（刑法学专业论文）论我国刑法职务犯罪的主体.pdf

内容提要 职务犯罪的研究，主要是为了扼制国家权力的泛滥与腐败，因为职务犯 罪的主要表现是对职权行使的正当性的破坏和对职责义务要求的背叛，该类 犯罪的同类客体应当是国家权力的正当性和国家工作人员的应有形象。划分 职务犯罪范围应当以同类客体与国家工作人员主体的双重标准进行，不可割 裂此标：隹而将职务犯罪范围过分缩小或者无限度地扩大到一切职务的犯罪， 假如将主体范围无限扩大，将会使研究职务犯罪变得毫无意义。而确定国家 工作人员的实质标准，就是是否从事公务。因而，将国家工作人员划分为国 家机关工作人员、准国家工作人员和视同国家3 - 作人员。每一类型的国家y - 作人员，因法律的规定具有而不同的内涵。 本文第一部分论述了职务犯罪概念，探讨了职务犯罪的基本特征，并分 析了与职务相关的几种危害行为方式。还重点介绍了有关职务犯罪之职务的 概念，分析了职务、公务和劳务之间的联系与区别，并科学地界定了职务犯 罪主体的范围。 本文的第二部分，论述了职务犯罪主体的历史沿革，随着国家政权的出 现，历代统治者为了维护自己的统治地位，惩治职务犯罪的情况，重点论述 我国刑法职务犯罪主体范围的历史变化及其原因。 文章的第三部分，结合我国刑法规定，论述了国家_ y - 作人员的概念和国 家工作人员的本质特征。 本文的第四部分，论述了国家工作人员的类型，即国家机关工作人员、 准国家工作人员、视同国家工作人员，并对以上三类人员进行了范围界定； 最后，对与国家工作人员相关的问题进行了探讨。 a b s t r a c t t h eo b j e c t i r eo tr e s e a r c hf o ro t f i c i a lm a n a g e n e n tc r i m ei st or e s t r a i nt h e m i s u s ea n dc o r r u p t i o no fn a t i o np o w e r ，f o x 。t h eo f f i c i a lm a n a g e m e n tc r i m e i sf e a t u r e db yd e s t r o y i n gt h ea p p l o p r i a t ee x e c u t i o no fe x er c i s i n gt h e p o w e r a n db e t r a y i n gt h ec o m p u l s o r yr e s p o n s i b i t y t h ec o r r e c te x e c u t i o n a n dc o l l e c ti m a g eo fo f f i c i a lo f f i c e l s h a l lb cf o l l o w e d t h e1 a n g ei og r o u p t h eo f f i c i a lc r i m es h a l lb ei nl w o f o l ds t a n d a r d sb e t w e e nt h eo b j e c t i v e s i m i l a r i t ya n dt h es u b j e c to fn a t i o n o f f i c e r si n s t e a do fs p l i t t i n gs u c h s t a n d a r d st om i n i m i z et h e l t i0 1m a x i m i z et h e mt oa l lp o w e rc r i m e s i ti s s u p p o s e dt h a tt h es u b j e c tb em a x i m i z e di n f i n i t e l y i tw o u l dn o tm a k ea n y s e n s et o s t u d y t h e p o w e r c r i m e w h e t h e rt h e ya r ee n t i t l e dt oe n g a g e g o v e r n m e n tp w b l i ca f f a i r s i st h ea c t r a ls t a n d a r dt oi d e n t i t gt h en a t i o n o f f i c e r s t h u sn a l i o no f f i c e r sa r eg r o u p e da so f f i c e r so fn a t i o na r t h o r i t ys 1 d o f f c e r s a n de q u a ll f f i c e r s e v e r gk i n do fo f f i c e rd i f f e r si nc o n t e n t si na c c o r d a n c e w i t ht h er e g u a t i o n so fl a w s t h er e l a t i o n s h i pb e t w e np o w e r p u b l i ea f f a i r s a n dl a b o u rs e r v i c ei s a n a l y z e da n dt h er a n g eo fs r b j e c t i n ec r i n eo fp o w m 4 i sg r o u p e ds c i e n t i f i c a l l y t h ac o n c e p t i o no fp o w e rc r i m ei sd e s c r i b e di np a r t1 t h eg e n e r a lf e a t a r e so fp o w e rc r i m ea r et e n t a t i v e l ya ls od i s c a s s e dw i t h t h ea n a l y s i st ot h eb e h a v i o u r so faf e wh a r m f u la s p e c t sr e l e v a n tw i t h p o w e r c r i m e h i s t o r yc h a n g eo fs u b j e c t i v ec r im eo fp o w e r i sd e s c r i p e di np a n t2 r u l e r s o fe a c hd y n a s t yi st om a i n t a i nt h e i rr u l eb yp e n a l i z i n gt h ec r i m eo fp o w e r t h e h i s t o r yc h a n g e sa n dr e a s o n so fp o w e r c r i m ei nc h i n s ec r i n i n a ll a wa r e m a i n l yd e s c r i b e d t h ec o n c e p t i o no fn a t i o no f f i c e r sa n de s s e n t i a lf e a t u r eo fo f f i c e r sa r e d i s c u s s e di np a r t3i na c c o r d a n c cw i t ht h er e g u l a t i o n so fc h i n e s ec r i m i n a l 1 a w t h ev a r i e t i e so fn a t i o no f f i c e r si e o f f i c e r si na u t h o r i t y ，s u b o f f i c e r sa n d e q r a lo f fa r ed e s c r i b e da n dd e t i n a t e di np a n4 f i n a l l yt h er e l e v a n ti s s r e s o f i c e r sa r et e n t a t i v e l yd i s c u s s e d 职务犯罪的概念和特征 职务犯罪是刑事犯罪中与职权或职务行为有关的刑事犯罪，它起源于国 家及其法制的诞生，伴随着近现代扼制公权、维护人权观念的发展而发展， 特别是在当今刑法价值利益日趋多元化、人道主义、限制公权以及防止与矫 治公权泛滥、腐败的呼声日益高涨的情况下，是否具备打击和防范职务犯罪 的完善机制，已成为衡量一国刑法文明程度的重要标志，职务犯罪的理论研 究，是刑法理论中最为活跃的重要组成部分，并日趋专业化、部门化的特 点。建国以前，革命根据地立法中职务犯罪就有一定的体现，7 9 刑法颁 布实施以来，职务犯罪实际不断发生变化，打击和防范职务犯罪的实践也因 之而不断发展和完善。随着我国改革开放的深入和市场经济发展，职务犯罪 呈现出严重化和复杂化的趋势。9 7 刑法基本上反映了新时期职务犯罪特 点和实际，对职务犯罪的新情况作了较为充分的反映，对职务犯罪的内容有 较多的和新的补充规定。 ( 一) 职务犯罪的概念 关于职务犯罪的概念，目前，在我国法学界存在着诸多争议，概括起来 大体有以下几种观点： 第一种观点，认为职务犯罪，是指国家工作人员利用自己的职务之便或 玩忽职守而构成的犯罪。 第二种观点，认为职务犯罪，是指依法从事公务的人员，利用职权或违 背职责的一类犯罪。 第三种观点，认为职务犯罪，是指具有公务员身份的人，利用职务上的 便利，或者滥用职权、玩忽职守实施的犯罪行为。 第四种观点，认为职务犯罪是指国家工作人员及其他从事公务的人员不 尽职责、滥用职权，或利用职权假公济私，从而侵害国家机关的正常活动， 或曰侵害了国家管理秩序和正常活动，致使国家和人民利益遭受重大损失的 行为。 一 第五种观点，认为职务犯罪是指国家公职人员和视同公职人员利用职务 上的便利，或滥用职权、不尽职责，破坏国家对职务活动的管理职能，并依 照刑法应当受到刑罚惩罚的行为。 第六种观点，认为职务犯罪是指国家公职人员或企业、事业单位、人民 团体利用职务之便或者凭借职务所形成的便利条件，不公正地运用职权或不 履行职责，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。 第七种观点，认为职务犯罪是通过不正当地运用权力来谋取利益，是一 种公共权力的非公正运用。 第八种观点，认为职务犯罪是指具备一定职务身份的人，故意或过失地 实施与职务之间有必然联系的，触犯刑律应受刑罚惩罚的各种行为的总称。 第九种观点，认为职务犯罪，是指具备一定职务身份的人，故意或者过 失地实施违背职责要求而触犯刑法应受刑罚惩罚的行为。 以上观点，概括分析起来，对主体范围的划分有三类：第一类，将职务 犯罪视为国家公职人员或视同国家公职人员犯罪。只是对国家公职人员或视 同国家公职人员的表述用词各不相同，具体称谓已见上述各种观点。第二 类，在第六种观点中，将职务犯罪主体由国家公职人员扩大为“国家公职人 员或企业事业单位、人民团体。”这显然是受计划经济观念的影响，将企 业、人民团体这些公权服务的对象，当作了实施公权的主体，是否得当，后 文分析。其三，职务犯罪就是职务人员触犯刑律的犯罪，不论是公职或者私 职。上述第八、第九种观点即是如此。以上三类，对第一类我们称之为职务 犯罪的狭义主体论，对第三类我们称之为广义主体论。 笔者认为，职务犯罪，在刑法的现代化意义上应该有所专指，应该是针 对扼制公权、维护私权、消除公权泛滥与腐败而言的，而不应该机械地理解 为职务犯罪的就是有职务的人犯罪。因此所谓职务犯罪，是指依照法律规定 具备一定国家公职身份的人，在公务中故意或过失实施与其职务之间有必然 联系的、触犯刑律、应受刑罚惩罚的各种危害社会的行为的总称。它是刑法 规定的与公职身份相关的一类犯罪的统称，是一种特殊类型的犯罪。它不是 一气一 刑法上按照同类客体划分的法定犯罪分类，而是从理论上对各种符合公职犯 罪本质属性的各种犯罪行为的全面概括。所以，职务犯罪不仅包括我国1 9 9 7 年刑法分则第九章的渎职罪，而且其它与公职相联系的犯罪也包括在内。 ( 二) 职务犯罪的特征 职务犯罪应具有以下主要特征： 1 、主体的特殊性 所谓主体的特殊性是指职务犯罪的主体是特殊主体，与一般犯罪主体相 比，除必须具有刑事责任能力外，还必须具备某种特殊身份即刑法所要求的 特定职务或一一定身份，即基于法律赋予而形成的身份，如国家公务人员、法 官、检察官、现役军人等。职务犯罪主体所要求的职务是法律赋予而形成的 身份，当属法律身份之一种。 2 、职务的相关- 陛 即实施了与主体的职务有必然联系的危害行为。这是职务犯罪的客观方 面的要求。职务犯罪在客观方面，其行为形形色色，表现各不相同，但有一 点是共同的，即犯罪行为都与职务相关。任何职务都包括职权和职责两个方 面，是职权与职责的统一。但职权与职责又有区别，前者偏重于权利或权 力，后者偏重于义务或责任。与此相联系，并根据我国刑法，职务犯罪在客 观方面主要实施下述三类与职务有必然联系的危害行为： 第一、利用职务上的便利 所谓职务上的便利，是指因职务上的职权而产生的行为的方便性。所谓 利用职务上的便利，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。“职权”是 本人职务范围内的权力；“与职务有关”是指虽然不是直接利用职权，但利 用了本人的职权或地位形成的便利条件或称间接利用职权。利用职务上的便 利的本质就是利用职权。职务是职责与职权的统一。由于职务主体的多样化 而使得职权由种类不同人员掌握和使用，又由于个人素质存在差异和外部环 境不良因素的作用，导致职权私有、私利化。从而，利用职务上的便利，实 质上就是利用职权。 4 利用职务上的便利，有以下表现形式：从行为方式上看，是行为人依 据其合法职权进行的非法行为。从行为的结果上看，其结果是与其合法职 责要求相违背的。因此，利用职务上的便利就是以合法形式掩盖非法内容。 从可利用的职务本身看，可以分为利用本人职务上的便利，利用他人职务 上的便利与共同利用本人职务上的便利和他人职务上的便利。就刑法规定来 看，一般是指利用本人职务上的便利，但也有例外，如利用他人职务上的便 利，或者共同利用本人职务上的便利和他人职务上的便利。如：日本刑法第 一百九十七条之四规定的“斡旋受贿罪”门，我国现行刑法第三百八十八条规 定的受贿罪中的间接受贿行为。从利用职务上的时间来看，可利用现在职 务上的便利、可利用过去职务上的便利或者利用将来职务上的便利。这是从 理论上或一般意义上所作的分类。具体到各国的刑事法律规定，则需要具体 问题具体分析。关于利用过去职务或者曾任职务上的便利的立法或解释，并 不少见，如最高人民法院、最高人民检察院于1 9 8 9 年1 1 月在关于执行( 关 于惩治贪污贿赂罪的补充规定) 若干问题的解答中所作的司法解释明确指 出：“已离退休的国家工作人员利用本人原有职权或者地位形成的便利条 件，通过在职的国家工作人员的职务行为，为请托人谋取利益，而本人从中 向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿论。”可以看出，离、退休的国 家工作人员是以“利用过去职务上的便利”而构成受贿罪。关于利用将来职 务上的便利问题，有学者主张行为人能够以利用将来职务上的便利，而构成 受贿罪，或称之为“职前受贿罪”h ，在国外刑法中有的国家称为予给受贿o 。但未见我国有关此问题的刑事立法例和有权解释。就我国现行刑法的规定 来分析，“利用职务上的便利”其立法愿意应理解为利用现在或现任职务上 的便利。 第二、滥用职权 所谓滥用职权，有广义和狭义之分。从广义上讲是指具有一定职务的 人，违反职务上的要求，不正当地或者不正常地使用职务上的权力。在此意 义上，滥用职权不仅仅是非法行使职权，还应包括正常利用职务上的便利而 实施危害行为，阻合法形式掩盖非法内容，其实质是与职务上的要求或称合 法职责相违背的。从狭义l 来理解其内涵，则是研究职务犯罪的必然要求， 具体包括以下两个方面的内容：一是非法地行使本人职务范围内的权力，实 施职务上或其他法律法规所不允许的行为。如工商管理机关及其工作人员故 意对合法经营者处以罚款、吊销执照等处分，就属该种情况。二是行为人超 越其职权范围而实施有关行为。如公安机关及其工作人员对无照经营者处以 罚款，而该神行政处罚本属工商管理机关及其工作人员的职权。公安机关及 其工作人员为上述的行为就是超越职权，原于滥用职权之一种“。狭义的滥用 职权，其范围实质上就等于刑法规定的滥用职权罪，这是刑法上目前仍然保 留的口袋罪，笔者建议刑法将其分割为非法行权罪和超越职权罪。本文对滥 用职权的理解限于广义范围。 第三、玩忽职守 所谓玩忽职守，是指不履行或者不正确履行职务的职责。不履行职责， 是指行为人负有某种职责或义务，有可能履行而消极地不履行这种职责或义 务。不正确履行职责，是指行为人在执行职务中，违反职责要求，不是忠实 地履行职责。玩忽职守可以表现为作为，也可以表现不作为。其具体表现形 式多种多样：有的对待职责马马虎虎、草率从事；有的任意蛮干、瞎指挥； 有的擅离职守、撒手不管；有的虽未擅离职守，但不尽职责、该管的不管、 该作的而不作等。 3 、客体的复杂性 犯罪客体是指刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会关系。凡职务犯 罪都与行为人所担任的国家公职具有必然联系，这一特点决定了，无论是利 用职务上的便利、滥用职权，还是玩忽职守的职务犯罪，都不同程度地损害 了职务所要求的正常职能的运用和信誉。亵渎职务是职务犯罪的本质特征。 这是职务犯罪客体的共性。除此之外职务犯罪侵犯的客体还有财产关系、 市场经济秩序、公民人身权利、民主权利等。 ( 三) 职务犯罪与相关概念的联系与【基别 l 、职务的界定 如前所述，笔记认为，职务犯罪的主体应当限定在“国家公职人员【含 准国家公职人员) 和视同国家公职人员”的范畴之内。职务的内涵主要为： 第一，根据刑法规定，职务犯罪中的职务，其外延要窄一些，不是指工 作中担任的所有职务，而应该仅指在国家公务活动中担任组织、：增挥、监督 和管理性质的事情门，即职务犯罪中的职务，为国家公职。 第二，所谓职务行为，是指根据法律规定，经选举、委任或者聘用而担 任一一定职务( 公职) 的人，按照一一定权限所从事的组织、指挥、监督和管理 活动的总称”，即职务犯罪行为限定在公职公务性行为之中。 第三，职务是指代表国家、集体或者社会团体，依法从事某种公务活动 的资格。从事公务是职务犯罪主体共同的本质特征。职权与职责构成了职务 的基本内容一。 第四，职务犯罪中的职务本身不同于公务或者国家公务，而是刑法规定 的构成某种职务犯罪的主体所必需的法定身份。比如，构成渎职罪，其主体 必须是国家机关工作人员。 关于职务犯罪中职务的界定，必须以刑法规定为前提，并以职务行为的 社会危害性为根据。首先，就政治经济社会因素来看，改革开放之前，我国 的政治经济社会结构状态比较单一，除了国家机构，便是公共的社会组织和 公有制经济组织，因而职务犯罪囿于国家公职人员和视同国家公职人员的犯 罪范围，将职务理解为“公务”并作为特有身份的社会基础，是十分容易理 解的。但是，改革开放政策实施之后，我国的政治经济社会结构趋于复杂多 样，职务的类型和含义也复杂多样化了，职务不仅仅限于国家公职或公务性 职务，还存在有大量的非公务性职务。相应地对职务犯罪的主体范围的理解 也扩大和复杂了，有观点认为职务犯罪主体可总括为公务性职务犯罪和非公 务性职务犯罪主体。这样一来把非公职性行为比如混合所有制、私有制公 司、企业等单位的职务人员的犯罪行为也划入了职务犯罪。持这种观点的学 7 一 者，还以刑法规定为依据，认为是刑法规定增加了非公务性职务犯罪，如 关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定( 1 9 8 8 年1 月) ，关于惩治违反公司 法的犯罪的决定和关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定) ) ( 1 9 9 5 年6 4 ) 中，规定了非国家工作人员或者组织诸如非国有公司、企业和金融机构及其 工作人员与职务有关的行贿受贿、侵占财物、挪用资金、违反规定发放贷款 和虚假理赔等犯罪，并以9 7 刑法吸收了以上规定、认为是对职务犯罪作了调 整和补充，规定了关于非国家工作人员或非国有单位工作人员的职务犯罪的 内容，主为第二章危害公共安全罪中的第1 3 4 条、第1 3 5 条、第1 3 7 条、第1 3 8 条所规定的犯罪主体就包括非国有企事业单位的非国家工作人员中负有特定 职务的人员，并且认为在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，非国家工 作人员和非国有单位的职务主体及其构成的与职务相关的犯罪，大量而集中 地规定下来。笔者认为，这种把职务犯罪无限扩大化的倾向，非但违背刑法 理论把职务犯罪作为类罪予以研究的原旨，而且还会在司法实践中使职务犯 罪的界限模糊化，违背了研究职务犯罪是对付公权泛滥、腐败的初衷，从而 使职务犯罪变得体系混杂，无法操作，贻害刑法理论研究和司法中的打击、 预防工作。对于职务犯罪的划分，首先的标准，应当是类罪的客体标准，理 论研讨的宗旨就是把危害国家机关正常管理与廉洁，妨害国家公共管理的公 正性与正当性等作为职务犯罪的类罪客体。这样，一切私营主体，混合所有 制主体就不应当属于职务犯罪之列，因为其危害的客体不同，社会危害性程 度也与职务犯罪不可同日而语。其次的划分标准才是犯罪主体的身份标准。 因此，只有国家公职人员、准国家公职人员( 或视同国家公职人员) ，其行 为才有可能触犯上述客体。另据2 0 0 0 年4 月2 9 日，全国人大常委会第九届第十 五次会议通过的关于刑法第九十三条第二款的解释，以立法解释的形式 对“其他依照法律从事公务的人员”这种刑法规范的含义予以明确界限，这 样，村民委员会等基层组织人民协助人民政府从事行政管理职能时，也构成 职务犯罪的主体，对此类主体不妨称之为“视同国家工作人员”。 职务的界定，还应当考虑下列因素： 一r 。 其一，职务应当以一一定的社会组织系统的存在为前提，而且构成职务犯 罪的主体还应当是具有公共管理性质的社会组织系统。除了公共的社会组织 系统外，社会中还存在一些合法的非公共性的社会组织系统。这些系统中的 所具有的法定身份具备了职务的构成要素，也即具有职务身份，但此种职务 身份不具备国家公职身份，不构成职务犯罪主体。 其二，职务是职权与职责的对立统一。行为人具有一定的职务，就意味 着取得了代表其所属的社会组织依法从事某种公共事务而非个人事务的资 格，对其所从事的事务享有一定的决定、处理的权力，即取权；行为人在享 有职权的同时也负有相应的职责和义务，一定的权力就意味着相对应的一一定 的责任，职务是职权和职责的对立统一，两者是职务存在的必不可少的要 素。 其三，职务犯罪以职权的行使为前提，以违背了职责为特征。职权即权 力要求服从，换言之，职权的行使，必然产生对与权力有关的人和事之制约 作用，这决定了职务在内容上表现为从事组织、领导、指挥、监督等管理性 事务或活动。但是，一定的权力! 必然具有与之对应的责任，职务犯罪行为就 是在行使权力的时候，违背了责任与义务的要求而遭到刑法的否定。 总之，职务是根据法律的规定，经选举、委任、聘用等方式在一定社会 组织中居于特定职位，按照一定公共性的职权和职责从事管理性事务的资 格，是职权与职责的辩证统一。 2 、职务、公务、劳务之间的区别 第一、职务与公务的区别 根据国家公务员暂行条例规定，所谓从事公务，是指从事组织、监 督、管理性质的国家公共事务”。公务，简言之，是对国家和社会的公共事 务的管理性事务。具体地说，是指根据法律规定的职权和职责，依照法定的 程序，对国家和社会的公共事务的管理性事务。它主要以下几个特点“： ( 1 ) 公务主要存在于实现国家和社会管理职能的社会组织中。这些社会组 织包括国家机关、国有公司、国有企业事业单位、人民团体、党派组织等。 国家和社会管理职能一一般由上述组织来寄、担和实施，同时也有例外。因此， 公务就存在其中 ( 2 ) 公务，从本质上看，是阻国家和社会名义，为了国家和社会的整体利 益，而不是为了个人私利和单位局部利益而产生和存在。它与国家法律、法 规、政策、政令的贯彻实施密切相关。 ( 3 ) 公务是对国家和社会的公共事务的管理性事务。从其内容看，有对人 的管理、对物的管理、还有对政治、经劳：、军事、文化、教育、体育、卫生 等多种事务的管理。从执行公务的单位看，有管理全国性事务的中央机关、 单位；有管理地方公共事务的机关、单位；也有管理某方面具体事务的各种 公共机构。从公务活动的具体表现看，有从事组织、领导、监督、检查以及 具体处理等多种方式。 ( 4 ) 从事公务的人员，分别隶属于所在国家机关、党派组织、国有公司、 企事业单位、人民团体，并且通过依法选举、任命、聘任、委托等方式，取 得为实行管理所必要的职务一l 的权力和义务，即职权和职责。 职务是从事一定的管理性事务的资格，是权力与义务的统一一，是职位与 事务二者的结合，是法定身份。公务与职务的涵义与特征存在以下区别： ( 1 ) 公务和职务的范围不同。职务的范围或者说外延比公务要大，职务中 包括公务。公务活动及其主体一定是职务活动及其主体；而职务活动及其主 体未必是公务活动及其主体。 ( 2 ) 公务是对国家和社会的公共事务的管理，体现着国家和社会的管理职 能：职务是一一种任职称谓、是从事公务或其他管理性事务的资格。职务行为 包括对国家和社会以外的社会组织，如非国有企业、公司、集体经济组织f l 部自9 “共同事务”的管理。 ( 3 ) 公务主要存在于实现国家和社会管理职能的公共社会组织如国家机 关、国有事业单位中；而职务不仅仅存在于上述社会组织内，在非国有社会 组织如集体经济组织、私有组织和混合型所有制经济组织以及其它非国有事 业单位中也大量存在。 一i n 第二、职务与劳务的界定 所谓劳务是指依靠自己的单纯性体力或者技术劳动创造财富，或者为社 会提供服务一种行为方式。它不是对国家的公共事务进行管理的活动。两者 的主要区别表现为： ( 1 ) 在是否存在管理性特征上的差异。劳务一般是指直接从事物质生产或 社会服务性劳动，属于单纯体力或者技术性劳动，依靠自己的体力或技术直 接创造物质财富，或者为社会生产和生活提供服务，不具有管理性特征。而 职务则是在社会组织的职能部门中从事组织、领导、监督等管理性事务，因 而以管理性为主要特征。 ( 2 ) 在是否具有权力性特征上的不同。由于劳务是直接从事物质生产或者 社会服务性的单纯体力或技术劳动，虽然有时不可避免地要同一定财物发生 联系，例如工人生产要使用原材料，检验工对产品进行检验，售货员过手货 物及贷款，公共汽车售票员经手票款等。但是这种同财物的联系是以他们所 担负的生产和社会服务的劳动需要为前提的，并且是直接为这种需要服务的“ 。它与职权没有内在的必然联系，反映的主要是劳动而不是权力。有的论著 把国营( 国有) 商店售货员“经手”货物或货款( 实为过手) 说成是受托从 事公务，难免有牵强附会之嫌“孙。因此，劳务不具有权力的特征或者说职权 性。而职务是一种法律上的身份、是职权和职责的统一和表现形式。具有职 务身份者，就相应地享有在职务范围内决定处理一定事务的权力，同时又承 担一定的义务或责任，因而职务则具有职权性。 ( 3 ) 从生产方式上看，由于职务是一 ：法律身份，其产生一般要根据法律 规定，履行法定的形式，经过选举、任命、聘任等比较严格的方式。而劳务 及其从事劳务的人员则无此严格的要求。 ( 4 ) 从劳务和职务的关系上看、由于职务具有职权性和管理性的特点，而 劳务是一种纯粹性的劳动或者服务，因此，一切劳务总是在享有职务的人的 管理下进行。二者是管理与被管理，领导与被领导的关系。 第三、公务与劳务的界限 一1 1 首先公务活动存在于国家机关、国有企业事业单位、人民团体等公共 机构中，以私有制为基础的个体生产、私营企业、外商独资企业中虽然也有 一定的管理活动，但并不属刑法中的公务行为：而劳务行为既可以存在个体 经济等私营组织中，也可以在国家机关的活动中。其次，公务活动是以国家 名义实施的管理活动，与广大人民群众利益和社会的生存、发展密切相关， 也即对公共事务进行管理的活动，直接或间接地体现了国家对社会的管理； 劳务则是简单的个体从事物质生产活动或服务性劳动，并不具有公共管理 性。 ( 四) 职务犯罪主体的分类 职务犯罪主体依据不同的标准，可以分为不同的种类。比如，以主体所 在单位的性质分类，或者以主体职务的性质不同来分类，或者以主体是否为 智能型来分类，以及主体的自然身份分类等。这里存在着犯罪学分类标准、 刑法学分类标准、社会学分类标准、心理学分类标准和人类学分类标准，对 此不再一一赘述。通常的分类方法，是根据刑法的规定，把其分为国家工作 人员、准国家工作人员和视同国家工作人员三大类。 二、我国职务犯罪主体的历史沿革 ( 一) 古代职务犯罪主体 在中国古代立法史中、职务犯罪主要表现为官吏犯罪，就各王朝的刑事 法律思想看，以治吏甚于治民的观点为重。夏之夏书) ) 有载：“贪以败官 为墨”；商代则规定了对官吏“三风十愆”的惩处；至西周规定了官吏有五 过之罪，即“惟官、惟范、惟内、惟货、惟来”，如果官吏犯有上述五过之 罪，故意出入人罪，即以其人之罪罪之。秦律中规定了区别良吏和恶吏的标 准，对在监察中发现的恶吏要记录在案，通报全郡，以为警戒。至唐朝，法 律对职务犯罪的规定已经较为系统唐律对职务犯罪的规定也较前代更 为缜密。作为明、清时期的明律 与清律，无论在罪名规定还是处罚 1 2 上，对职务犯罪的规定达到完备的地步。犯罪主体集中于皇封的官吏。 ( 二) 1 9 7 9 年刑法颁布前的职务犯罪主体 新中国成立以来，作为执政党的中国共产党就十分重视对职务犯罪尤其 是公务犯罪的惩治。三反五反运动就是出于上述原固。此后的1 9 5 6 年至1 9 6 4 年，中国共产党先后三次集中力量开展反腐倡廉运动，重点打击国家工作人 员的渎职犯罪。1 9 5 4 年4 月，中央人民改府根据共同纲领) ) 第1 8 条严惩贪污 的规定以及三反五反运动中揭露出来的违法事实和所积累的斗争经验，- 9 0 定 并公布了“中华人民共和国惩治贪污条例。该条例对惩治的基本原则、贪 污行为方式、处罚种类、量刑标准、追诉时效等都作了明确具体的规定。尽 管从现在看，存在规定不够完善或者欠缺，有的甚至带有明显的群众运动色 彩，但它毕竟是我国第一部有关惩治贪污等职务犯罪的法律，是职务犯罪立 法上的一一次有益尝试。在此后的相当长时间里，一直采用类似的单行条例形 式，如惩治国家工作人员泄露国家秘密行为的保守国家机密暂行条例； 惩治人民警察违法失职行为的依据是中华人民共和国警察条例；惩处司 法工作人员体罚虐待被监管人员行为的中华人民共和国劳动改造条例； 对司法工作人员徇私枉法行为的惩处依据主要有人民法院组织通则；惩 治违反规章制度和工作不负责任而造成事故的玩忽职守、重大责任事故行为 有国务院发布的关于加强企业生产中安全工作的几项规定) ) 等。此时的职 务犯罪主体就是使用的国家工作人员这一用语。 ( 三) 1 9 7 9 年刑法颁布后的职务犯罪主体 随着我国经济建设的发展，民主法制建设也进入一个新的阶段。国家组 织有关人员对职务犯罪进行了深入的研究和探索作了针对性的系统规定， 国家权力机关以法律形式予以规定和认可。1 9 7 9 年7 , q1 日公布并于1 9 8 0 年1 月 1 日生效实施的我国刑法总则部分第五章第8 3 条规定：“本法所说的国家 工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人 员。”从该条规定来看，国家工作人员归根到底就是指“依照法律从事公务 的人员。”这样，对职务犯罪主体的规定，虽然还是沿用国家工作人员的用 一l3 一 语，但是显然要比单行条例系统舞口完整得多。 刑法典颁布之后、随着社会的发展，犯罪现象也出现了新的情况，旖畋 问题迅速滋生蔓延，大量国家工作人员的职务犯罪形成历史少确的高峰。为 遏制这一现象，全国人大常委会通过颁布单行刑法予以弥补刑法典的局限。 1 9 8 2 年的关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定( 以下简称决定) 则 对国家工作人员进行了立法解释。其第1 条第2 款规定：“本决定所称国家工 作人员，包括国家权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企 业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人 员。” 上述立法机关的规定或者解释，两者尽管在文字表述上不尽相同，但实 质内容是相同的，从理论上和实践中看也是比较一致的，都将国家工作人员 限定为依法从事公务的人员，无疑是十分科学的。该“决定对1 9 7 9 年刑法 典在国家工作人员的范围和种类上并未作扩大解释，而是更加具体明确，将 “一一切国家机关”用“国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、 军队”代替，“企业、事业单位”以“国营企业、国家事业机构”替之，明 确界定了企业的性质，进一步提示了国家工作人员的内涵和外延。由于1 9 7 9 年刑法制定实施到决定出台前后的一段时期，我国政治经济社会结构比 较单一，1 9 7 9 年刑法典对“企业、事业单位”之立法原意当然是决定所 解释的那样仅指“国营企业、国家事业机构”，并不包括其后随着政治经济 形势的发展而出现的中外合资企业、中外合作企业、私营企业、混合型所有 制经济组织等。但在适用中却产生了争议，主要是集体经济组织工作人员以 及受国家机关、企业事业单位、人民团体委托从事公务的人员是否是国家工 作人员。有些同志认为所谓公务是指关于国家和集体的事务，因此其他依照 法律从事公务的人员也应包括集体经济组织人员；而有些人则持否定意见。 政治经济形势的变化和发展，使得我国的政治经济社会结构形式曰益复 杂化，尤其是经济结构和经济组织形式如企业所有制性质和形式变化甚剧。 各种犯罪尤其经济领域的犯罪出现了一一些新的形态。这样就显得立法上的不 4 足和滞后，司法实践中、处理这方面的犯罪发生了困难。为解决这一问题， 1 9 8 5 年7 月8 日，最高人民法院和最高人民检察院联合作出司法解释，即关 于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答c 试行) b 。其 中第l 节第( 一) 项规定：“贪污罪的主体是国家工作人员，也可以是集体经 济组织工作人员或者其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事 公务的人员。”其后的1 9 8 7 年8 月3 1 日，最高人民检察院又作出“关于正确认 定和处理玩忽职守罪若干意见( 试行) ，对国家工作人员再次界定。其中 规定“所谓国家工作人员，是指在国家各级机关、军队、社会团体、全民所 有制企业、事业单位中的工作人员，以及其他各种依照法律从事公务的人 员。所谓依照法律从事公务的人员，是指根据法律规定，经人民选举或受国 家机关、军队、社会团体、全民所有制的企业、事业单位委托、聘用从事管 理工作的人员。”但是，这两个司法解释与7 9 年的刑法和1 9 8 2 年的决定 的规定相悖，虽解决了一定的问题，从而也导致了理论上和司法实践中对职 务犯罪主体之国家工作人员的认识不一致，各地执行中不易把握的混乱状 况。 1 9 8 8 年1 月2 1 日，全国人大常委会通过实施的关于惩治贪污罪贿赂罪的 补充规定中第1 条贪污罪主体、第3 条挪用公款罪的主体规定为：“国家工 作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。第4 条受贿罪的主体是“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公 务的人员。”显然扩大了贪污罪和受贿罪的主体范围。将国家工作人员与集 体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员或其他从事公务的 人员相互相并列。但是，这一主体的扩大在另一方面却说明了集体经济组织 工作人员并非国家工作人员，而是与国家工作人员并列为贪污罪和受贿罪的 主体，并没有从根本上解决关于国家工作人员范围和种类的理论争论和司法 实践中难以把握的状况。如“其他从事公务的人员”的范围问题。这虽然使 刑事立法进一步趋于完善，但将贪污罪主体特征由“从事公务”修改为“经 手、管理公共财物”、又导致了这一概念的新的争论。有人认为这一一特征应 一1 5 包括“受委托从事公务”的情形，并且把从事公务的内容具体化为“经手、 管理公共财物”，所以两者是统一的“，此观点显然在逻辑上是承认了经 手、管理公共财物的人员的范围要比从事公务的广泛得多，而且将贪污罪主 体特征规定为“经手、管理公共财物”较之以前的“从事公务”是否更为合 适，也值得商讨。1 9 8 9 年，最高人民法院、最高人民检察院关于执行( 关 于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定) 若干问题的解答明确规定，其他经手、 管理公共财物的人员包括基层群众性自治组织( 如居民委员会，村民委员会 等) 中经手、管理公共财物的人，全民所有制、集体所有制企业的承包经营 者，以全民所有制、集体所有制为基础的股份制企业中经手管理财物的人， 中方是全民所有制或者集体所有制性质的中外合资经营企业、中外合作经营 企业中经手管理财物的人员；同时，直接从事生产、运输劳动的工人、农 民、机关勤务员、个体劳动者、部队战士经手管理公共财物的，如果他们所 从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪主体。该司法解释一定程度上又将贪污 罪主体的特征限定为从事公务。 1 9 9 5 年2 月和6 月，全国人大常委会分别通过了关于惩治违反公司法的 犯罪的决定和关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定( 以下称“两个决 定”) 。两个决定都规定了公司、企业( 包括金融机构) 工作人员作为犯罪 主体的商业受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪。两个决定颁布后，公司、企 业人员利用职务上的便利，受贿、贪污或挪用的，分别按上述三个罪名定罪 处罚。掘此，有的学者认为立法扩大了职务犯罪主体范围，比如职务侵占罪 就一定是职务犯罪。笔者认为，尽管刑法立法的发展，使刑法罪名不断扩 大，但职务犯罪的研究宗旨与类罪标准不能改变，职务侵占罪仅是一个罪 名，不能标明其就属于刑法理论上的职务犯罪，其类罪客体不同，危害性不 同，处罚就不同。因此，第1 0 条规定职务侵占罪的主体为公司、企业职工， 同时第1 2 条又规定，国家工作人员犯本决定之罪的，将依照关于惩治贪污 罪贿赂罪的补充规定) ) 的规定处罚，构成贪污罪。所以，非国家工作人员就 不能构成贪污罪就不属于刑法意义上职务犯罪的类罪范畴。这样，两个决定 一1 6 就缩小了贪污罪、搠5 用公款罪和受贿罪的主体范围，正如两高关于执行 ( 关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定) 若干问题的解答那样，把集体经济 组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员排除在职务犯罪主体之外， 突出地体现了对国家工作人员犯罪从严惩处的精神。 为正确认定国家工作人员，1 9 9 5 年1 1 月，最高人民检察院在关于办理 公司、企业人员受贿、侵占、挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个 问题的通知的司法解释中第l 条规定：“所谓国家工作人员是指：国家机关 工怍人员，即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队中 工作的人员；国家各类事业机构中工作的人员；国有企业中的管理工作人 员；公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员；国有企业委派 到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；其他依法从事公务的人 员。” 同年1 2 月，最高人民法院也作出司法解释，在关于办理违反公司法受 贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释第4 条规定：“国家工 作人员是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有 国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为 国有公司、国有企业代表，中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管 理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”其对国家工作人员范围的界定 是针对违反公司法犯罪而作出的，它体现出所有制形式多元化并存，市场主 体类型日益复杂，经济领域变化对我国刑法中“国家工作人员”范围的影 响。 分析“高检”和“高法”的司法解释不难发现，把国家工作人员界定为 “行使管理职权( 或职能) ”或：暂“从事管理工作”的人员是比较一致的。 但又存在着差别，“高检”列举式解释似乎较为全面，但没有概括出国家工 作人员的本质，只是仅将管理职能作为国家工作人员的特征，作为国家工作 人员这一概念的定义并不确切。“高法”的解释除了这一特征之外同时还强 调需要具备“国家工作人员身份”，至于“国家工作人员身份”具体指什么 一1 7 身份，却没有给出明确解释，况且用“国家工作人员身份”来界定国家工作 人员的概念似犯有循环定义的逻辑错误之嫌“其他公司、企业”具体指哪 些公司、企业，以及“行使管理职权”吴体指哪些职权，也都不明确。在最 高司法机关中尚存在着如此的分歧，更石用说在司法实践中的纷争了。上述 对“国家工作人员”概念进行界定，总是采用外延式的列举法予以说明，而 没能揭示出其本质特征，最终难以清楚地解释“国家工作人员”究竟是何种 性质的人员。这种做法作为指导司法实践当然在一定的时期内非常明确，但 从长远观点来看，会导致法律失去应有的稳定性，使执法者或守法者颇感无 所适从。 ( 四) 9 7 开1 法颁布后职务犯罪主体 1 9 9 7 年修改后的刑法再次对职务犯罪主体的国家工作人员予以明文规 定。其总则部分第五章第9 3 条第1 款规定：“本法所称国家工作人员，是指在 国家机关中从事公务的人员。”第2 款规定：“国有公司、企业、事业单位、 人民团体从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以及其他依照法 律从事公务的人员，以国家工作人员论”。这一规定是在总结我国过去有关 法律规定和司法解释，吸收部分理论研究成果，并结合我国政治经济的实际 状况的基础上作出的，因而国家工作人员的含义较前更为明确具体化了。就 其内涵来说，“依法从事公务的人员”，揭示了国家工作人员的本质特征。 另一方面，尽管对国家工作人员范围有“其他依照法律从事公务的人员”作 为概括性规定，但从外延上看，刑法第9 3 条将国家工作人员的范围主要限定 在国家机关和其他国有单位的范围之同，即本文所称的国家工作人员和准国 家工作人员、视同国家工作人员，( 有观点为“作为国家工作人员”) 其仍 然采用处延式列举法进行描述性说明，加之对何谓“从事公务”无相应法条