（国际法学专业论文）国际投资的主要待遇标准及其相互关系问题研究.pdf

摘要 随着经济区域化、全球化进程的加剧，国际投资成为推动世界经济发展的 重要动力。而随着国际投资的迅猛发展，有关对外资待遇的原则和标准的争论 也日益突显出来。外资待遇又称国际投资待遇，是指外国投资者及其投资在东 道国从事投资活动享有权利和承担义务的状况，它明确了外国投资者在东道国 的法律地位、权利义务的标准、投资及其收益等管理上的保护程度，以及在特 殊情况下国家征用投资财产时的补偿标准等。外资待遇是外资立法的重要组成 部分，也是外资立法的核心条款。在跨国投资领域，围绕着这一问题，主要有 三种待遇标准，即国民待遇标准、最惠国待遇标准和公平公正待遇标准。与此 同时，国际社会对这三种待遇标准的含义、性质以及适用范围尚存在着较大的 分歧。笔者希望通过对国际社会比较完备的相关立法文件的分析，对跨国投资 中这三种待遇标准的基本问题加以研究，以求得对他们的正确理解，从而把握 国际投资待遇的主要制度内容及发展趋势。 本文共分为五个部分： 第一部分是绪论部分，是有关国际投资待遇的概述。首先分析国际投资的 现状及特征；然后，说明国际投资待遇制度的含义及其在国际投资法中的地位： 最后陈述国际投资待遇制度的适用对象，包括外国投资者、投资的资产及与投 资有关的活动。 第二部分是关于国民待遇的问题，无论在篇幅上，还是在实质内容上，该 章均是论文的重点部分。首先是关于国民待遇的含义，综合国际社会有关国民 待遇的法律文件，在对国民待遇进行定义时做了两种不同的表述：一是外资所 享有的待遇不低于东道国给予本国投资的待遇，二是外资所享有的待遇应等同 于东道国给予本国投资的待遇，问题的关键在于对“不低于”和“等同于”这 两种表述的理解。接着，从国际法的角度，分析关于国民待遇的性质问题，指 出一国是否赋予外资国民待遇是其主权范围内的事项，并非习惯国际法义务。 从外资设立前阶段( p r e e s t a b l i s h m e n tp h a s e ) 和设立后阶段 ( p o s t e s t a b l i s h m e n tp h a s e ) 分别对国民待遇的适用范围加以研究。最后介绍 国民待遇的各种例外情形。 第三部分关于最惠国待遇的问题。首先论述最惠国待遇的含义和特征。然 后介绍最惠国待遇在国际投资立法中的表现形式，由于给予外资最惠国待遇是 条约赋予东道国的义务，因此，笔者力图分别从双边条约和多边条约的角度， 对这问题加以研究。最后论述最惠国待遇的适用问题以及各种例外情形。 第四部分是关于公平和公正待遇的问题。该部分共分为两点，一是有关公 平与公正待遇的概述、含义和性质。二是一些双边投资条约和多边条约中关于 公平和公正待遇的规定。 第五部分试图阐述国际投资中三种待遇标准之间的相互关系问题，内容包 括两个部分，一是国民待遇标准和最惠国待遇标准之间的相互联系及差别；二 是国民待遇标准、最惠国待遇标准与公平、公正待遇标准之间的关系问题。 第六部分介绍我国关于外资待遇的立法和实践，首先介绍我国在三种外资 待遇上的立法，然后对全国人大审议通过的新企业所得税法中关于“两税 合并”的问题进行探讨。 本文创新之处在于： 1 能够完整论述国际投资的三种待遇标准，而不仅仅将视角局限于国民待 遇部分； 2 ，在国民待遇部分，笔者希望将跨国投资一分为二，即设立前阶段和设立 后阶段。在此基础上，分别对这两个阶段的国民待遇情况进行研究； 3 笔者意欲详细阐明对国际投资待遇制度的发展和完备产生重要影响的 国际法律文件的相关规定，如美国式b i t 、n a f t a 、e c t 、m a i 、世行外资待遇指 南、w t o 等国际条约中的有关投资待遇的规定，通过分析这些先进立法对此问题 所进行的语言表述，以及对此问题的态度、做法，籍此发现国际投资待遇的主 要制度内容及发展趋势。 关键词：国际投资国民待遇最惠国待遇公平与公正待遇 a b s t r a c t w i t ht h ef u r t h e r d e v e l o p m e n to f e c o n o m i c g l o b a l i z a t i o n , i n t e r n a t i o n a l i n v e s t m e n ti sa ni m p o r t a n tp o w e rt op r o m o t ew o r l de c o n o m y a n dw i t ht h er a p i d d e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t , t h ed i s p u t e s a b o u tt h ep r i n c i p l e sa n d s t a n d a r d sg i v e nt of o r e i g ni n v e s t m e n t sr i s eg r a d u a l l y f o r e i g ni n v e s t m e n t ，a l s oc a l l e d i n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t , r e f e r st ot h ei n v e s t o r s 一曲t sa n dd u t i e sg i v e nb yt h eh o s t c o u n t r i e s i n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n tt r e a t m e n ti s s u ei sa ni m p o r t a n tp a r to ft h e l e g i s l a t i o no nf o r e i g ni n v e s t m e n t a n dt h ek e yc l a u s e 弱w e l l i nt h ef i e l do f t r a n s n a t i o n a li n v e s t m e n t , t h e r ea r e3m a i nt r e a t m e n ts t a n d a r d s ，i e n a t i o n a lt r e a t m e n t s t a n d a r d ，m o s t - f a v o r e d - n a t i o nt r e a t m e n ts t a n d a r d , e q u i t a b l ea n df a i rt r e a t m e n t s t a n d a r d h o w e v e r , d i f f e r e n to p i n i o n so nt h ed e f m i t i o n , o b j e c ta n dt h es c o p eo f a p p l i c a t i o no ft h e s e3t r e a t m e n ts t a n d a r d ss t i l lr e m a i na m o n gd i f f e r e n tp e o p l e s t h e r e f o r e ，b ya n a l y z i n gt h el a w sr e l a t i v et ot h e s e3t r e a t m e n ts t a n d a r d s ，t h ew r i t e r w a n t st og e tac l e a ru n d e r s t a n d i n go f t h e i rm a i nc o n t e n t sa n dt e n d e n c i e s t h e r ea r es i xs e c t i o n si nt h ep a p e ra st h ef o l l o w i n g ： s e c t i o no n ew i l lg i v eag e n e r a ld e s c r i p t i o no ft h ei n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t s t a n d a r d s t h i ss e c t i o ni sm a d eu po ft h r e ep a r t s p a r to n ei st od e s c r i b et h ep r e s e n t s i t u a t i o na n dp r o p e r t i e so fi n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t p a r t2i st oe x p l a i na b o u tt h e c o n n o t a t i o no fi n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n tt r e a t m e n ts t a n d a r d sa sw e l la st h e i rp o s i t i o n i ni n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n tl a w i nt h ef i n a lp a r t , t h ew r i t e rw a n t st oi l l u s t r a t et h e b e n e f i c i a r ys u b j e c t sa n do b j e c t so fi n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n tt r e a t m e n ts y s t e m ， i n c l u d i n gf o r e i g ni n v e s t o r s ，t h ei n v e s t m e n t sa n dt h e a c t i v i t i e sr e l a t i v et ot h e i n v e s t m e n t s e c t i o n2i sa b o u tt h ei s s u eo fn a t i o n a lt r e a t m e n ts t a n d a r d , w h i c hi st h el a r g e s t p a r to ft h ew h o l ep a s s a g e f i r s t l y , t h ew r i t e rw a n t st od i s c u s st h ei s s u eo ft h e d e f i n i t i o no fn a t i o n a lt r e a t m e n t a sw ek n o w , i ti sg i v e nd e f i n i t i o n sf r o mt w od i f f e r e n t w a y s o n ei sb yw a yo f t h ee x p r e s s i o no f “n ol e s sf a v o r a b l e t h a n 5 。t h eo t h e ri sb y w a yo f “a st h es a m ef a v o r a b l ea s ”i nt h i sp a r t ，t h ew r i t ew i l lg i v eaf u l lc o m p a r i s o n b e t w e e nt h et w od e f i n i t i o n s s e c o n d l y , t h ew r i t e rw a n t st om a k ei tc l e a r , f r o mt h e p o i n to fi n t e r n a t i o n a ll a w , t h a tw h e t h e r o rn o tt og i v en a t i o n a lt r e a t m e n tt of o r e i g n i n v e s t m e n ti sn o tt h eo b l i g a t i o nd e r i v e df r o mi n t e r n a t i o n a ll a w , b u tb e l o n g st ot h e s o v e r e i g n t yo f t h eh o s tp e o p l e f i n a l l y , t h ew r i t e rw i l li n t r o d u c ev a r i o u se x c e p t i o n st o n a t i o n a lt r e a t m e n t s e c t i o n3w i l ld i s c u s st h ei s s u eo fm o s t f a v o r e d - n a t i o nt r e a t m e n ts t a n d a r d t h e r e a l et h r e ep a r t si nt h es e c t i o n p a r to n ei sa b o u tt h ed e f i n i t i o na n do b j e c to ft h i s s t a n d a r d i nt h es e c o n dp a r t , t h ew r i t e rw i l l ，f r o mt h ep o i n to fb i l a t e r a la n d m u l t i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t i e sr e s p e c t i v e l y , p r e s e n tv a r i o u sf o r m so fi n t e r n a t i o n a l i n v e s t m e n tl a w sa n dr e g u l a t i o n so nm o s t - f a v o r e d - n a t i o nt r e a t m e n ts t a n d a r d p a r t t h r e e d e a l sw i t i li t sa p p l i c a t i o na n de x c e p t i o n s s e c t i o n4i sa b o u tt h ei s s u eo fe q u i t a b l ea n df a i rt r e a t m e n ts t a n d a r dw h i c h c o n s i s t so ft w op o i n t s o n ei sa b o u ti t sd e f i n i t i o na n do b j e c t ；t h eo t h e ri sa b o u tt h e r e l a t i v er u l e sa n dr e g u l a t i o n sc o n c l u d e di ni n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n ta g r e e m e n t s s e c t i o n5i st h ei s s u eo f c o m p a r i s o na m o n gt h ea b o v et h r e em e n t i o n e ds t a n d a r d s ， i e t h ed i f f e r e n c e sa n dr e l a t i o n s a m o n g n a t i o n a l t r e a t m e n t s t a n d a r d ， m o s t - f a v o r e d - n a t i o nt r e a t m e n ts t a n d a r da n de q u i t a b l ea n df a i rt r e a t m e n ts t a n d a r d s e c t i o n6i st oi n t r o d u c et h er e l m i v el e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eo nf o r e i g n i n v e s t m e n to fc h i n a t h ef i r s tp a r ti st h ei n t r o d u c t i o nt oc h i n a sr e l a t i v el e 百s l m i o n p a r tt w oi st od i s c u s st h ei s s u eo f t h eu n i f i c a t i o no f t a xr a t eo ni n l a n de n t e r p r i s e sa n d f o r e i g no n e s ” t h e r ea r es e v e r a li n n o v a t i o n sw o r t ht ob em e n t i o n e di nt h ep a p e r ： f i r s t , t h ew r i t e re x t e n d st h em a i nt h r e et r e a t m e n ts t a n d a r d ss y s t e m a t i c a l l y s e c o n d l y , i nt h es e c t i o no fn a t i o n a lt r e a t m e n t , t h ew r i t e rd i v i d e st h ep r o c e s so f i n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n ti n t ot w od i f f e r e n tp e r i o d s ，i e p r e e s t a b l i s h m e n tp h a s ea n d p o s t - e s t a b l i s h m e n tp h a s e t h i r d l y , b yl i s t i n gt h er e l a t i v e l yi m p o r t a n ti n t e r n a t i o n a ll a w sa n da g r e e m e n t s ， s u c ha sb i t ( u s a ) ，n a f t a ，e c t , m a i ，w t o ，e t c ，t h ew r i t e rh o p e st of i n do u tt h e e x a c tc o n t e n ta n dt h ed e v e l o p i n gt e n d e n c yo f i n t e r n a t i o n a lt r e a t m e n ts y s t e m k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n k n a t i o n a lt r e a t m e n t ，m o s t - f a v o r e d n a t i o n t r e a t m e n le q u i t a b l ea n df a i rt r e a t m e n t 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导 、进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得耍绱才：鹭或其他教育 机构的学位或证书丙使用过的材料，与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：房l 妖近 签字日期： 。口7 年印月立厂目 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了赶缮：密才露有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门喊机构送交论文的复印伴和磁盘，允许论文被查阅 和借阅。本人授趣囊摩殍可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：易1 髟亟 导师签名：奶乏 、 签字日期：j 。0 7 年中月巧日 签字日期： 7 年争月砖目 学付论女作者毕、去向： 工作单位 通讯地址 电话 邮编 、国勋投资待遇及1 e 发展概况 一、国际投资待遇及其发展概况 ( 一) 国际投资的含义 随着经济区域化、全球化进程的加剧，国际投资f j 益成为推动世界经济发 展的重要动力。国际投资是国际间资金流动的一种重要形式，是投资者为获得 一定经济效益而将其资本投入国外的一种经济活动。对特定国家来说，国际投 资包括本国的海外投资和本国接受的外国投资。从实践来看，关于国际投资的 定义问题一直存在分歧。如在世界贸易组织所进行的多边投资框架谈判中，对 “投资”定义一直有争议。本文重点讨论投资待遇问题，而投资者、投资正是 各项待遇的“受益人”，因此对投资的不同界定，将意味着不同的待遇。国际投 资可按不同的标准给予分类。如按投资者主体，可分为政府( 或官方) 投资和 国际私人投资；依投资时间长短，可分为短期投资和长期投资；按投资形式与 性质，可分为直接投资和间接投资，这也是对国际投资最通常的分类方式。 般来说，国际私人直接投资在国际投资中占有主导地位，并对世界经济的 发展起着举足轻重的作用。外国直接投资虽然是国际投资的传统方式和主要方式， 但是，到目前为止，_ 些国家和国际组织对外国直接投资的理解并不完全相同。 1 国际货币基金组织( i m f ) 关于“直接投资”的界定。i m f 在国际收支 平衡手册第5 版中，参照了经济合作与发展组织制定的外国直接投资的标 准定义第2 版，将。直接投资”界定为国际投资的一种形式，以设在一个经 济体的实体通过设在另一个经济体的企业取得长期利益为目的。长期利益是指 直接投资者和直接投资企业存在着长期关系，并且投资者对投资企业的管理产 生重大影响。i m f 的直接投资不仅包括投资者和投资企业之间关系最初成立时的 交易，也包括投资者和投资企业之间以后发生的所有交易，以及非公司性质的 关联企业之间的交易。可以看出，i m f 界定直接投资的标准主要有两个：一是直 接投资者以取得长期利益为目的在另一个经济体设立企业；二是直接投资者对 直接投资企业的管理具有重大影响，即拥有有效的发言权。 m 余劲松主编：国际投资法 法律出版社2 0 0 3 年8 月第2 版，第l 页。 旦竖丝至塑圭矍堡兰堡苎丝! ! 塑皇茎至塑嬖! 塑 2 经济合作与发展组织( o e c d ) 关于“外国直接投资”的规定。o e c d 在其 于1 9 9 5 年发靠的“外国直接投资的标准定义”中对“外国直接投资”的定义做 了说明，指出“直接投资”是以通过一个经济体的实体( 直接投资者) 设在直 接投资者所在经济体之外的实体取得长期利益为目的。长期利益意味着直接投 资者和直接投资企业存在着长期关系，并对直接投资企业的管理有重大影响。 直接投资涉及两个实体之间的最初交易和所有以后的其与公司或非公司性质的 附属企业之间的资金交易。这与上述i m f 于1 9 9 3 年公布的国际收支平衡手册 第5 版有关“国际直接投资”的定义基本一致。但是，o e c d 更加明确地指出， 不要求外国投资者对直接投资企业控股或绝对控制。 3 世界贸易组织( w t o ) 关于“外国直接投资”的规定。w t o 于1 9 9 6 年发布 了“贸易与外国直接投资”的报告，该报告将“外国直接投资”大致定义为： 当设在一个国家( 母国) 的投资者拥有在另一个国家( 东道国) 的并旨在进行 管理的资产时就是外国直接投资。管理的程度是外国直接投资与以外国股票、 债券和其他金融工具进行的证券投资的区别之处。从w t o 秘书处的上述报告可 以看出，w t o 对外国直接投资的解释与i m f 以及o e c d 的解释在实质上是相同的。 4 联合国贸易与发展会议( u n c t a d ) 关于“外国直接投资”的界定。u n c t a d 在其于1 9 9 9 年出版的国际投资协议系列研究报告之一定义与范围中，对“直 接投资”和“证券投资”给予了解释。u n c t a d 认为，传统上，在一个公司的投 资分为直接投资和证券投资。当投资者拥有的股权足以使它控制一个公司时， 就被视为直接投资。而提供给投资者回报但不能控制公司的投资被视为证券投 资。由于一个投资者可能不需要拥有多数股份就可以控制一个公司，因此，被 界定为直接投资所需要的股权拥有程度可以随情况的不同而改变。在有些情况 下，如果投资是长期的，可以被界定为直接投资。 所谓间接投资是指投资者不参加企业经营管理，也不享有企业的控制权或 支配权，而仅以其持有的能提供收入的股票或证券进行的投资。其具体形式也 多种多样，如在证券市场上购买上市公司的股票或公司债券收取股息或利息， 一个国家的银行向处于另一个国家的企业提供贷款等等。所以，直接投资与间 接投资的区别，实质上是集中在对企业有无控制权这一问题上。 2 一、国际投资待遇及】发艘概况 ( 二) 国际投资待遇的含义及其在国际投资法中的地位 随着国际投资的迅猛发展，有关对外资待遇的原则和标准问题的争论也r 益突显出来。国际投资待遇，也称外资待遇，是指外国投资者及其投资在东道 国从事投资活动享有权利和承担义务的状况，它明确了外国投资者在东道国的 法律地位、权利义务的标准、投资及其收益等管理上的保护程度，以及在特殊 情况下国家征用投资财产时的补偿标准等。国际投资待遇体现于各种双边国际 投资条约、区域性投资条约和全球性投资立法中，是这些国际立法的重要组成 部分，是国际投资立法的核心条款。但是，在跨国投资领域，围绕着这一问题， 国际法上迄今尚无统一的标准和规范。目前，国际投资待遇的形式主要有国民 待遇、最惠国待遇、公平与公正待遇等。西方发达国家还有人主张国际最低待 遇，但历来颇有争议。与此同时，国际社会对这三种待遇标准的含义、性质以 及适用范围尚存在着较大的分歧。 近年来，学者们在分析和评论双边投资条约的投资待遇制度时，使用了相 对待遇制度和绝对待遇制度两个术语。在国民待遇和最惠国待遇标准下，外国 投资和外国投资者实际得到的待遇水平取决于东道国给予投资和投资者以及第 三国投资和投资者的待遇水平。因此，对外国投资的相对待遇标准就是国民待 遇和最惠国待遇。对外国投资的绝对待遇标准主要有公平与公正待遇、充分的 安全与保护、国际法待遇标准等，通常认为，绝对待遇标准主要是指公平与公 正待遇标准。和相对待遇标准相比，绝对待遇标准的范围则比较抽象和模糊， 而且在国际上还有争议。 国际投资待遇问题是国际投资领域最为重要的法律问题之一，通常认为， 国际投资待遇标准问题是国际投资关系中的先决条件问题。不论在国际法、特 别是国际投资法的理论上，还是在国际投资实践中，该问题一直颇受重视，且 又争议颇多。因为国际投资待遇问题不仅直接关涉国际投资者的权利义务，同 时也是投资东道国和投资母国的利益所在，成为各方利益相互交错、协调的焦 点，也是各国缔结国际条约时争论的主要问题之一。 就国际投资待遇标准的法律价值而言，国民待遇标准和最惠国待遇标准这两 种相对标准主要旨在保证非歧视性。而作为绝对标准的公平、公正待遇标准， 璺坠：墼至塑兰茎堑型堑苎丝些塑墨鲞墨塑望婴! ! 一般认为，其目的在于为外国投资者提供独立于东道国法律以外的、但又为外 国投资者所要求的基本标准。 ( 三) 国际投资待遇制度适用的对象 各国的外资立法及相关的国际条约均将能够得到东道国法律保护和享受东 道国所提供的投资待遇的人，界定为依据东道国法律在东道国从事投资经营活 动的外国人及其他们在东道国从事的经东道国允许的投资经营活动，亦即通常 所称的外国投资者及其投资活动。随着国际经济交往的不断发展，国际投资待 遇制度逐渐将外国人的活动及其相关资产在东道国享有的待遇也纳入其中。所 以，当代国际投资领域的待遇制度其适用对象有三个方面：外国投资者、投资 的资产、与投资有关的活动。 1 外国投资者 国民待遇标准、最惠国待遇标准、公平和公正待遇标准等均属于国际法上 确定外国人法律地位的重要标准，将这些待遇标准具体适用于国际投资领域， 就是投资东道国应向在其境内进行国际间投资且具有外国人身份的投资者提供 相应的待遇。这种进行国际闻投资且具有外国人身份的投资者，就是投资东道 国所指的。外国投资者”。外国投资者的待遇问题产生和存在的前提，就是“投 资者”所具有的“外国人”身份。 外国投资者所具有的“外国人”身份的界定依据是国际法上确定外国人国 籍的理论。在国际法上，外国人与本国人的区分是以国籍为标准的。国籍是一 个人具有某一国公民或国民的资格，是个人与国家的永久法律联系，是确定外 国人身份的依据。将国际法上外国人的概念具体适用到国际投资领域，即指在 一国境内进行国际间投资而不具有该国国籍的人，或不具有投资东道国国籍的 国际投资者。一般而言，外国投资者要具有外国自然人或公司、企业的法律身 份，即根据某外国国籍法或公司法、企业法的规定，是具有该国国籍的公民或 公司、企业。 根据国家主权原则，外国投资者在投资东道国的法律地位是依照东道国的 法律( 外资法及其他相关的法律) 以及东道国所签订的有关国际条约确定的， 毋王铁崖主编：国际法，法律出版社1 9 9 5 年版。第1 6 7 页。 4 二：里堕堡望堡塑丝堑垄壁垦丝 一国给予外国投资者何种待遇属于投资东道国的主权管辖事项。在国际实践中， 只有经投资东道国认可的合格的外国投资者，才能享受其国内法及其所签订的 有关国际条约的法律保护和待遇。因此，投资东道国的外资法一般都要对认可 的外国投资者做出规定，在双边投资条约中也通常对投资者做出具体的界定。 就投资东道囤的国内外资法而占，以我国为例，中外合资经营企业法规定， 外国公司、企业和其他经济组织或个人经中国政府批准，均可按照平等互利的 原则，在中国境内同中国的公司、企业或其他经济组织共同举办合营企业。中 外合作经营企业法规定，外国企业和其他经济组织或者个人可按照平等互利 的原则，同中国的企业或者其他经济组织在中国境内共同举办中外合作经营企 业。外资企业法规定：中国允许外国的企业和其他经济组织或者个人在中国 境内举办外资企业。 就双边投资条约而言，例如中国与大不列颠及北爱尔兰联合王国签订的双 边投资条约规定，本条约旨在为缔约一方的国民和公司在缔约另一方领土内投 资创造条件。在本条约中，“国民”：( i ) 在中国方面，系指根据中国法律具有中 国国籍的自然人：( 2 ) 在联合王国方面，系指根据联合王国的有效法律，获得联 合王国国民身份，且在联合王国有居住权或依照本条约第l o 条规定延伸适用的 任何领土有居住权的自然人。“公司”：( 1 ) 在中国方面。系指在中国领土内任何 地方依照有效法律设立或组建的公司、商号或社团：( 2 ) 在联合王国方面，系指 在联合王国任何地方或依照本条约第1 0 条规定延伸适用的任何领土内依照有效 法律设立或组建的公司、商号或社团。 外国投资者主要包括自然人、法人和非法人组织，国际投资待遇制度所关 注的主要是这些主体国籍的取得和认定问题。 2 投资的资产 关于投资的资产，即外国资本。一般而言，是指外国投资者依照东道国法 律而获准在东道国境内进行投资的所有财产。为鼓励投资和投资自由化，木权 的投资协定通常采用宽泛的、开放式的方法来界定“外国投资”，以尽可能地吸 。姚梅镇主编：比较外资法。武汉大学h ：版社1 9 9 3 年版，第2 6 1 2 6 2 页。 。国际经济贸易规范研究课题纽编t 圉际经济贸易规则、惯例通编玑厦门大学出版社1 9 9 3 年版，第6 5 8 - - - 6 5 9 页 里堕垫至竺圭蔓堡塑堡堡丝! ! 塑兰茎墨塑望竺! ! 引外国资本。一般的投资促进和保护协定规定了五种投资形式：( 1 ) 动产与不 动产，包括商品和其他有形资产，也包括法律上的财产权利，如抵押权、质权、 用益物权和类似权利；( 2 ) 公司的各种利益，包括公司股份、股票和其他形式 的参股；( 3 ) 具有金融价值的合同项下的金钱和请求，包括履行服务的合同权 利，如管理协议、会计合同或其他专业服务合同，这些合同一般被视为现金交 易的短期服务合同；( 4 ) 知识产权，包括商标、贸易秘密、专利和著作权，即 技术资产：( 5 ) 商业特许权，政府通过特殊行政或法律行为给予私人的特权或 权利，可以根据财产法的一般规定在之阃转移而成为投资，如勘探、开采和开 发自然资源的特许权。即使这样，上述投资协定还规定这种列举并没有穷尽所 有的外国资本形式，而是所有具有经济价值的资产都可以作为合格的投资。东 盟投资促进和保护投资协定、1 9 8 8 年中国和澳大利亚的鼓励和保护投资协定第 1 条第2 款都有类似的规定。 至于外国资本的界定，主要有三种标准：( 1 ) 资本的所有者标准。即凡非 东道国国籍的自然人、法人、非法人实体所有的资本均属于外国资本，有些国 家也会将本国国内其他法域或地区的投资者所有的资本视为外资。( 2 ) 资本的 来源地标准。即将来源于东道国境外的资本视为外资，而不问资本的所有者是 否为外国人。( 3 ) 混合标准。即兼采资本的所有者标准和资本的来源地标准来 判断是否属于外国资本，只有同时符合了这两项标准的资本方可视为外资。” 在这三种标准中，第三种标准是比较全面和科学的。 3 与投资有关的活动 与投资有关的活动，即在东道国的投资行为。这个行为是一个连续的过程， 从投资设立前的准入阶段一直延续至准入后的外资运营阶段。一般包括外国投 资者依照东道国法律所允许从事的下列行为：组织、控制、经营、维护和处置 。宁建文：国际直接投资领域中的国民待遇制度探讨 ，学术论坛 2 0 0 2 年第3 期第1 0 8 页 三：旦垦堑望二丛竺笙望竺兰些堡型 公司、分支机构、代理、办事处、工厂或进行业务的其他设施；制定、履行和 执行合同；取得、使用、保护和处置所有各类财产，包括工业产权和知识产权、 借入资金、购买和发行股票、购买和出售外汇等。如能源宪章( e c t ) 第1 0 ( 7 ) 条规定，国民待遇适用于其他缔约方的投资者的投资和与此相关的活动，包括 管理、使用、处置、维护和受益等。世界银行外国直接投资待遇指南则规 定了更广泛的投资活动，从该指南第1 i i ( 3 ) ( a ) 条的规定可以看出，与投 资有关的活动包括对有关人员及其财产权利和利益的保护和保全、许可的授予、 进出口的许可、雇佣权、工作人员的入境和居留护照的签发以及其他的法律事 务。 二、国民待遇外资待遇的普遍原则 ( 一) 国民待遇制度的含义和特征 1 国民待遇标准的定义 国民待遇制度是有关外国人民商事法律中最古老的待遇制度。是国家属地 优越权所派生出来确定外国人地位的一种待遇准则。国民待遇先后经历了三种 形式：。无条件的国民待遇、有条件的国民待遇和特定范围的国民待遇。从历史 的发展来看，无条件的国民待遇起源于法国，这种待遇从法的价值角度来讲是 最理想的状态，但由于各国的经济发展程度差异很大，所以这种理想状态的待 遇没有得到普遍适用和长久发展，只持续了1 0 年而已；有条件的国民待遇是基 于互惠对等待遇而适用的，国对外资的国民待遇是基于他国同样给予本国国 民或资本以国民待遇，包括我国在内的大多数国家都实行这种有条件的国民待 遇；特定范围的国民待遇实质上还是以互惠对等待遇为基础，在特定的领域给 予特定的国民待遇，它是有条件的国民待遇的特殊形式，仅在范围上有所差别。 国民待遇的基本含义是外国人同内国入在享受权利和承担义务方面，享有 同等的法律地位。根据各国外资立法和国际投资条约的有关规定，对国民待遇 大致有如下几种定义： 。王立东：完善我国外资国民待遇的法律问题当代法学，。2 0 0 2 年第l l 期，第6 7 页 7 里竖垫至塑圭矍堡望堑垄丝苎塑兰茎墨塑望竺! ! 第一种定义是，国民待遇是指东道国“给予外国投资的待遇应不低于( n o l e s sf a v o r a b l e t h a n ) 其给予本国投资的待遇”。近年来各国制定的外资法 和签订的双边投资保护协定大多采此规定。例如，中国和r 本关于鼓励和相互 保护投资协定第3 条第2 款即规定“缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国 民和公司就投资财产，收益及与投资有关的业务活动的待遇，不应低于给予该 缔约一方国民和公司的待遇”。1 9 9 7 年经合组织拟定的多边投资协定( 草案) ( m a i ) 对外资国民待遇的界定是，“每一缔约方应给予 在相似情况下( i n1 i k e c i r c u m s t a n c e s ) 另一缔约方的投资者和投资以不低于其给予本国投资者和投资 的待遇。此外，1 9 9 4 年北美自由贸易协定( n a f t a ) 、1 9 9 4 年经合组织成员与前 苏联、东欧国家签订的能源宪章条约( b c t ) 对外资国民待遇均下此定义。 另一种定义是，国民待遇是指东道国给予外国投资的待遇应等同于( a st h e s s a l ef a v o r a b l ea s ) 其给予本国投资的待遇。例如，中国和英国关于促进和相互 保护投资协定第3 条第3 款即规定：“缔约任何一方应尽量根据其法律和法规的规 定给予缔约另一方的国民或公司的投资与其给予本国国民或公司以相同的待遇。” 此外，各国国内法中凡是有关于外国人待遇规定的大都采用“一国给予外 国人以与本国国民同等的待遇”的提法。例如，1 8 0 4 年法国民法典第1 1 条 规定：“外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权 利者，在法国亦得享有同样的民事权利。”美国对外关系法第7 2 2 条也规定： 除非法律另有规定，外国人在美国可享有与本国国民同等的保护。不过，此等 国内法之规定，可分为两种，一种是法国式的“互惠主义”，其强调以条约互惠 为前提，为国民待遇的早期规定。另一种是美国式的“平等主义”，其旨在倡导 对内、外国人的平等对待。这方面的最好例证是一些南美国家所提倡的“卡尔 沃主义”( c a l v od o c t r i n e ) 。 按照联合国贸易和发展会议( 下称联合国贸发会议) 的有关文件，国民待 遇是指这样一个原则，即东道国在相似情况下给予外国投资者以至少和它给予 本国投资者相同的待遇。由此可见，关于国民待遇并没有一个统一的定义，联 合国贸发会议的定义其实是为了协调上述关于国民待遇究竟是“不低于”还是“等 。原文是：n a t i o n a l 帆a n t 啪tc a nb ed e f i n c d 丛a 州n c i p l cw h e r e b yah o s tc o u n u - e x 址n d st of o r e i g ni n v e s t o r s t r e a t m c n tt h a ti sa tl c a s 笛f a v o r a b ea s 出ct r c 趾m c m 吐l a li sa c c o r d si on a b o r a lj n v c s t o r si nl i k ec i r c u m s 锄c c s 8 三：旦垦堑塑= 丛窒堡塑竺苎些堕型 同于”东道国给予其本国投资者的待遇，从其措辞看，更与“不低于”的提法相一 致。该文件进一步认为，在条约实践中，“不低于”的界定模式是最普遍的定义。 笔者认为，关于国民待遇的这两种界定，其实质是相同的。因为许多双边 投资协定虽然规定了“等同于”的国民待遇条款，但是在其中还规定了所谓的 “权利保留条款”( c l a u s eo np r e s e r v a t i o no fr i g h t s ) ，即该协定并不妨碍 缔约一方根据其国内法和国际法给予缔约另一方投资者以更优惠待遇。例如， 1 9 9 3 年中国与斯洛文尼亚投资保护协定在第3 条第2 款虽然规定了缔约一方应 给予另一方投资以与内资同等待遇，但该协定第9 条又同时规定不排除缔约一 方给予缔约另一方以更优惠的待遇。中国与摩洛哥的投资协定第8 条也有类似 的规定。同时，从发展中国家的实践来看，即使采用“等同于”这样的措辞， 国民待遇也根本不会妨碍东道国对外资实行各种优惠措施。理由是：国民待遇 的法理基础之一是国家主权原则，除另有条约义务之外，给不给予国民待遇完 全是一国主权范围内的事务，是否给予外资以更优惠的待遇也是国家的权力所 在。所以，尽管条约中规定了“等同于”的国民待遇，国家仍可以根据主权原 则给予外资以更优惠待遇。 2 相同或相似情形的界定 大多数投资协定在定义外资国民待遇时，都采用了在“相同或相似情形下” ( i nl i k ec i r c u m s t a n c e s ) 的用语，所以界定外资国民待遇所需要考虑的另一 问题就是何谓“相同或相似情形”。在确定东道国给予外资的待遇是否符合国民 待遇的要求时，首先考虑的前提就是外资和内资所处的情形是否相同或相似， 否则根本不具有可比性。“相同情形”或“相似情形”在国际投资协定中往往被 视为同义的措辞。依有些学者的观点，相同或相似情形包括两方面的含义，其 一是企业生产产品的同类性，其二是投资过程中所处时间阶段的同一性。并认 为后者是指在投资设立、获取、扩大、运营、管理、维持、使用、享用和销售 或投资者以其他方式处置其资产的一切活动中，在哪个阶段外国投资者与投资 主张适用相应阶段的国民待遇。笔者认为，对于前者来讲，范围似嫌过窄，因 为在直接投资领域，企业之问的相似性与可比性