（民商法学专业论文）保险法中的保证制度研究.pdf

中文摘要 保险中的保证制度是英美法中的一项制度，被认为是保险合同最大 诚信原则的重要内容之一。该制度要求被保险人承诺在保险期间内对某 种特定事项的作为或不作为，或肯定或否定某些事实，特定情况的存在。 保险中的保证( w a rr a n t y ) 最早起源于英国海上保险实践，后来法官在判 例中确认了保证制度，尤其是m a n s f i e l d 大法官在一系列关于保证的 判例中的阐述确立了极具形式主义的保证制度。经过在保险市场中的长 期发展，目前英美等国已经建立了完善的保证制度体系，包括保证的定 义、种类、法律性质、保证义务的免除、保险人的弃权、明示保证的构 成要件，并对海上保险中作为默示保证内容的适航保证和合法性保证作 了明确规定。在现代海上保险的发源地英国，其( ( 1 9 0 6 年海上保险法 从第3 3 条到第4 1 条共用九条规定了有关保证的定义、种类、内容和法 律后果等事项，占全部篇幅的近十分之一。保证制度在保险实践中也得 到了广泛的运用，尤其是在海上保险中。 英国海上保险法中的保证条款是合同中的书面条款。保证制度的核 心是保证的严格履行原则。保证条款必须按照字面严格履行，被保险人 违反保证的行为与所发生的损失即使无关，保险人仍可据此免责。保证 条款对于承保风险有无实质意义在所不问。即使保险人保证的内容并不 会增加保险标的的风险，被保险人仍然需要承担保证被违反的责任。 保证制度最初的目的在于控制危险，因此保险保证制度被认为是保 险合同最大诚信原则的重要内容之一，具有重要意义。对于单个保险合 同来说，保证可以确保对保险标的良好管理得以贯彻以及投保人或被保 险人未经保险人同意不进行某些风险较大的活动，从而降低道德风险， 增强被保险人管理保险标的的责任。对于整个保险业来说，如果被保险 人不严格遵守保证，就会造成保险人对保险标的的风险估计失实，引起 社会保险基金积累不足，导致保险费率的提高，增加其他诚实被保险人 的负担，并最终影响保险人的偿付能力，造成整个保险业的不良发展。 保险市场发展到今天，人们渐渐发现这一制度在保护保险人利益的 同时却给被保险人带来了不利益，保证逐渐变成了保险入逃避责任的手 段。现代通讯技术和保险科学的发展使得原来保险合同中保险人仅能依 靠被保险人的保证来控制风险的情形发生了变化；保险人已经在合同关 系中变成了强势的一方。保证产生之初的控制风险的作用已大打折扣， 保险人常因为被保险人对保证的轻微违反而免责。尤其是其中的严格履 行原则，受到了广泛的批评，人们认为过于严厉的严格履行原则造成了 保险人与被保险人之间利益分配的不平衡。各国立法均开始对保证制度 的严厉后果采取各种措施加以软化。学者们对于保证制度所持的态度虽 各有不同，但大多数是倾向于更多地保护被保险人的利益。 我国现行( ( 保险法未规定保证制度，“海商法第2 3 5 条以一个 条文概括地规定了保证翩度。我国保险法主要体现了大陆法系的特 征，而海商法则多体现了英美海商法的特征。在我国的海上保险实 践中，保证条款的运用也是非常频繁的。然而，因为我国缺乏比较完善 和科学的海上保险保证制度，目前我国海上保险业务中海上风险和道德 风险较高。因此，构建我国海上保险保证制度仍具有理论和现实的意义。 如何将起源、发展和成熟于英国的保证制度移植到我国，需要考虑 与我国法律体系的融合。故本文从公平的角度，通过历史和比较的方法， 详细介绍了英国保险法中保证制度的渊源、法律特征、基本制度内容， 分析了保证制度存在的缺陷，并结合有关国家的法例和司法实践对保证 制度的改革进行了探讨。在此基础上，结合我国实际情况，针对我国保 险保证制度的缺陷，提出在我国应当区别海上保险和非海上保险分别对 待。在海上保险领域，则有必要与世界上大多数国家保持一致，系统丙 全面地规定保证制度；而非海上保险则无适用保证制度的必要。本文最 后结合海上保险中保证制度的未来发展趋势，对我国海上保险立法提出 相应的修改建议。 第一部分界定了保证的法律性质，并从保证制度的产生出发，论 证了保证存在的理论基础。保证的法律性质根据保证条款是属于承诺性 保证或是属于确认性保证而有所不同。在英美法中，承诺性保证属于合 同的后续条件，确认性保证属于合同的先决条件。 第二部分的第一至六部分以( ( 1 9 0 6 年海上保险法和部分判例为依 据，介绍了英国保证制度的基本内容。其中包括保证的分类、认定、解 释规则、履行原则、违反保证的后果以及弃权和续保。第七部分余绍了 英国外的其他国家和地区保险法中的保证制度。 第三部分分析了传统保证制度的发展趋势。传统保证制度因为其严 格性和对被保险人的不公，在当今社会饱受诟病。为此，关于保证制度 的存废，出现了维持传统保证制度不变、完全废除传统保证制度和修改 传统保证制度三种观点。 第四部分构建了我国的保证制度。认为在非海上保险领域，不必建 立保证制度，而在海上保险领域应当建立保证制度。文章分析了现有( ( 海 商法中关于保证规定的不足，并进一步提出了完善的建议。 关键词：保险；保证；条件；缺陷 a b s t r a c t w a r r a n t y i ni n s u r a n c e1 a w o r i g i n a t e d f r o mt h eb r i t a i n sm a r i n e i n s u r a n c ep r a c t i c e ，t h el e g a li n s t i t u t i o no fw a r r a n t yi sg o i n gt h r o u g hd e e p l y d e v e l o p m e n ta f t e rc e n t u r i e s ；i t s c o n t e n ti se n r i c h e d c o n s t a n t l y , a n dh a s f o r m e dv e r yc o m p l e t es y s t e m i to r i g i n a t e dj u s tb e c a u s et h ei n s u r e r sw a n t e d t oc o n t r o lt h e i rr i s k s b u tt o d a yw i t ht h ed e v e l o p m e n to fm a r i n ei n s u r a n c e m a r k e t ，p e o p l ef i n dg r a d u a l l yt h a tt h i ss y s t e mi sh a r m f u lt ot h ei n t e r e s t so f t h ei n s u r e dw h i l ep r o t e c t i n gt h ei n s u r e r si n t e r e s t s t h et r a d i t i o n a lw a r r a n t i e s a r er e g a r d e da st h e ”t r u m pc a r d ”o ft h ei n s u r e r e s p e c i a l l yt h e s t r i c t p e r f o r m a n c ep r i n c i p l eh a sr e c e i v e de x t e n s i v ec r i t i c i s m p e o p l et h i n k t h e s t r i c tp e r f o r m a n c ep r i n c i p l ei ss o s e v e r et h a ti t c a u s e st h ei m b a l a n c eo f d i s t r i b u t i o no fi n t e r e s t sb e t w e e nt h ei n s u r e da n dt h ei n s u r e r t h i st h e s i si n t r o d u c e st h eb a s i ct h e o r yo fw a r r a n t i e sb yt h eh i s t o r i c a l a n dc o m p a r a t i v em e t h o d s f r o mt h ev i e wo ff a i m e s s ，a n da n a l y z e st h e e x i s t i n gd e f e c t so fw a r r a n t i e s ，a n dd i s c u s s e s t h er e f o r mo fw a r r a n t i e s a c c o r d i n gt ot h el e g i s l a t i o no fs o m ec o u n t r i e sa n dt h e i rp r a c t i c e s t h ef i r s t c h a p t e rd e f i n e sw a r r a n t ya n d i t s n a t u r e ，e x p o u n d t h e c r e a t i o na n dd e v e l o p m e n to fw a r r a n t i e s ，p r o v et h er a t i o n a l i t yo fw a r r a n t i e s e x i s t e n c e t h ew a r r a n t i e si nt h ei n s u r a n c el a w ，w h i c ha r ed i f f e r e n tf r o m t h o s ei no t h e rl a w s r e f e rt ot h a tt h ea s s u r e du n d e r t a k e st h a ts o m ep a r t i c u l a r t h i n gs h a l lo rs h a l ln o tb ed o n e ，o rt h a ts o m ec o n d i t i o ns h a l lb ef u l f i l l e do r w h e r e b yh ea d m i t so rn e g a t i v e st h ee x i s t e n c eo f ap a r t i c u l a rs t a t eo ff a c t s i n u k u sl a w , t h ep r o m i s s o r yw a r r a n t yb e l o n gt oc o n d i t i o ns u b s e q u e n t ，a n d t h ea f f i r m a t i v ew a r r a n t yb e l o n gt ot h ec o n t r a c tp r e c o n d i t i o n t h es e c o n dc h a p t e ri n t r o d u c e st h ee s s e n t i a lc o n t e n to fw a r r a n t i e si n u n i t e dk i n g d o m , b a s eo nm i a l 9 0 6a n ds o m ej u d i c i a lp r e c e d e n t s i t c o n c l u d e sc l a s s i f i c a t i o n ，d e f i n i t i o n ，i n t e r p r e t a t i o nr u l e ，p r i n c i p l eo fs t r i n g e n t p e r f o r m a n c e ，c o n s e q u e n c eo fv i o l a t i o n ，w a v i e ri nw a r r a n t i e s t h es e v e n t h p a r ti n t r o d u c e st h ew a r r a n t i e si nt h el a wo ft h ec o u n t r ya n dr e g i o no u to f e n g l i s h t h et h i r dc h a p t e re v a l u a t e st h ed e f e c t so ft h ew a r r a n t i e si nt h em a r i n e i n s u r a n c ea n de x p o u n d st h et r e n do ft h ed e v e l o p m e n t t h et r a d i t i o n a l w a r r a n t i e sa r es os t r i c tt ot h ei n s u r e dt h a tt h ej n s u r e rc a no f t e nc a n c e lt h e c o n t r a c to rr e f u s et oi n d e m n i f y , w h i c hi su n r e a s o n a b l e i no r d e rt oo v e r c o m e t h i sk i n do fd e f e c t s ，a n ds e tu paf a i ra n dr e a s o n a b l el a ys y s t e m ，t h ep r a c t a c e o fl e g i s l a t i v ea n dj u r i s t i co r g a n si ns o m ec o u n t r i e ss u c ha su s a ，c a n a d a a n da u s t r a l i a ，i n t r o d u c et h es t a n d a r do fi m p o r t a n c ea n ds t a n d a r d o f c o r r e l a t i o no rc a u s a lr e l a t i o ni n t ot h es y s t e mo ft h ew a r r a n t i e s t h ef o u r t hc h a p t e rc o n s t m c t i o n st h es y s t e m so fw a r r a n t i e si no u r c o u n t r y i nt h ef i e l do f m a r i n ei n s u r a n c e ，t h e r ei sn e e dt oe s t a b l i s hs y s t e m s o fw a r r a n t i e s ，a n dt h e r ei sn o tn e e di no v e r l a n di n s u r a n c e t h ef o u r t h c h a p t e rd i s c u s s e st h es h o r t c o m i n g so ft h ew a r r a n t i e ss y s t e mi nc h i n a ，a n d g i v e ss o m el e g i s l a t i v es u g g e s t i o n st op e r f e c ti t i nb r i t a i n ，t h ep e r f o r m a n c e o ft h eo b l i g a t i o no fw a r r a n t i e si st h ec o n d i t i o np r e c e d e n tf o rt h ei n s u r e rt o u n d e r t a k et h el i a b i l i t yo fi n s u r a n c e t h e r e f o r et h eb r e a c ho fw a r r a n t i e s d i s c h a r g e st h el i a b i l i t yo fi n s u r a n c e b u ti n c h i n at h ew a r r a n t i e sa r en o t t r e a t e da s ”c o n d i t i o np r e c e d e n t ”，b u ta sas p e c i a lp r o v i s i o no ft h ec o n t r a c t ， u n l e s sb o t hs i d e sh a v eo t h e ra g r e e m e n t s t h eb r e a c ho fw a r r a n t i e so n l y c o n f e r st h ei n s u r e rw i t ht h eo p t i o n a lr i g h t st oc a n c e lac o n t r a c t k e yw o r d s ：i n s u r a n c e ；w a r r a n t i e s ；c o n d i t i o n ；d e f e c t 第一部分保证制度的性质及其产生 一，法律性质及与相关制度的比较 ( 一) 保证的法律性质 保险保证起源于英国的海上保险实践，经过长期的发展，保证制度在 英国已经形成了比较完整的制度体系保证也称特约，美国称之为担保， 保证是指那些保险合回中以书面文字或通过法律规定的形式使被保险人承 诺某一事实状态存在或不存在，或者，承担履行某种行为或不行为的保险 合同条款 英国1 9 0 6 年海上保险法第3 3 条第3 款对保证的法律效果作了如 下界定：“保证是一种必须严格遵守的条件，无论它对危险是否构成重要影 响，如果保证没有得至俨守，除保单另有明文规定外，从违反保证之时起， 保险人免除责任，但不妨碍在违反保证之前产生的任何责任。”关于保险法 中的保证的性质一直存在着争议，其通常被认为是先决条件( c o n d i t i o n p r e c e d e n t ) m a n s f i e l d 大法官认为慊险单中的保证是一个要件或条件” 巴在t h eg o o dl u c k 案中，g o o f 勋爵指出“违反保证视为先决条件不成立。” 。美国纽约州保险法对保证的定义是：“保险契约的任何条款，如其规 定需有一可使任何灭失毁损或伤害危险得以减少的事实的存在，或是需有 某一可使任何灭失毁损或伤害危险得以增加的事实的不存在，而以此作为 契约生效的先决条件，或是作为保险人承担责任的先决条件时，此一条款 即为保证。”可见该条也将保证规定为先决条件 在英美普通合同法中，条件有先决条件和后续条件( c o n d i t i o n s u b s e q u e n t ) 的区分。先决条件是一个不确定发生的事件，合同下的义务 发生效力取决于该条件的成就；而后续条件，是指一种事件，如该事件于 合同生效后成就，合同下的义务就归于消灭保证可划分为确认性保证 ( a f f i r m t i v ew a r r a n t y ) 与承诺性保证( p r o m i s s o r yw a r r a n t y ) 前者 是指对过去或现在某一事实的特定状态存在与否的保证，并不保证该事实 状态的存续，是一时性的保证，是保险人是否承诺的基础；后者是指被保 险人保证将来去做或不去做某种特定履行的一定期间内符合某些规定，是 一种延续性的保证。事实上，违反这事情，这种保证要求被保险人在合同 心d eh a h nvl t l r t l e y 1 7 8 6 1t r 3 2 3 3 4 6 转引自肖洪艳：“淘j l 坤静盆保词；研究0 袖喃i 街琶大掣颁挽文，2 0 0 4 年6 月第4 页。 。 l h eg o o dl u c k 1 9 9 2 1 - c 2 6 3 转0 臼肖洪艳：“淘l 七保艄晴托蝴 第4 页 两种保证的后果是有所区别的，不能把它们统称为“先决条件”。确认性保 证构成保险合同的基础。如果该保证在合同订立时就与事实不符的话，那 么这个保险合同从一开始就是无效的因此可以认为，确认性保证是保险 合同存在的先决条件而对于承诺性保证，保险人自被保险人违反保证之 时起免责( 即合同解除) ，在违反保证之前，双方存在着有效的合同关系。 因此可视为合同的后续条件有学者认为：“先决条件不成立则合同就不能 生效；而违反保证并不影响合同的存在，除非它是有关保险开始前期问的 保证；违反先决条件，被保险人有权以缺乏对价为由请求返还保费，而违 反保证，只有在保证涉及保险开始前的期间，或涉及保险开始后的期间而 且保险风险可以划分时，被保险人才有权请求返还保费。”母所谓保证涉及 保险开始前的期问，其实就是指的保证中的确认性保证 大陆法系民法理论中并不存在“先决条件”、“后续条件”的概念按 照大陆法系民法基本理论，条件分为延缓条件和解除条件前者的作用在 于使民事法律行为产生效力，即民事法律行为在成立时暂不生效，而当所 附条件成就时，才引起民事法律行为之法律效力的产生后者的作用则在 于使民事法律行为解除效力，即民事法律行为自成立之时即行生效，而当 所附条件成就导致民事法律行为效力解除。从其法律效果而言，承诺性保 证类似于大陆法系的解除条件。“条件的本质特征是，法律行为所附的那个 情况具有不确定性，条件的不确定性，主要是就某个未来的、无人知道的 事件而言的”。也就是说，如果法律行为所附的条件于法律行为成立时已 经成就，则该条件就不符合条件的本质特征日此，对于确认性保证而言， 投保人保证于合阿成立时，某一事实的存在或不存在。也就是说在这样的 场合，投保方申明的事项保证属实的这种条件被要求在合同成立时就成就。 则这种“条件”不具备条件所要求的成就与否不确定性的要求，并不是真 正的大陆法系中“条件” ( 二) 保证制度与相关制度的比较 1 保证与一般合同中的保证”、“条件”条款 英美保险法之保证不同于普通合同法中的保证条款”；其虽然被解释 为“条件”，但这个“条件”也不同于普通合同法中的“条件条款”1 8 9 3 年英国货物买卖法通过之后，一般合同中依条款对合同的重要性作出 。邢海宝：德e 睬险的保h o 中外法学2 0 0 5 年第2 舰第2 4 5 页。 。 德 迪特尔梅迪库斯：德国e 酷嗽 螃，召i f 逮东译，北京：法律出版社2 0 0 0 皈，第6 2 7 页 2 了条件条款与保证条款的区分：“对于前者的违反赋予了无过错方当事人将 整个合同视为终止或撤消的自由，因而免除了他继续履行的义务，而后者 的违反仅仅是赋予了无过错方当事人要求损害赔偿的权利，但是并不免除 他自己履行合同的义务。”。“而s g 保单早在1 8 7 9 年就已经出现，保证 一词在海上保险单中的含义并未受以上划分的影响，保留了其传统含义， 保险合同中保证条款的性质有其特殊性”。_ 保险合同中的保证条款，就其 重要性而言，可以归类到普通合同法中的条件条款。因为保险人可以保证 被违反为由解除合同。 2 保险保证与告知 告知指在保险合同订立时，投保人应将有关保险标的的重要事实，如 实告知保险人，即通常所谓的投保人对保险负有告知义务告知义务的具 体行为称为陈述或声明。二者具有一定的相似性，尤其是确认性保证与告 知在表现形式上非常的相似。但二者的区别也是明显的：0 告知义务是一 种特定的先合同义务，而保证是合同的一部分，履行保证是被保险人的合 同义务保证在法律上推定是重要的，必须严格遵守，稍有违反保险人 即可解除合同而投保人对告知义务的违反并不一定导致解约，保险人要 求解约必须是在告知不实之事项为重要事实之时。就其对契约效力的影 响而言，保证事项必须真实，稍有出入，无论是故意还是非故意，均可据 此解约；但告知不一定绝对真实，只需实质真实即可；从两种科度的功 能来看，保证的目的在于在合i 可成立后控制危险，而告知则在于使保险人 能够在合同订立前正确估计其所承担的危险。 3 保险保证与除外风险条款 除外风险是指排除在损失赔偿保险责任之外的风险，处于承保风险之 外其功能类似于保证，两者都是用来限制承保人承诺的保险范围的，但 二这者的法律性质和法律后果是不相同的。发生了保险范围之外的风险， 保险人不负赔偿责任，但保险合同并不会因此而中止，对予其后发生的承 保范围内的风险导致的损失，仍应负赔偿责任。而保证一旦被违反，保险 合阿立即中止。 4 保险保证与担保法中的保证 “担保法中的保证为当事人约定一方于他方之债务不履行时，由其代 。睁习rs 阿狄哑：合嗽导论孔北京：法律h j 版社2 0 0 2 年版第1 7 5 页 。樊启荣：保险契约告知义务制度论* 北京：中国政法人学出版社2 0 0 4 年版，第3 2 3 页 3 负履行责任之契约”。担保法中的保证合同是保证人与债权人订立的，当 债务入不履行其债务时由保证人承担保证责任的协议。担保法中的保证与 保险法中的保证的区别在于：保险法中的保证是行为人自己对自身行为的 承诺，担保法中的保证是第三人为债务人所作的担保因此，保险法中的 保证仅涉及两方当事人，即保险人和被保险人，而担保法中的保证则涉及 三方当事人，即债权人、主债务人和保证人。这两种制度虽然均称为保证 制度，却是内容和意义都完全不同的两种制度 二、保证的产生及其意义 ( 一) 保证的产生发展历史 近现代海上保险法中的保证制度起源于英国。海上保险相较于其他财 产保险存在的差别，使得保证制度首先诞生于海上保险中海上保险主要 的特点在于：一、海上保险承保的标的主要是经常处于流动状态的海上财 产，以船舶和货物为主这些标的物发生损失的风险通常比较大。二、海 上保险承保的风险与海上航行有关，主要是海上发生的自然灾害和意外事 故或航行中外来因素所引起的风险“海上地理环境和自然条件的特殊j 陛， 使得航海风险大于陆上风险，致损原因也更为复杂。”。由于海上保险具有 的上述特点，加之科技的不发达，在投保人和保险人商定保险合同时，被 保险的船舶或货物往往在千里之外，保险人对保险标的的了解和对承保风 险的评估基本上取决于投保人的告知；在合同成立后，保险人又无法直接 控制船舶和货物的运动，也不可能完全掌握保险标的的实际情况。因此， 为将风险限定在合同订立时可预期的范围内，不改变合f 可订立及履行的基 础，保险人要求被保险人对某些事项做出承诺，即承诺某件事项存在或不 存在或承诺将来做或不做某件事项，而且这些承诺必须严格遵守，不得有 丝毫违反保险人以此来确保对保险标的的良好管理得以贯彻以及投保人 或被保险人未经保险人同意不进行某些风险较大的活动。这些被订进保险 合同中的承诺被称为保证因为海上保险双方当事人是一种合阿关系，在 缺少道德，宗教或立法干预的情况下，双方可以自由地在合厨中加入某项 条款以维护自身利益 “在司法实践中，法官逐渐开始在笋4 决中认定，被保险人违反这种条 款时，保险人解除保险责任于是，关于保证的判例逐渐出现。”。海上保 。史尚宽：债法各论玑北京：中目政法火学出版社，2 0 年版，第3 7 5 页 。樊启荣主编：保舱法论x 北京：中国法制 i 版社2 0 0 t 年版，第2 8 3 页。 。李礞：论海j ：保险法中的“保讧e ”制发h 中国海觑去年刊) ，2 0 0 5 年第l 瓤第嘶页。 4 险中的保证最早出现于1 7 世纪中后期，三个涉及“护航保证”( w a r r a n t yo f c o n v o y ) 的案例( j e f f r i e sv l e g a n d r a ，l e t h u li e r 7sc a s e 和g o r d o nv m o r l e y ) 在这三个案例中，原告用违约损害赔偿请求诉讼令状向保险人请 求船损和货损的赔偿金，保险人都辩称他们承保的前提条件是被保险人遵 守船舶须有护航队护航的明示保证。三个案件中的法庭都接受了保险人关 于承保前提条件的主张，但是根据商人问一般的惯例解释了保险合同中所 包含的保证，认为轻微的差异不构成保证的违反。 在1 7 6 3 年的w o o l m e rv m u i l m a n 案中，被保险人违反中立保证， m a n s f i e l d 大法官认为被保险人违反保证后，无论损失与违反保证是否有 因果关系，保险合同均应解除在p a w s o nv w a t s o n g 一案，保险人认为 承保船舶上只有1 6 名成年男人，违反了应当配置2 0 名成年男人的保证， 而投保人辩称保险订立时，对2 0 名男人的陈述只是一种说明，而不是保证。 m a n s f i e l d 大法官在判决中的观点是：保险单没有对争议的保证条款做出 约定，因此，投保人的陈述只构成单纯的说明，判决保险人给付保险金 此外，判决理由还指出，如果一旦这一陈述写进保险单的条款中，就构成 投保人的一项保证，投保人精确遵守这种保证就有必要。由此可见，保证 严格履行规则已在该案中初显端倪。d ei t a h nv h a r tl e y 一案是英国法院 直接适用保证严格履行规则”裁判案件的最早笋蝴。保险单的页边描述 和记录了“承保船舶自l i v e r p o o l 港至w e s ti n d i e s 港的海上航行中装配 有5 0 名身强力壮的船员”但自l i v e r p o o l 港启航时，该船上只有4 6 名船 员，6 小时后该船至4 达h n - g l e s e y 港，并在那里搭上了另外6 名船员；后 在去目的港w e s ti n d i e s 的航行中发生了承保范围内的损害事故；保险人 以违反保证为由拒绝保险赔偿，法庭裁决保险人胜诉；参与审理该案的 m a n s f i e l d 大法官说，保证和陈述问有实质的差别，陈述应该合理的、实 质性的回答，而保证要求严格遵守保险单中的保证是一项条件或附随事 项，除非被履行，否则合同就不存在引入保证的目的并不重要，但是一 旦这项保证被加入合同中，除非保证被严格遵守，否则，合同就不存在 尽管航行中只存在6 个小时短缺4 名船员，相对于后面数个月之久的航行 微不足道，但6 个小时航行中短缺船员与整个数个月航行短缺船员在性质 上没有差别，它们均构成对保证的违反，从违反保证之时起，保险人不再 承担保险合同下的责任。 综合上述几个案伊j ，m a n s f i e l d 大法官所作的判决主要从四个方面制 定了一些主要规则。首先，他将保证与陈述区别开来，认为保证是合同的 一部分，而陈述是一种保证性陈述，不是合同的组成部分后来他又认为 判断是否是虚假陈述的标准是这些陈述对于风险是否重要，但是保证无论 其对风险是否重要都必须被严格遵守再次，m a n s f i e l d 大法官遵循早期 的判例将保证视同条件。最后，他还认为保证必须依据商人间的习惯做法 以及双方当事人间的订约意图来解释。如果保险单中规定船舶应由三十个 水手驾驶，而实际上其中一些不熟练的学徒充当了水手，仍然满足保证的 要求。m a n s f i e l d 大法官付新的结果是制定了一个非常形式主义的保证原 则m a n s f i e l d 大法官的分析使得海上保险法中的“保证”已作为一个具 有特定含义的概念而存在 英国海上保险法中的保证制度通过判例逐步发展起来，最终在英国 ( ( 1 9 0 6 年海上保险法中得到全面而系统的规定英国( ( 1 9 0 6 年海上保险 法第3 3 条到第4 1 条先后规定了保证的性质、免于承担违反保证责任的 情形、明示保证、中立保证、完好安全保证、船舶适航保证、合法性保证 等内容。 美国于1 9 世纪弓 进保证制度，并将其适用范围进一步扩大后来在非 海上保险领域，“如家庭保险( h o m e s ) ，商业保险( b u s i n e s s e s s ) 和火灾 保险( f i r e s ) 领域，保险人为了保护自己的利益，在起草保险单的时候也 开始弓i 入英国普通法中的保证条款。”。 ( 二) 保证存在的理论基础 1 保证制度的法理基础 遵守保证义务的理论基础是最大诚信原则。最大诚信原贝l j 源于大陆法 系的诚信原贝i j 。诚信原则最初只是个道德概念，后为罗马法所吸收，其进 入海上保险领域是在十八世纪当时，保险欺诈盛行，被保险人隐而不报， 报而不实，严重损害了保险人的利益，也阻碍了海上保险业的发展保险 人为了维护自身利益，将诚信原则引入海上保险领域，并提出了比诚信原 则更高的要求，形成了最大诚信原则。它是保险合同的基础，是保险的首 要原财。所谓最大诚信原则是指在海上保险合同的签订和履行过程中，双 方均本着绝对的诚意办事，恪守信用，互不隐瞒和欺骗，特另q 是在签订保 险合同时，无论是否被问及，双方当事人均应自动把与投保标的有关的重 要情况向对方作充分正确的披露，同时遵守其他特定的陈述、保证等义务。 。许崇苗李币啦中田 警险法缘理遣用k 北京：法律出版社2 6 年敝，第9 7 页 6 除在合阿订立前，被保险人应如实告知影响保险人据以确定保险费或决定 是否承保的重要情况，使保险人正确评估风险外，在合同生效后，由于保 险人无法直接了解和控制标的的动态，也不可能完全掌握保险标的的实际 状况。此时，为了将承保风险限定在合同订立时可预期的范围内，不改变 合同订立及履行的基础，最大诚信原则就要求被保险人必须严格遵守保证， 以维护各方利益的平衡。 2 保证制度的经济基础 现代保险是建立在概率论和大数法贝4 基础之上的一种损失补偿机制和 风险分摊机制“其有效运行有赖于保险人在合理厘定保险费率的基础之 上，建立充足的保险基金，在整个社会各个保险人之间公平分摊损失”珠 险人在订立保险合同时，据以选择和测定风险的资料是过去和现在的统计 资料，而被保的人身或财产利益所面临的危险具有未来的不确定性因此 为了使风险保持在订立合同时的程度，保险人在合同中加入保证条款，以 控制风险。另外，保险合同订立后，保险标的仍由被保险人直接控制和管 理，风险状况与被保险人的管理和使用有很大的关系。通过保证条款可以 有效的强化被保险人的注意义务，避免被保险人故意或因重大过失而使风 险增加。如果被保险人不严格遵守订立合同时所做的承诺即保证，就会造 成保险费率的提高，增加其他诚实被保险人的负担；更严重时财可能导致 保险基金的流失，并最终影响保险人的偿付能力，造成整个保险业的不良 发展 第二部分保证制度的基本内秘 一、保证的分类 ( 一) 海上保险保证和非海上保险保证 海上保险保证就是适用于海上保险的保证，保证制度最早就是从海上 保险发展起来的。现在的保证制度也多运用在海上保险中非海上保险保 证就是适用于非海上保险的保证，如适用于火险、寿险等领域的保证。非 海上保险保证是从海上保险保证发展起来的。 海上保险保证和非海上保险保证的制度大体上是一致的，因此，一般 而言，英国1 9 0 6 年( ( 海上保险法有关保证的规定也可适用于非海上保险。 但是海上保险的标的往往比非海上保险的标的风险更高，且常常处在运输 。支喊山主编： 5 i 险学膀i 垮甄天津：南开 擘小版社，1 9 嬲年版，第5 7 鞠贞 尊该章的第：至六御功崔赫酎安照英国法中的保证制度的基奉内容进行阐述的 7 的过程中，更难于控制风险的交化正由于海上保险和非海上保险所保风 险的性质有所差异，所以两种保险保证在制度上也有一定的差别。如：海 上保险存在默示保证，而在非海上保险中则没有( 默示保证与明示保证的 分类下文将具体阐述) ( 二) 确认性保证和承诺性保证 确认性保证( 又称事实性保证) 是指墩保险人对保单签发前过去或 现在某些事实存在或不存在的保证。”o 如“被保险人保证船上装有自动避 碰雷( a p r a 尸，这种保证除非明文提及将来，否则，只是对当时事实陈述 的保证，不包括保证该事实继续存续。如果保证时没有装a p r a ，则被保险 人就违反了保证义务。 承诺性保证( 又称持续性保证) 是指“被保险人对在保险合同生效后 及继续存在的期问内某些事项的存在或不存在以及做或不做某些事项的保 证”。如保证“船舶在保险合同生效后装有自动避碰雷达( a p r a 尸这种 保证并不是对某一事实进行证实，而是要求在某一段时间内符合某种约定 确认性保证和承诺性保证的区别在于，两者以合同的生效为界，确认 性保证所涉及的事项为合同生效之前( 包括合同生效之时) 的事项，而承 诺性保证所涉及的事项是合f 爵生效后的事项。“此外，确认性保证只需在合 同订立之时完全正确即可，合圊订立后发生变化不构成对确认i 陛保证的违 反，但是承诺性保证在整个保险期问内则不能发生变化，任何变化均构成 对承诺性保证的违反”。承诺性保证与确认性保证相比，对于被保险人的 所承担的义务更为严格。 英国9 1 9 0 6 年海上保险法并没有区分确认性保证和承诺性保证。在 h u s s a i nv b r o w n 一案中，英国法院开始承认确谢陛保证和承诺性保证之 间的区别该案中，作为被保险人的原告在其商用房屋在火灾中被烧毁后， 请求法院判决保险人补偿其应得的保险金保险人辩称原告已经在投保单 中就是否房屋安装了报警器回答了是，由于房屋的安全报警系统在火灾发 生时没有起作厨，所以保险人的责任已经被解除。上诉法院驳回了保险人 的主张，认为被保险人在投保单中做出的确定性回答并不意味着一种允诺 或一种持续性的保证，而是一种确认性保证。现在各国区分确认性保证和 承诺性保证成为了一种趋势 。姜涛：浅折海i ：保险台埘中被倒险人的义务，认民耐法x2 0 0 1 年第l l 期，第昕页 。同卜，第9 7 页。 。张弦：恼蝴舷隐目蝴辨意义之探讨 ，a 瞄订i 建旁瞪。理干部学院学报) ，第1 7 卷第1 期，第4 5 页， 8 ( 三) 明示保证和默示保证 英国1 9 0 6 年海上保险法第3 3 条( 2 ) 款规定：“保证可以明示或默 示。”按照保证存在的形武将保证分为明示保证和默示保证明示保证是指 投保人或被保险人在保险单或其附件中对于某一特定事项明确表示要担保 其真实性。默示保证则指投保人或被保险人对于某一特定的事项虽耒明确 表示担保其真实性，但该事项的真实存在是保险人决定承保的依据，并成 为合同内容之一部分的内容。默示条款通常不在合同中写明，但法律往往 有明确规定。默示条款与明示条款具有相同的法律效力默示条款通常包 括三个方面：一是保证有适航能力，二是保证不绕航，三是保证航程具有 合法性英国1 9 0 6 年海上保险法所规定的默示保证有适航保证和合法 保证。 如前文所述，非海上保险中不存在默示保证，默示保证仅存在于海上 保险中在非海上保险合同中不适用默示保证的原因在于：1 默示保证的 引入将可能导致当事人并不知晓的义务成为保险人承担保险责任的基础， 这将严重影响被保险人的利益。相对于海上保险而言，非海上保险合同的 风险较低且更易于控秘，在非海事保险合同中弓 入默示保证条款会造成保 险人和被保险人风险分担的严重不公平2 在非海上保险中完全可以用其 它制度取代默示保证，因此没有必要设立。如有人主张被保险人有善意的 义务应作为一项默示保证。善意义务并不一定要通过默示保证才能解决， 可以将善意义务认为是诚信原则的要求或是法律的直接规定。又如有人认 为应增加“不得加重风险”这一默示保证。英国学者克拉克认为：“这一目 的可通过以下几个途径达成：持续性保证限制被保险人更改投保资产 特性或风险描述的自由在条文中规定，任何风险的增加应当终止保险， 或给予保险人终止保险的选择权除外条款适用于保险人认为可能增加风 险的情况”中这些措施完全可以替代默示保证在非海上保证中发挥作用 二、保证的认定 认定一项条款是否是保证，此印为对保证的认定保证的认定在整个 保证制度的框架中有着重要的地位。一项条款是否被认定为保证，决定了 是否能够适用保证制度的各项法律规定来规范当事方，从而对保险合同当 事方的风险承担、利益分配具有重大影响。在英国1 9 0 6 年海上保险法 中没有“保证的认定4 这样措辞直接出现，但该法的第3 5 条实际上与保证 。饽习勋l c 棚乩g c l a r k e ； 辅管台f i 堵封何美欢、是志攀等译第5 2 7 鹄页 9 的认定有关，而且在英国判例法中这种对保证的认定被更加具体化 因为默示保证是指法律明确规定的保证条款，其认定清楚明确不需要多 加论及，所以在此主要论述明示保证的认定。关子明示保证的认定，有以 下两方面的要求。 ( 一) 形式要件 英国( ( 1 9 0 6 年海上保险法的第3 5 条第( 2 ) 款规定：明示保证必须 包含在或写送保险单，或包括在并入保险单的某些文件之中所以对于明 示保证的认定，要求在形式上该条款被写入书面，成为合同的一部分，这 也是人们将保证从形式上区别于陈述之处。 为了自身利益，保险人常使用一种概括性的“构成合同基础条款” ( b a s i so fc o n t r a c tc l a u s e ) 使投保方在投保单中申明的事实吸收进保 险单并构成保证条款该条款通常表述为：墩保险人在投保单中申明的所 有事实或承诺都构成保险合同的基础，无论其对风险评估是否重要，稍有 违反构成合可基础的条款，保险合同即失去效力，或保险人于合同下的责 任被免除。”。在这样的条款下，在投保单中所做的保证与在保险单中所做 的保证具有同样的效力然而这种条款与存在于英国保险合同法中的外来 证据规则有所冲突。所谓外来证据规贝4 是指：“如果存在某一看起来像是合 有整个合同的文件，即包括了人们对该类合同会预期的条款的文件