗损害事件也时有发生。随着公民个体维权意识的不断增强，医患纠纷 尤其医疗损害赔偿案件也呈逐年上升的趋势。由于医患双方当事人能力、信息的 不对称，其法律关系并没有遵循完全自愿原则等原因，医疗损害赔偿案件一般比 较复杂。另外，当前我国尚没有部专门的医疗损害赔偿的法规，现阶段对医疗 损害赔偿实行“双轨制，即医疗事故侵权损害赔偿纠纷适用医疗事故处理条 例，一般医疗侵权损害赔偿纠纷适用民法通则及其司法解释。二者在赔偿 数额上差距悬殊，导致案情基本相同的案件出现了审理结果差异悬殊的现象，四 川在线曾登载，两个患有同种疾病的患者，在泸州同一家医院做同样手术。术中， 手术医生不慎用导尿管刺破两患者的输尿管。一患者走医疗事故鉴定之路，另一 患者直接提请司法鉴定，此后两人同时向泸州市江阳区法院提起民事索赔诉讼， 结果前者按医疗事故处理条例( 以下简称条例) 规定获赔3 万多元，而 后者根据“人身损害”赔偿标准获赔1 4 余万元。类似事件显现出的现状，进一 步激化了医院和患者之间的矛盾，导致医患关系紧张，医疗损害赔偿的法律适用 问题已经成为当今司法实践中争议最大的难点问题之一，很有研究之必要。 0 2 国内外研究现状 近年来，医疗事故损害赔偿案件逐年上升，已成为社会关注的焦点，不仅在 国内此类案件有所上升乃至在世界范围内也有逐年上升的趋势。医疗事故损害赔 偿案件既成为法院审理的难点，也在学理上引发众多思考。目前学者和实务界主 要把焦点投在以下方面： 一是关于医疗事故损害赔偿责任的性质。国内外民事立法、判例与学说对医 疗事故损害赔偿的性质众说纷纭。有的认为是违约责任，有的认为是侵权责任， 有的认为是责任竞合，有的认为是综合性责任，即合同责任或是合同以外的包括 无因管理或紧急避险所产生的责任，有的认为是独立的民事责任。 二是关于医疗事故损害赔偿责任认定。医疗事故损害赔偿责任的构成，学术 界有不同的看法。第一，“四要件说 ，主张按侵权责任的一般构成要件要求，即 须具备损害事实、违法行为、因果关系和主观过错。第二，“五要件说 ，主张除 l 硕士学位论文导言 包括“四要件说”内容外，还包括主体是医务人员。第三，“六要件说 ，主张依 据条例第2 条规定，除包括“五要件说 内容外还包括主体医疗机构，以及 医疗事故发生在医疗活动中。 三是关于医疗事故损害赔偿责任举证。我国现行立法规定：因医疗行为引起 的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医 疗过错承担举证责任。这表明，在医疗损害赔偿案件中在举证责任上实行过错和 因果关系两个方面的倒置，即应由医院方承担举证责任。但是，医方认为，适用 过错及因果关系的举证责任倒置，一方面降低了患者的诉讼门槛，使医疗单位疲 于应对更多的纠纷，另一方面，增加医疗单位的责任，影响了医务人员对医学新 知探索的积极性，可能导致消极性防御医疗，以及引发人才流向低风险专业甚至 低风险行业。 四是关于医疗事故损害赔偿法律适用范围。根据条例的规定，医疗事故 的赔偿项目包括医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾生活补助费、 残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费以及精神损害抚慰金等。 而民法通则及有关解释中规定的营养费、出院后的护理费及死亡赔偿金等项 目并不包括在内。在赔偿标准上，条例也低于后者。因此，是适用条例 还是适用民法通则，将直接导致不同的损害赔偿结果，学界对此也有不同的 意见。 五是关于医疗损害赔偿的归责原则。我国学者对医疗事故赔偿的归责原则问 题有所研究，多数解释为过失责任原则，或当作以过失为要件的一般侵权行为对 待。也有学者认为，医疗事故是一种无过失责任。还有学者认为，如果仅就医疗 事故范围内的赔偿责任探讨这一问题，解释为过失责任原则尚有一定道理，但如 果将范围扩大至全部医疗损害，上述两种观点便值得商榷了，构成赔偿责任的主 观要件是过错，而此过错绝不仅限于过失，还应包括故意，所以医疗损害赔偿的 归责原则应为过错责任原则。 六是关于医疗事故的精神损害赔偿。在探讨医疗事故精神损害赔偿理论基础 及功能基础上，学理和实务界对我国医疗事故精神损害赔偿制度的现状及精神损 害赔偿请求权主体界定、赔偿范围、赔偿标准、法律适用、赔偿费用的支付方式 所存在的不足进行了重点研究分析。医疗事故的精神损害赔偿是医疗事故损害赔 偿的一个重要方面，但我国现阶段关于医疗事故精神损害赔偿制度的法学理论和 立法实践都还有欠成熟，这与医疗事故精神损害赔偿在我国现实生活中的实际状 况显然是不相适应的。 2 硕士学位论文 导言 0 3 研究的目的、意义 治病救人、悬壶济世，自古以来就神圣而伟大，但是另一方面，由于医疗自 身的侵袭性、实验性等特性，以及医护人员自身素质经验和医院管理等方面的原 因，医疗行为也不可避免的会在治疗的同时带来某种程度的损害。随着人们权利 意识的高涨，医疗损害赔偿纠纷，已经成为一个既有医院、医务人员与患者，还 有医疗管理部门、司法机关、法学和医学专家乃至整个社会都参与讨论的一个热 门而又迫切需要解决的沉重话题。而对医疗纠纷尤其是医疗损害所致的纠纷的解 决，向来是医疗卫生立法与改革的重点，事实上，随着医疗事故处理办法对 损害赔偿问题解决力度的逐渐弱化，人们曾寄望于卫生部2 0 0 2 年颁布的条例 能够较为圆满地解决这一难题或至少能在一定程度上缓解医患之间的剑拔弩张 的关系，但效果并不明显。 为什么一部致力于解决纠纷的法律出台后却似乎导致了更多纠纷的涌现呢? 笔者认为，这其中包含的原因是多方面的。我们知道，法的根本目的在于定分止 争，促进人与人之间的文明相处和社会的和谐运转，但法令不一、政出多门，则 必然导致纷争难断我国目前由各种法律法规，司法解释所规定的关于医疗损害 赔偿的法律规范，主要有民法通则、最高人民法院关于贯彻执行民法通则 若干问题的意见( 试行) 、关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的 解释、医疗事故处理条例、关于审理人身损害案件适用法律若干问题的 解释、关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知、最高 人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问。内容较 多，缺少统一，前后冲突较大，内容不够系统。由于立法尚不完善，甚至缺项、 滞后，带来适用中的困惑。 本文致力于通过对医疗损害赔偿制度的立法现状、司法现状和存在问题进行 深入的研究，提出相应的建议和对策，并从司法实践和社会保障层面提供建议， 以期对处理医疗损害赔偿有所助益。 0 4 研究的方法、内容 本文运用的研究方法有：文献探讨法、实证分析法、比较研究法。 本文主体内容为三个部分： 第一部分：分析医疗损害与医疗损害赔偿的概念。从医疗损害的概念和法律 性质、医疗损害赔偿的概念与构成要件入手，讨论什么是医疗损害、什么是医疗 损害赔偿。 硕士学位论文导言 第二部分：分析我国现有医疗损害赔偿制度的现状与存在的问题。从立法的 现状和立法体系上、内容上存在的问题以及司法的现状和存在的问题两个大的方 面，剖析目前国内现有医疗损害赔偿制度。 第三部分：在前两部分分析的基础上，提出完善我国医疗损害赔偿法律制度 的建议和对策。从立法体例、立法原则、立法内容上提出立法建议，从法院在审 理医疗损害赔偿案件时要做到适用法律的统一、完善医疗损害鉴定制度、强化司 法调解的作用、尝试适用仲裁程序提出司法建议，从引入强制性的医疗损害责任 险、鼓励自愿性医疗损害意外险和建立积极有效的医保合作模式提出引入保险机 制，分散医疗损害风险的社会保障建议。 4 硕士学位论文第一章医疗损害与医疗损害赔偿 第一章医疗损害与医疗损害赔偿 1 1 医疗损害的概念与性质 1 1 1 医疗损害的概念 损害包括人身损害及财产损害，是医疗行为的实施主体违反医疗过程中的法 律义务，侵害就诊者的身体健康甚至造成危及生命的损害及相应的财产损失。n 1 本文所讨论的医疗损害，不包括非法行医所造成损害。条例第六十一条规定： “非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑法的，依法追究刑事 责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼。贺实践中有许多医疗损害 赔偿纠纷实际不属于医疗损害，而是非法行医损害。医疗损害与非法行医损害无 论在应当承担的责任类型上还是责任的构成要件上均有所不同。非法行医对患者 所造成的损害，其赔偿按一般人身损害赔偿处理。本文仅就医疗损害进行探讨。 医疗损害是指因医疗行为对患者所造成的人身伤亡、财产损失、肉体痛苦和 精神痛苦以及对患者隐私权和名誉权的损害，是医疗行为所引起的对患者方不利 的后果和事实。医疗损害不仅包括身体上的损害，而且包括精神上的损害：不仅 包括医疗事故所造成的损害，而且包括被医疗事故鉴定结论所否定的，但实际上 存在的其它医疗侵权事件所造成的损害。根据民法学理论，“无损害既无责任 ， 因此，损害的发生是赔偿责任不可或缺的前提。民法上的损害一般是因故意和过 失行为造成的不利益状态，包括了对各种权利和利益的侵害所造成的后果。由此， 医疗行为对患者产生的不利益的事实，广义既包括一般所说的医疗事故、医疗差 错等医疗过失给患者造成的不良后果，也包括医疗意外、并发症、以及患者和家 属不配合为主要原因所产生的不良后果。狭义则是指由于医疗机构或医护人员在 医疗活动过程中存在过错而造成不良后果，由此形成法律意义上对患者生命权、 健康权、身体权的侵害。英美侵权行为法中的“医疗损害 为m e d i e a l m a l p r a e t i c e ，权威的布莱克法律词典对m a l p r a e t i c e 一词解释为“专业人 士的不法行为或技能的不合理欠缺 。本文医疗损害概念，就只在这一狭义层面 使用。2 1 在我国，涉及医疗损害赔偿问题时，人们总是很容易将其与“医疗事故 相 联系。因此，为便于后文的分析和论述，这里也有必要对“医疗事故”概念予以 李龙畅： 医疗损害赔偿案件审判的有关问题h t t p ：肿s z b x l s a n y p t o m ，2 0 0 7 年6 月4 日 1 2 l m a r k e s i n i s l a wo ft o r t s ，4 t h e d ，o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s 。1 9 9 9 5 硕士学位论文 第一章医疗损害与医疗损害赔偿 明确。医疗事故的概念由于经济、文化、科学技术，特别是医学科学技术发展水 平的不同，以及民众权利保护程度的差异，各国( 地区) 立法上对于医疗事故概念 的界定各不相同。不同时期，我国医疗事故的含义也在变化。2 0 0 2 年9 月1 日 实施的医疗事故处理条例第2 条规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人 员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、 常规，过失造成患者人身损害的事故”。 在医疗事故的分类上，一般将医疗事故分为以下几类：一是责任事故，指因 医疗单位或其工作人员违反医疗规章制度、诊疗护理常规等失职行为所导致的医 疗事故。医疗机构的宗旨是救死扶伤，医务人员属于专业技术人员，其应当充分 了解和掌握其专业的各项规章制度，并严格予以遵守。因违反上述制度从事诊疗 护理工作，造成患者人身损害的，就属于医疗责任事故。二是技术事故，是指在 诊疗护理过程中，因医务人员技术水平所限或技术过失，发生诊疗护理错误导致 的病员死亡、残废、组织器官损伤引起的功能障碍。这里的技术事故仅限于在现 有的技术水平条件下，因医务人员的过失所造成的事故，不包括因采用新技术、 新疗法、使用新药物或进行重大手术而发生的意外事故。也不包括凭借现有医疗 技术无法确诊、无法治疗( 治愈) 的病症所引起的病员死亡、残疾、功能障碍。三 是医疗差错，指因诊疗护理过失使病员病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以 外的一般损伤及痛苦。医疗差错引起的损害后果是可以治愈的，与导致患者死亡、 残疾、功能障碍的责任事故和技术事故有明显不同。在医疗事故处理条例实 施以前，一般不将医疗差错作为医疗事故，这种做法对患者明显不公平，因为医 疗差错本身己构成对患者健康权的损害，将医疗差错排除在医疗是故以外，就会 使患者受到损害得不到赔偿。为了科学划分医疗事故等级，正确处理医疗事故争 议，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，2 0 0 2 年7 月1 9 日经卫生部 部委会讨论通过了医疗事故分级标准( 试行) ，该标准列举的情形是医疗事故 中常见的造成患者人身损害的后果，其中医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残 等级一至十级。与此前适用的1 9 8 7 年颁布的医疗事故处理办法相比，医疗 事故处理条例规定的医疗事故概念涵盖范围扩大了，但与日、美等国倾向于涵 盖医疗过程中患者所遭受的一切不幸事件的概念相比，却依然过于狭小，不能涵 盖患者所遭受到的全部损害。 医疗事故与医疗损害存在关联，但含义不同。首先，两者的构成要件不同。医疗事 故仅有主观上的过失才能构成，医疗损害主观上除了过失，还包括故意都可以构成；其 次，两者的损害范围不同，医疗事故仅限于对患者的人身伤害，而医疗损害在范围上包 括给患者造成的全部损害结果。另外，医疗事故是一个行政法上的概念，主要是作为对 事故责任人进行行政处分的依据，而在民法理论上，惯用的是损害的概念，医疗损害赔 偿属于民事赔偿的种。 6 硕士学位论文 第一章医疗损害与医疗损害赔偿 1 1 2 医疗损害的性质 上世纪七十年代，美国、日本都发生过医疗事故危机，高额的赔偿使一些医 疗机构难以为继，影响了正常的医疗工作。为此，政府、立法、司法机构迅速调 整了赔偿法律体系，如医疗机构责任制、简易审判程序、医疗法庭、医疗纪律委 员会、代替性医疗事故解决机制、限额赔偿、建立无过错责任赔偿机制等。从而 解决了医疗损害赔偿危机。国外有关医疗损害赔偿的法律体系和框架，为我国医 疗损害赔偿法律制度的完善有定借鉴意义。 理论界对医疗损害的性质，有四种主张n 。第一种是以法国、日本为代表， 认为医患纠纷是一种合同纠纷，因此医疗赔偿责任是违约赔偿责任，当事人应根 据合同起诉，要求赔偿；法国民法否认责任竞合的原则，即认为合同关系的存在 排除了侵权行为法的适用空间。故在医疗损害赔偿的调整上，侵权行为法往往为 合同法所排挤，而仅在以下四种情形下适用：无合同关系( 如医生拒绝了对病人 的治疗或病人未同意接受治疗) ；损害与医生的义务并无特定联系( 如病人在候诊 室滑倒) ；属于刑法调整范围；主张损害赔偿的是第三人( 配偶、子女) 。 第二种是以英、美等国为代表，认为医疗赔偿责任是侵权赔偿责任，是由于 医疗人员的过失行为侵害了公民的人身权益；英国国内的健康制度是以否认医生 和病人之间有合同关系为基础展开的，故医疗损害主要被规定在侵权法中。近年 来，有学者认为传统的侵权法在解决现代复杂的医方过失问题有些过时，并对北 欧国家( 如瑞典) 兴起的医疗事故无过失赔偿方面的进展予以关注。 第三种是以德国为代表，认为医疗赔偿责任是两种责任的竟合乜1 ，当事人可 以选择行使请求权。侵权与违约，同为损害赔偿诉讼的发生原因，承认医患双方 存在合同关系，但在诊疗行为对病人造成损害时，允许病人选择提起违约之诉或 侵权之诉，这就是侵权与违约竞合的模式。德国，追究医生损害赔偿责任的一般 法律构成，为民法上的契约责任及侵权行为责任，而不存在特别法。一旦付诸诉 讼，则主要由侵权行为法调整，主要原因是违约损害赔偿的范围不包括非财产损 n 1 佚名试论审判实务中医疗损害赔偿纠纷案件的定性 h t t p ：x m c o u r t g o v c n s h o w a r t i c l e a s p ? a r t i c l e l d = 6 0 7 ，2 0 0 7 0 3 0 2 幢1 责任竞合的理论渊源：古罗马法，盖尤斯的法学阶梯中第三编8 8 条说：“现在我们来谈谈债。它 划分为两个基本类型：每个债或者产生于契约，或者产生于私犯。”第1 8 2 条又说：“我们现在谈谈因私 犯而产生的债：比如某人盗窃、抢劫财物，造成损害、实施侮辱，在所有这些情况中，债都是一种：” 以这一理论为基础，进而将债权法分为合同法及侵权行为法，从而产生了侵权责任和违约责任正如王利 明先生所论述：“违约责任和侵权责任的分离是凶合同法与侵权行为法的分离所产生的，这种分离在早期 罗马法中即有体现以后为盖尤斯的法学阶梯所明确肯定的” 7 硕士学位论文 第一章医疗损害与医疗损害赔偿 害。日本学说、判例的通说主张医疗责任为契约责任和侵权责任的竞合，但近年 来也不乏主张契约责任的声音。美国承认医患之间存在合同关系，但当医务人员 或医院因诊疗行为对病人造成了损害而遭病人起诉时，据以提出诉讼主张的理由 却不是违约而为侵权。因为在美国法上，违反服务合同的损害赔偿一般不包括非 财产的因素，如疼痛、痛苦、快乐的丧失等，而作为侵权行为的医方过失行为却 允许原告获得一系列的非财产损害赔偿。 第四种是以新西兰和以瑞典为代表的斯堪的纳维亚半岛国家，无过失补偿模 式。这种模式的主要特点是在医疗损害赔偿中不考虑医方的过失，而由遭受意外 人身伤害者向某种类型的公共基金要求获取一定金额的补偿。1 9 7 3 年，新西兰 开始施行意外事故补偿法，依该法规定，因车祸、医疗损害等意外事故受生 命、身体的损害者，无论是否出于他人的过失，均可依法定程序向意外事故赔偿 委员会请求支付一定金额。 我国合同法第1 2 2 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、 财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律 要求其承担侵权责任。”可见，我国法律是明确承认违约责任与侵权责任的竞合 的，学说也一致主张违约责任与侵权责任的竞合。但由于合同法对医疗合同 没有作出明确的规定，致使在医疗损害责任是否产生责任竞合以及怎样对待此责 任竟合，进而以何种理由追究医疗损害赔偿责任等问题上，我国民法学界可谓众 说纷纭，远未达成共识，主要有以下观点： 一是侵权责任说。侵权责任说又有下述三种观点：( 1 ) 承认责任竞合的侵权 责任说。此说认为，医疗事故责任构成侵权责任与违约责任竞合。但为了保护患 者的权利，避免患者不了解医疗关系的合同性质而不敢索赔的后果，同时，也可 以使医院方不能借口合同有约定而拒绝对医疗事故的受害人予以赔偿，应选择侵 权责任。( 2 ) 不承认责任竞合的侵权责任说。此说认为，医疗卫生事业属于社会 福利事业，医务人员的职责职权建立在法律或有关规章的基础上，而不是当事人 约定的结果，医务人员的责任也不得约定免除，所以医疗单位与病员之间并不存 在合同关系，医务人员过失造成病员损害，应视为侵权行为，负侵权损害赔偿责 任。( 3 ) 折衷的侵权责任说。学者张新宝认为，在我国，由于现行的合同法律法 规并无调整医疗单位与病人之间诊疗关系的规定，理论界也通常不将医疗事故责 任归为违约责任，为了较好地保护受害人的合法权益，我国的医疗事故责任原则 上应定位为侵权责任，只有当将来合同法就医疗合同作出专门规定时，方可兼采 折衷观点，赋予受害人或其家属选择权，适用责任竞合的理论。这种观点的提出 虽在合同法出台之前，但因合同法并未就医疗合同作出专门规定，故仍 在此列出。在主张侵权说的同时，张新宝先生还建议在我国尽快建立医疗事故责 硕士学位论文 第一章医疗损害与医疗损害赔偿 任保险制度，认为这样一来有利于医疗单位分散风险，二来有利于受害人及时、 全面地获得应得的赔偿金。 二是违约说。此说认为，患者到医院求治，医院接诊，即表示同意为其提供 医疗服务，医患双方意思表示一致而达成医疗服务合同关系，如果医院没有提供 与医学科学技术水平相应的医疗服务，造成病员损害，当属违约行为，应负违约 损害赔偿责任。并且有些医疗服务的性质决定了当事人的约定为医疗服务的前提 和服务的主要内容，如医学整容的部位和要求主要取决于约定。此种观点并不是 在承认责任竞合的基础上做出的认为有利于患者的责任归属，只是认为既然医患 之间存在合同关系，如有违约行为，就应负违约损害赔偿责任。目前持这种观点 的学者并不多，且主要是从立法建议的角度来提的，即认为尽管依照目前的立法， 侵权模式对患者一方并无重大不利，但仍存在一定的局限，藉制订民法典的契机， 可以借鉴某些国家( 如荷兰) 的做法，将医疗合同作为一个典型合同纳入未来的民 法典债编分则之中，具体规定医患双方的权利义务内容，以对患者选择医疗纠纷 的解决方式起到一种示例性作用。 三是阶段责任说。此说认为，从现行医疗体制看，医疗单位仍难摆脱福利性 质，医患双方间的权利义务并不对等。如果一味地把医患纠纷视为合同纠纷，则 可能产生两个消极后果：第一，对有些难以治愈或医治风险高且获利微薄的疾病， 或者当患者确实无支付医疗费用的能力时，医方可能不愿接诊或擅自停诊或放弃 使用疗效显著但价格昂贵的药，这违背“救死扶伤的人道主义宗旨；第二，可 能导致占优势地位的医方以不予接诊或停诊为要挟，随意在合同中规定免责事 由，从而损害病员及其家属的合法权益。 实践中，当事人通常还是以侵权责任行使请求权，我国民事审判实践和最高 法院的有关司法解释也都倾向于将医疗损害赔偿责任统一地理解为侵权责任。笔 者也认为，医疗损害赔偿适用侵权责任的规定进行处理更为合适。 首先，须明晰的是侵权损害赔偿与违约损害赔偿有一定的区别：侵权损害赔 偿具有惩罚性和补偿性，可以请求加害人赔偿因过失侵权行为造成的全部损失， 还可以要求加害人赔偿因此遭受的精神损害；而违约损害赔偿不具有补偿性和惩 罚性。把医疗损害赔偿定性为侵权损害赔偿，更能体现民法保护弱者的理念，保 护患方的合法权益。 其次，认定违约责任给司法实践带来很大的麻烦。从法理上讲，医患关系是 一种合同契约关系，病人到医院挂号，要求治疗，这是一种要约行为，而医院 接受病人挂号，并对其进行诊疗，尽力恢复病人健康，这是承诺。这种医疗服务 龚赛红医疗损害赔偿立法研究 m 北京：法律出版社。2 0 0 1 ，p 1 9 2 1 9 硕士学位论文第一章医疗损害与医疗损害赔偿 合同基本上是口头合同的形式，其中医院的权利义务相对来说无法明确，即使双 方形成了书面合同，合同中也无法完全写尽因医学科技水平限制和病人身体的特 殊性等不可抗力因素而导致免除违约责任的情况。因此在认定违约责任时，这一 切就成了不确定因素，在司法实践中必然带来很大的麻烦。 另外，无过失补偿制度在我国缺乏施行的社会经济基础。无过失补偿制度的 社会福利色彩很浓，上文提及的施行这种制度的几个国家，整体的社会经济发展 水平都较高。即便是发达国家如美国，在实行医疗无过失补偿制度这个问题上也 表现得比较谨慎。以中国的社会经济发展水平来看，采用无过失补偿制度作为一 种努力的方向固无不可，但可以肯定的是，在相当长一段时间内，无过失补偿制 度很难成为解决医疗损害赔偿问题的主要模式。 还有一点在实施过程中需要考虑的是：侵权责任模式更有利于保护患者的利 益。在承认存在违约责任与侵权责任竞合的前提下，理论界和司法实务界一般都 认为应由患者自由选择提起何种诉讼。因侵权模式或是违约模式孰优孰劣很难一 概而论，需结合个案，参照侵权责任与违约责任的构成要件及法律效果予以选择。 笔者认为，患者无论选择违约损害赔偿之诉还是侵权损害赔偿之诉，绝大多数情 况下最终目的均在于获得赔偿，故在选择之际最应关注的因素是法律所允许的赔 偿范围。在我国，无论是传统的民法理论还是现行立法，都未将非财产损害纳入 违约损害赔偿责任的范围，而医疗损害的一大特点恰恰在于医方过失行为对患者 造成非财产损害，如肉体的疼痛和精神上的痛苦。患者要就自己受到的非财产损 害寻求救济，只能提起侵权之诉。有观点认为违约责任在举证责任分配上对患者 方更为有利，即违约责任采举证责任倒置，而侵权责任则采“谁主张、谁举证 的举证原则，因而认为适用违约责任更有利于保护患者的利益。这种立论并未正 确反映出当今世界各国处理医疗损害赔偿在举证责任分配上的通常做法。在英美 医疗责任理论上，凡合乎某些特定事实者，往往即因事实本身而推定其有过失。 而德国则有“初步证明”( p r i m a f a c i e b e w e i s ) 原则，这也是一种“事实推定 的证据法则，即因某种医疗过程的外表事实情况而推定医疗过失。在我国，类似 的证据法则在最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中也有规定。尽管 有学者认为，初步证明、事实推定和举证责任的转移三者之间存在区别，但此三 者的制度设计初衷及施行的效果均为减轻受害人的举证负担，提高受害人获得赔 偿的机会，在举证责任的分配上，适用违约模式并未显示出什么优势。 最后必须说明的是，本文对医疗损害赔偿的司法问题探究也是从侵权责任构 成论的角度展开讨论的。当然，现实中的医疗损害赔偿案件所涉及的医疗致害行 为多种多样，对其中某些行为，如适用民法通则，未必能从法律上恰当地 解决损害赔偿问题。在这种情况下，法院应当根据该致害行为的法律性质，选 i o 硕士学位论文第一章医疗损害与医疗损害赔偿 择适用相应的法律。比如，医院配售或使用伪劣假冒药品、器具材料、日用品 和提供其他具有商业性质的服务而引起的争议，导致患者人身损害的， 法院可 考虑适用消费者权益保护法等。 1 2 医疗损害赔偿的概念与构成要件 1 2 1 医疗损害赔偿的概念 医疗损害赔偿是指患者在享受医疗服务的过程中，由于医疗服务提供方的过 错造成了患者身体或精神上的损害，从而应该给予患者的一种赔偿。 长期以来，我国的医疗卫生事业处于计划经济体制下，医疗机构的行政性质、 公共利益色彩浓厚。医疗损害的处理也是首先从单位的公共服务性质考虑，对患 者的利益和权利没有合理保护。对医疗损害进行赔偿是应该从对患者的充分保护 角度出发还是应该从考虑公共利益角度出发，反映了不同的价值取向。1 9 8 7 年 医疗事故处理办法所确立的原则就是从保护医方出发，以“补偿 方式对患 者进行所谓的保护。这种做法无视患者的基本权利，在实践中招致很多批评。传 统体制下的医疗机构的设立目的主要在于增进社会公共利益，医疗活动基本上是 靠国家财政补贴，医疗侵权赔偿类似于国家赔偿的性质。随着市场经济的发展， 医疗机构逐渐从传统的模式中走出，适应市场经济的需要，参与市场的竞争。特 别是医疗机构实行独立的财政核算、独立的人事任免等制度后，医疗机构的纯粹 公益性质被打破，成为带有一定公益性质的服务行业，医疗机构为大众提供诊疗 服务时不再有高高在上的感觉。在法律方面，2 0 0 2 年出台的医疗事故处理条 例将补偿改为赔偿，条文内容从民事赔偿角度来保护患者的合法利益，在价值 取向上有实质上的进步。 1 2 2 医疗损害赔偿的构成要件 一般认为构成医疗损害承担民事赔偿责任必须具备以下四个要件： 1 、有损害事实 损害事实是某种行为致使受害人财产权或人身权受到侵害，造成财产或非财 产减损的客观事实，包括患者人身伤亡、生命健康以及其他人格权损害、精神伤 害和各种形式的财产损失等。对具体的受害者而言，这些损害后果既可以单独发 生，也可能同时发生。医疗损害事实是医疗损害赔偿责任的首要条件，无损害即 无责任。损害事实是损害赔偿法律关系赖以存在的基础和根据，只要患者的合法 权益在医疗服务过程中遭致侵害，且受损事实与医疗侵权行为之间存在因果关 系，医方即应该承当赔偿责任，并非一定构成医疗事故。而条例第四条根 硕士学位论文第一章医疗损害与医疗损害赔偿 据对患者人身造成的损害程度，将需进行赔偿的医疗损害限定在明显程度之上， 可见，条例规定的损害事实未能包括患者受损害的一切情形。因此，医疗损 害赔偿责任中的损害事实不能局限于条例所限定的医疗事故损害后果范围内。 归结起来，医疗损害事实是指在诊疗活动中由医方所实施的医疗行为对患者造成 的所有不利益的事实。它包括对患者生命权、身体权和健康权的损害，也包括对 患者隐私权、名誉权的损害，还包括对患者及其亲属造成的财产损失和精神损害。 这里有必要对身体权作下阐述。我国民法通则第9 8 条规定“公民享有生命健康 权 ，但没有关于身体权的表述。有学者也认为生命权和健康权包含了“身体权 ， 无需另设。n 1 但也有学者认为，生命健康权的客体为生命、身体和健康，所以人 的生命健康权“可细分为生命权、身体权、健康权”【2 】最高人民法院关于确 定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释在第一条中明确规定了身体权。 身体权应该是指自然入维护其身体的完全性并支配其肢体、器官和其他组织的人 格权，侵害身体权就是使患者的身体完整性、完全性受到侵害。医疗行为对患者 的身体权的侵害，就是指医师对患者身体的完整性作了不必要的处置，切除了患 者的器官和组织。医疗损害事实是医疗损害赔偿的基本前提。 2 、有医疗侵权行为 医疗侵权行为是指在医疗活动中，因医疗行为侵害就诊人人身权利，依法应 当承担民事责任的违法行为1 。在医疗纠纷案件中，违法一词应作广义理解，即 不仅违反国家的法律法规，更重要的是违反卫生行政部门和医疗单位制定的规章 制度和技术操作规程。实际上，在实践中，因医疗事件而承担民事责任，绝大多 数情况下是由于医务人员违反规章制度或技术操作规程，而不是违反国家的法律 法规。 由于医疗行为具有高度专门性的特点，所以就一般性的诊治活动而言，医生 享有高度自由裁量权，患者应当予以配合，当然医生应谨慎注意患者的健康利益。 如果医生将具有一定危险性的医疗行为强加于患者，对医生裁量权不加制约，忽 视患者方作为契约一方的主动性，侵害其私法上的处分权利，这明显不公。为了 调整这种不对等的权利义务关系，对患者决定权的尊重逐渐成为医方的一项义 务。根据“允许风险之法理 ( 该法理认为在一定情况下，为促进社会发展，允 许威胁法益的人类活动存在) ，为使更多患者摆脱病患痛苦与绝望，实现治病救 人的合法目的，法律允许带有危险性的医疗行为实施于患者，法律上称之为“容 n 1 张新宝中国侵权行为法 m 。北京：法律出版社，1 9 9 8 年8 月舨，p 2 6 4 粱慧星民法 m 四川人民出版社1 9 8 9 ，p 3 5 3 邦力，金恒飞，唐疾飞论医疗侵权行为的规则和免责 j 。中国医院，2 0 0 6 ，第l 期 1 2 硕士学位论文第一章医疗损害与医疗损害赔偿 许性危险，但“容许并不使该行为当然合法。阻却其违法性应符合一定条件： 第一，就当时的具体诊治情况，实施该行为属正当合理，即没有其它诊疗办法或 者相比之下该行为最为符合患者的健康目的；其二，该危险行为得经患者方同意， 但在情况紧急取得患者方同意明显不利于患者健康利益的除外，如患者昏迷急需 采取紧急措施等；第三，行为过程中尽谨慎注意义务，避免发生不应有的损害。 即使行为正当合理，且经患者方同意，也并不意味着发生任何损害均属合法，如 果损害是由于医生未尽谨慎注意义务而发生，并非不可避免，则该医疗行为同样 属于违法行为。违法行为可以表现为作为和不作为两种形式，作为指积极地实施 了违反义务的行为，如做阑尾切除术却误伤卵巢组织；不作为指应当实施某种诊 治行为因未实施而致人损害，如输血前未化验患者血型致患者因血管内凝血而死 亡。 3 、损害事实与行为之间有因果关系 因果关系是确定医疗损害民事责任的必要条件之一，目前，审判实践中引入 损伤参与度的概念，损伤参与度的实质是人身伤害的侵权行为与医疗损害后果 之间的因果关系问题，主要解决人身( 医疗) 损害事件中被诉侵权行为造成的损 失在总损失中的比例问题。损失参与度的引入使医疗损害赔偿在因果关系的认定 上更加公正、科学和准确。 因果关系是指损害后果的发生可以归因于违法行为，行为与损害之间有事实 上和法律上的关联性。因果关系是任何一种法律责任的构成要件，也是目前法律 上仍未能完全解决的难题之一，不同法系国家的民法学者就认定因果关系的标准 存在一些差异。在英美法系国家法院将因果关系的考察分为两个阶段：第一阶段 是考察事实上的因果关系，即考察加害人的侵害行为在事实上是否对受害人的损 害的发生具有原因力。在这个阶段，不论损害的发生是否具有其他原因，只要被 告行为促成了损害的发生就认定为具有因果关系。第二个阶段为法律上的因果关 系。法律上的因果关系主要考虑加害人之外的其他因素是否降低或免除了加害人 的法律责任。因此法律上的因果关系的判定工作实际就是对加害人的责任范围进 行限制，从而防止因果关系链条过长的工作。此外，在医疗损害赔偿诉讼中，美 国法院还考虑公共政策的要求，在决定法律因果关系时必须考虑以下几个因素： 患者所受损害是否与过失侵权行为过分遥远；损害是否与侵权行为人的过失完全 不对称；过失侵权行为本来就会产生的损害是否具有超乎寻常的可能性；给予受 害患者的赔偿是否会在将来给广大医疗服务的接受者造成不合理负担；给予原告 “1 损害参与度理论最早由日本著名法医学者渡边富雄提出，所谓损伤参与度是指损伤与疾病共存的情况 下，出现暂时性或水久性机体破坏或功能障碍、死亡等后果的人身( 医疗) 损害事件中，与人身( 医疗) 损害事件相关的损伤或者损伤所致的并发症、继发症在现存后果中的介入程度，朗原因大小 硕士学位论文第一章医疗损害与医疗损害赔偿 的赔偿是否足以导致欺诈性的医疗损害赔偿诉讼；对赔偿责任的判定是否会造成 赔偿责任的漫无边际。在以德国法为代表的大陆法系国家判定因果关系的主要学 说为“相当因果关系说，乜1 该理论由德国弗来堡大学生理学家y o nk r i