（刑法学专业论文）试论我国制定“量刑指南”的理论和实践问题.pdf

试论我国制定“量刑指南 的理论和实践问题 ( 硕士论文摘要) 专业：同等学力 研究方向：刑法学 作者姓名：叶岚 指导老师：杨兴培 在我国法治化迸程正向纵深推进的过程中，司法公正已成为司法改革所追求 的重要价值目标，而量刑的公正与均衡体现了刑事司法的最终公正。由于现行刑 法规定的法定刑幅度比较宽泛，刑罚的适用原则又比较抽象，量刑又不像定罪那 样受到高度重视，诸多原因致使司法实践中存在部分案件量刑不统一、不平衡的 现象，具体表现为刑罚适用在不同法院和同法院不同法官之间的不平衡。量刑 失轻失重，有悖于罪刑均衡的精神，损害了司法的公正和权威。相当多的公众已 提出了质疑：刑法是否具有确定性、可预测性? 刑事审判是一种理性活动否? 司 法不公正是否是种普遍现象? 有鉴于此，量刑规范化问题逐步成为刑法理论和司法实践部门研究的一个热 点问题。理论界般认为罪刑相均衡是我国刑法的一个基本原则，严格遵循这一 原则就应对法官自由裁量权进行规范与控制，细化法条中个罪的量刑幅度，并借 鉴美国的量刑指南，在审判中建立一套科学的量化量刑的方法。司法实践中，各 省高级法院亦根据自己的审判经验出台了几份“量刑指南”。其共同点是：以罪 刑均衡原则为指导，以美国量刑指南为蓝本，以量化量刑为方法，以平衡类似案 件的量刑为目标。 然而个案间量刑偏差的产生是有其深刻的立法原因、司法原因和社会原因 的，其中刑事立法不完备，法律条文粗糙简单，法定刑幅度过大更是造成量刑失 衡的先天原因。笔者认为，个案间的量刑不平衡不等于量刑失衡。“世界上没有 两片完全相同的叶子”，自然不会存在完全相同的具体个案，也自然没有绝对意 义上的“同案同判”。所以罪刑均衡是相对的，不是绝对的。所谓量刑均衡原则 只是我国刑法的罪刑相适应原则的一个方面，量刑时必须将量刑均衡原则和刑罚 个别化原则结合起来。量化量刑的方法是不适宜我国刑事审判的，“量刑指南” 的制定既无法律依据，在实践中又难以取得预期的效果。解决量刑失衡的根本途 径是：完善修改立法、加强案例指导、运用统计学的方式由最高法院进行量刑基 准的尝试以及充分发挥程序法的作用。 关键词】罪刑均衡量刑平衡量刑失衡量刑指南 2 o nt h ed e v e l o p m e n to fc h i n a s “s e n t e n c i n g g u i d e l i n e s ”t h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a li s s u e s a b s t r a c t p r o f e s s i o n a l ：t h es a m ee d u c a t i o n a ll e v e l r e s e a r c h ：c r i m i n a ll a w a u t h o rn a n l e ：y e l a n i n s t r u e t o r ：y a n g x i n g p c i t h ep r o c e s s i o no ft h er u l eo fl a wi no u rc o u n t r yf o r w a r di nd e p t ht h ep r o c e s so f j u s t i c eh a sb e c o m et h ep u r s u i to f j u d i c i a lr e f o r ma ni m p o r t a n tv a l u et a r g e t , a n dt h e j u s ta n db a l a n c e ds e n t e n c ee m b o d i e st h eu l t i m a t ef a i r n e s so f c r i m i n a l j u s t i c e b e c a u s e o ft h ee x i s t i n gc r i m i n a ll a wp r o v i s i o n sl e g a ls e n t e n c er e l a t i v e l yb r o a dr a n g ep e n a l t y a n dt h ea p p l i c a b l e 砸n c i # e sr e l a t i v e l ya b s t r a c t , a st h es e n t e n c eh a sn o tb e e n c o n v i c t a da t t a c h e dg r e a ti m p o r t a n c et om a n yr e a s o n sc a u s i n g j n d i c i a lp r a c t i c ei ns o m e c a s 岱t h es e n t e n c ei sn o tu m f i c d ，i m b a l a n c ep h e n o m e n o n , s p e c i f i c a l l ye x p r e s s e di n t h ep e n a l t ya p p l i e di nd i f f e r e n t0 0 u r t sa n dt h es a m et h ei m b a l a n c eb e t w e e nt h e d i f f e r e n tj u d g e s s e n t e n c i n gs t o l e nl i g h tw e i g h tl o s s , c o n t r a r yt ot h es p i r i to ft h e b a l a n c eo fc r i m e , u n d e r m i n e st h ei n t e g r i t ya n da u t h o r i t yo ft h ej u d i c i a r y al o to ft h e p u b l i ch a v er a i s e dt h eq u e s t i o n ：d o e st h ep e n a lc o d ew i mc e r t a i n t y , p r e d i c t a b i l i t y 7 c r i m i n a lt r i a l si sar a t i o n a la c t i v i t ? i ti st h ek i n do fj u d i c i a li n j u s t i c eu n i v e r s a l p h e n o m e n o n ? t h u s ，t h ei s s u eh a sg r a d u a l l yb e c o m eas t a n d a r d i z e ds e n t e n c i n gc r i m i n a ll a w t h e o r ya n dr e s e a r c hd e p a r t m e n t sj u d i c i a lp r a c t i c eah o ti s s u e c r i m ei sg e n e r a l l y b e l i e v e dt h a tt h et h e o r e t i c a lc i r c l eo f b a l a n c ei so n eo ft h eb a s i cp r i n c i p l e so fc r i m i n a l l a w ，s t r i c t l ya d h e r e d t ot h i sp r i n c i p l eo nt h ed i s c r e t i o no ft h ej u d g e ss h o u l dr e g u l a t e a n dc o n t r o l ，ar e f i n e m e n to f t h em e t h o df o rm e a s u r e m e n to f c r i m e , a n dt h es e n t e n c i n g g u i d e l i n e sf r o mt h eu n i t e ds t a t e s ，i nt h et r i a lo f t h ee s t a b l i s h m e n to f as e to f s c i e n t i f i c 3 m e t h o d st oq u a n t i f yt h es e n t e n c e i nj u d i c i a lp r a c t i c e , a c c o r d i n gt ot h ep m v i n d a l h i 曲c o u r ta l s oi s s u e dh i so w n t r i a lc x p e r i e n s e v e r a l ”s e n t e n c i n gg u i d e l i n e s 。t h e i r 0 0 1 f l l l i l o ng r o u n di s ：t ob a l a n c ec r i m eg u i d e db yt h ep r i n c i p l e so ft h eu n i t e ds t a t e s ， m o d e l e do nt h es e n t e n c i n gg u i d e l i n e s ，t h es e n t e n c ef o raq u a n t i t a t i v em e t h o dt o b a l a n c et h ep u n i s h m e n tg i v e ns i m i l a rc a s e sa st h eg o a l b u tt h er e a s o no f as e n t e n c i n ge r r o rt h e r ei sa p r o f o u n dr e a s o nf o r t h el e g i s l a t i v e , j u d i c i a la n ds o c i a lc a u s e so fr e a s o n s ，i n c l u d i n gi n c o m p l e t ec r i m i n a ll e g i s l a t i o n , l e g a l p r o v i s i o 衄r o u g hs i m p l e , s t a t u t o r ys e n t e n c ei st o ol a r g ee x t e n tc a u s e dt h ei m b a l a n c e i n h e r e n tr c a s o l l sf o rt h es e n t e n c e t h ea u t h o rb e l i e v e , t h a tt h es e n t e n c i n gc a s e s i m b a l a n c ed o e sn o tm 啪t h a ts e n t e n c i n gi m b a l a n c e s ”t h ew o r l d s1 1 0t w oa r ee x a c t l y t h es a m el e a v e s ，”t h e r ew i l ln o tb ei d e n t i c a lt ot h en a t u r a ls p e c i f i cc a s e s ，n a t u r a l l y t h e r ei sn oa b s o l u t es t 髓l s eo ft h et e r m ”c o - c o n t r a c t o rw i t h ”t h e r e f o r e , t h eb a l a n c eo f c r i m ei sr e l a t i v e , n o ta b s o l u t e t h es o - c a l l e ds e n t e n c i n gb a l a n c e dp r i n c i p l e so fc h i n a s c r i m i n a ll a wo n l yc r i m eas u i tp r i n c i p l e , t h es e n t e n c em u s tb eb a l a n c e ds e n t e n c i n g p r i n c i p l e sa n dt h ep r i n c i p l eo f i n d i v i d u a lp e n a l t yc o m b i n e t h eq u a n t i t a t i v em e t h o di s n o ta p p r o p r i a t es e n t e n c i n go ft h ec r i m i n a lt r i a l ，”s e n t e n c i n gg u i d e l i n e s ，”t h e r ei sn o l e g a lb a s i sf o rt h ef o r m u l a t i o n ，a n da l s oi np r a c t i c ed i f f i c u l tt oa c h i e v et h ed e s i r e d r e s u l t s s e n t e n c i n gr e s o l v ei m b a l a n c ei st h ef u n d a m e n t a lw a y ：p e r f e c tl e g i s l a t i v e c h a n g e st os t r e n g t h e ng u i d a n c ec a s e s , t h eu s eo fs t a t i s t i c a lm e t h o d sf o rs e n t e n c i n gb y t h es u p r e m ec o u r t 勰w e l l 勰t h eb e n c h m a r kt og i v ef u l lp l a yt ot h er o l eo ft h e p r o c e d u r a ll a w k e yw o r d s ：s u i t i n gt h ep u n i s h m e n tt oc r i m e b a l a n c eo fp e n a l t y u n b a l a n c eo fp e n a l t y g u i d eo fm e a s u r i n gp e n a l t y 4 论文独创性声明 叶岚的学位论文试论我国制定“量刑指南”的理论和实践问题 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加 以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成 果。其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并 表示了谢意。 作者签名： 堕! 氩日期：卫卑! ! ! ：兰 ： 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校 同时有权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的 论文在解密后遵守此规定。 作者签名：业选 导师签名期 试论我国制定“量刑指南的理论和实践问题 引言 “刑罚是制裁犯罪的必然手段，犯罪的严重程度决定刑罚的种类和严厉程 度”。“刑罚的裁量即通常所谓的量刑，即具体惩罚方法的估量与决定”。2 审判 机关通过刑事诉讼程序将被告人的行为认定为犯罪后，就需要以一定的法律和 政策目的为依据，对犯罪人的人身危险性进行评估，最终通过对犯罪人权利和 自由的剥夺来实现刑罚制裁的目的。定罪和量刑是刑事审判中两个重要的内容， 定罪是量刑的基础和前提，而量刑是定罪的实现和结果。社会生活中，法官如 何裁量刑罚，是与有罪还是无罪同样最被人关心的问题。社会对法官量刑的关 注，事关对司法活动公平与正义的评价。 但是，我国现行刑法对量刑的方法和原则规定得相当粗放，而量刑的幅度 又规定得非常宽泛，法官拥有很大的裁量自由度。同时，约束和规范法官依法 行使量刑权的机制尚不健全，行政性控制的有效性颇受怀疑。因此，实际的量 刑可能因时间、地域或者办案法官素质的不同而产生相当程度的差异，这一不 均衡的现象已经使得相当多的公众提出了质疑：刑法是否具有确定性、可预测 性? 刑事审判是否是一种理性活动? 司法不公是否是一种普遍现象? 有鉴于此，量刑规范化问题逐步成为刑法理论和司法实践部门研究的一个 热点问题。刑法理论一般认为，罪刑均衡是我国刑法的一个基本原则，严格遵 循这一原则就应对法官的自由裁量权进行规范与控制，细化法条中个罪的量刑 幅度，并应借鉴美国的量刑指南，在审判中建立一套科学的量化量刑的方法。 司法实践部门，尤其是各省高级法院，在日常工作中也发现，同一性质的案件 由于审判的法院、办案人员及判决时间的不同，量刑的不平衡现象时而有之。 2 0 0 3 年，江苏省姜堰市法院率先制定了规范量刑指导意见，对2 7 个罪名以 量化积分的方式规范量刑，并于同年1 2 月召集有关学者、法官召开专门研讨会。 最高人民法院主办的人民法院报进行了专版介绍后，3 各地法院纷纷仿效。 1 摘自陈浩然著，理论刑法学人民出版社，2 0 0 0 年版，第3 7 6 页。 2 摘白陈浩然著，理论刑法学人民出版社，2 0 0 0 年版，第4 0 0 页。 3 参见：人民法院报，2 0 0 3 年1 2 月2 6 日、2 9 日，第三版。 截至目前，已有江苏省高院、湖南省高院、山东省高院、上海市高院等制定出 台了类似的规范量刑意见，有的称为“量刑指导规则”、有的称为“量刑指导性 意见”，而上海高院制定的两份文件则直接命名为上海法院量刑指南总则部分、 毒品犯罪部分。这些规范性意见的共同点即是：以罪刑均衡原则为指导、以美 国量刑指南为蓝本、以量化量刑为方法，平衡类似案件的量刑为目标。 本文认为，个案间量刑偏差的产生是有其深刻的立法原因、司法原因和社 会原因，所谓罪刑均衡只能是相对的，刑事司法无法完成绝对的量刑均衡。换 句话说，所谓的量刑均衡原则只是我国刑法罪刑相适应原则的一个方面，实际 的量刑必须将罪刑均衡原则与刑罚个别化原则结合起来。即量化量刑的方法并 不适应我国的刑事审判，“量刑指南”的制定既无明确的法律依据，在实践中也 难以取得预期的效果。本文拟在评价这些“量刑指南”秉承的理论、制作方法、 实践效果的基础上，提出解决个案间量刑失衡问题的基本途径。 第一章罪刑均衡原则与量刑平衡 起源于因果报应与同态复仇观念的罪刑均衡思想，是伴随着罪与刑的出现 而出现的。它作为现代刑法的一项基本原则，可见之于各国刑法中，旨在限制 国家的刑罚权，以保障公民的自由权。罪刑均衡原则不仅是刑事立法的原则， 更是刑事司法的指导方针。只有通过具体个案量刑的司法实践活动，罪刑均衡 才能真正实现。司法实践表明，刑事个案所表现出的具体正义往往比刑事立法 所蕴涵的抽象正义更能引起民众的关注。当前，我国司法实践中较普遍存在的 问题是量刑并不像定罪那样受到高度重视，具体表现为刑事个案间量刑偏差较 大。 第一节罪刑均衡原则的涵义和由来 罪刑均衡的理论涵义依托于近代刑法理论的发展而产生了深刻的变化。早 期古典主义的报应论和晚期古典主义的功利论，从不同角度对其含义进行了阐 述。 一、罪刑均衡的涵义 罪刑均衡又可称为罪刑相当、罪刑相称、罪刑等价，是指“刑罚一定要和 犯罪相称，即罚当其罪。换言之，决定刑罚轻重要与社会危害性大小相当，重 罪适用重刑，轻罪适用轻罚。”4 罪刑均衡最仞的理论基础是报应主义，可以追 溯到原始社会的同态复仇习惯。罪刑均衡最原始的表现是蒙昧时代即已形成的 “以牙还牙”、“以眼还眼”的复仇。但是，作为一种刑事立法和刑罚思想的罪 刑均衡原则，则同资产阶级启蒙运动有着不可分割的联系，因而积极地引导着 资产阶级的刑法革命。强调罪刑均衡是资产阶级启蒙思想家反对封建刑法严刑 峻罚、司法擅断、等级特权的思想武器，是刑事古典学派的基本主张之一。罪 刑均衡的内涵依托于近代刑法理论的发展而产生深刻的变化，被浓缩为“罪当 其罚、罚当其罪”的法律公式，进而上升为近代刑事立法、司法的一般原则。 二、罪刑均衡的历史发展 罪刑均衡经历了报应刑论、一般预防刑论、个别预防刑论以及一体论的发 展阶段，其内涵和价值渐趋合理。 罪刑均衡作为一种理论，其源头为报应主义。“报应主义源于人类的报应观 念，报应是人类根深蒂固的一种情感，它存在于迄今为止的一切社会文化形态 中。”5 报应是国家运用刑罚对犯罪进行报复的一种法定权力，它是由古典学派 反对封建刑法、严刑竣罚及罪刑擅断而提倡的刑罚论。报应刑论认为犯罪是刑 罚的绝对原因，刑罚是犯罪的必然结果，在因与果之间具有价值的等同性。6 刑 罚惩罚的是已然的客观的犯罪行为及其造成的恶果，这种惩罚的过程只有使刑 罚与这种已然的客观犯罪行为相均衡，才能实现社会正义。报应刑论即立足于 公平而主张罪刑均衡，认为刑罚的价值就在于正义的实现。 作为刑事古典学派的代表人物，康德以“意志自由”为基础，提出了道义 报应论，推崇“等量报应”，他主张刑罚以与犯罪在损害形态上相等同为必要。 只有依照同害报复的原则，使体现正义报应的刑罚所施加于罪犯的痛苦和犯罪 4 高铭喧、中国刑法学 m 北京：中国人民大学出版社，1 9 8 8 5 粱根林、刑罚结构论 m 北京：北京丈学出版社，1 9 8 8 陈兴良、本体刑法论 m 北京：商务印书馆，2 0 0 1 加于被害人的恶害保持数量的绝对等同，才能维持正义和天平的均衡。7 继康德 之后，黑格尔进一步发展了报应主义下的罪刑均衡思想，他在对等量报应论的 扬弃中，构建了被奉为近现代报应论之精髓的等价报应论。在黑格尔看来，刑 罚是对犯罪的否定评价，这种否定评价的质与量应与犯罪的质与量等同；这种 等同不是两者在外在形式或损害形态上的等同，而是内在价值的等同，即刑罚 在是否发动上与犯罪的有无相对应( 质的等同) 以及刑罚在所分配的轻重上与 犯罪的轻重相等同( 量的等同) 。8 报应刑论下罪刑均衡的基本价值蕴含在于公正性，其满足了人们对正义和 公正的追求。这种公正性通过犯罪与刑罚价值上的等同性表现出来，它所设定 的罪刑均衡关系将刑罚的分量依托于客观存在的危害行为及其带来的社会后 果，使抽象的刑罚概念转化为具体的处罚措施，在处罚过程中实现了公平和正 义。 罪刑均衡作为刑法基本原则的确立，来自于贝卡里亚“罪刑阶梯”的天才 设计。首先为了实现罪刑均衡，他设计了一个“罪刑阶梯”，即从最严重的直接 毁灭社会的犯罪，到最轻微的犯罪，可以排成一个自高到低的阶梯，而刑罚也 应当由重到轻，作相应的阶梯排列。他指出：“人们能找到一个由一系列越 轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些企图推翻现行社会制度和国家政权 的行为，最低一级就是个人可能犯下的最轻微的非正义行为。在这两极之间， 包括了所有侵害公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形 的阶梯，从高到低顺序排列。”9 其次，因为犯罪对公共利益的危害越大，促使 人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力，这就需要刑罚与 犯罪相对称。他指出：“如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以 应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有 了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度 的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。” 贝卡里亚主张的罪刑均衡思想以社会危害性为标准，主张刑罚的目的不但 在于一般预防，而且在于个别预防，但他更重视一般预防，将一般预防作为刑 7 梁根林、刑罚结构论 m 北京：北京大学出版社，1 9 8 8 8 任彦君、论我国刑法中的罪刑均衡2 0 0 4 6 ，开封教育学院学报 9 贝卡利亚、论犯罪与刑罚 m 黄风译，北京：中国丈百科拿书i ；版社，1 9 9 3 ：6 5 6 6 1 0 贝卡利亚、论犯罪与刑罚 蝴黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 3 ：6 5 - - 6 6 4 罚的主要目的。贝卡里亚认为，刑法的任务在于保障每一公民都最大限度地享 有自己的自由，他认为刑罚以预防犯罪为目的。他说，“刑罚的目的既不是要摧 残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。刑罚的目的仅仅在于： 阻止罪犯再重新侵害公民，并规戒其它人不要重蹈覆辙”，“。阻止罪犯再重新 侵害公民”，即犯罪的特殊预防。规戒其它人不要重蹈覆辙”，即犯罪的一般预 防。这里，贝卡里亚虽然也提到了特殊预防，但他更强调一般预防。他曾指出： “什么是刑罚的政治目的呢? 是对他人的威慑”，“恶行已成为无可挽回的事实， 只是为了不使他人产生犯罪不受惩罚的幻想，才由政治社会对之科处刑罚”。”进 而，贝卡里亚强调，要实现一般预防的刑罚目的，就必须使刑罚的轻重与犯罪 的大小相对称。这是因为，“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量 越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。 如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更 有利的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了”。” 发生在1 8 世纪末至1 9 世纪初的资产阶级刑法革命，以启蒙主义的人本主 义思想为基础，对封建的刑罚制度进行了全面的否定与清算，造就了代表着进 步的古典主义刑罚思想。这一进步的思想原则，对于整个欧洲社会解放人性、 摆脱教会的桎梏、废止封建的刑事专断制度，产生了不可磨灭的历史功绩。 然而，1 9 世纪末，随着社会价值观念的变化，刑事古典学派确定的罪刑均 衡受n t 来自实证学派的有力挑战，由此导致刑事实证学派建立起来的罪刑均 衡理论的重新解构。作为刑事实证学派代表人物，李斯特认为，刑罚对犯罪人 之作用为重点，认为刑罚之目的，在使犯罪者改过迁善，不再犯罪，刑事实证 学派从根本上改变了对犯罪的看法，完成了从犯罪行为到犯罪人的转变。在刑 事实证学派的视野中，抽象人和抽象人的行为不见了踪影，取而代之的是各个 具体人及其具体行为，这些具体行为并非或主要不是人的自由意志的结果，而 是行为人特殊的生理人格特征及其生存环境等客观因素所决定，刑罚的评价对 象不再是犯罪的外部行为及其危害结果、而是行为人之反社会性格和犯罪人的 人身危害性。刑罚的目的，也不是为预防犯罪人以外的社会人陷于犯罪，丽是 “贝卡利巫，论犯罪与刑罚 m 黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 3 ；6 5 - - 6 6 ”贝卡利哑、论犯罪与刑罚 m 黄风译，北京：中国人百科伞书： ；版社，1 9 9 3 - 6 5 - - 6 6 ”贝卡利亚、论犯罪与刑罚 m 黄风译，北京：中国丈百科全书出版社，1 9 9 3 ：6 5 - - 6 6 预防已然犯罪人不再重新犯罪。 综上，从刑事古典学派到刑事实证学派，关于罪刑均衡的认识发生了重大 的变化，刑事实证学派只是摈弃了刑事古典学派所主张的罪刑均衡原则，即摈 弃了报应刑论关于刑罚与已然之罪相均衡和预防刑论关于刑罚与初犯可能相均 衡的内容，而主张刑罚与再犯可能相适应的罪刑均衡。深言之，刑事实证学派 转换了罪刑均衡的标准。刑事古典学派所主张的罪刑均衡是一种客观标准，即 刑罚与犯罪的客观因素相适应，这种客观标准强调的是行为的危害而非行为人 的危险，认为犯罪是基于行为人的自由意志选择的结果，因而应对其行为所造 成的损害结果承担道义上的责任，这就为罪刑均衡提供了客观标准。而刑事实 证学派则否定人的意志自由，主张行为决定论，认为犯罪是由人类社会生理的 各种因素造成的，之所以处罚犯罪人的是由于社会防卫的需要，而行为仅是犯 罪人危险性格的征表，应受处罚的不是行为人本身，而是行为人的危险性格。 因此，刑罚应当与犯罪人的人身危险性相适应，是罪刑均衡的主观标准。“罪刑 均衡体现了刑法的一种精神，即以法治为基底，限制国家刑罚权的随意发动， 以保障公民的自由权利。 第二节罪刑均衡原则的法律价值 今天的罪刑均衡原则，是刑罚的量与社会危害性及人身危害性相适应的罪 刑均衡。这种原则的法律价值在于弥补了单纯报应刑和功利刑的不足，并取两 者价值之长，使得刑罚既兼顾了个人权利保障，又维护了社会秩序，并使二者 相互制约，相互协调，从而在更大程度上实现刑法机能。罪刑均衡原则所蕴含 的法律价值主要在以下方面： 一、罪刑均衡的价值追求限制刑罚权、防止刑罚的滥用 罪刑均衡体现着“罪”与“刑”的关系，亦体现着“罪”对“刑”的规定， 即从罪刑之间的因果顺序上看，犯罪导致刑罚，刑罚归因于犯罪，只能是犯罪 决定着刑罚，而非刑罚制造犯罪，而且是等量之罪导致等量之刑，等量之刑源 于等量之罪。因此，如果滥用刑罚权，超越犯罪本身的规定额外动刑、配刑， “刷光权，刑法诸问题的新表述 m 北京，中国法制出版社，1 9 9 8 6 都违背了罪刑之间的自然逻辑。罪对刑的规定，意味着除犯罪本身之外，不应 当有任何其他因素对刑罚的发动、指向、强度构成影响。 刑罚权的限制是罪刑均衡的价值追求，首先是因为刑由罪起，刑才师出有 名，对犯罪人而言，刑才是正当的。否则，刑罚权的正当性便没有了根据。第 二，既然刑罚权的正当性必须由犯罪本身的属性，程度得到说明，那么如果离 开罪的规定，刑罚的发动和实施不论出于何种原因，至少结果必然是公民的自 由受到无端践踏，所以强调罪对刑的限制，意味着对公民自由的保障，这本身 就是现代刑事法治的基本精神。“ 二、罪刑均衡的价值追求实现平等和公正 “正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。6 正 是为了实现刑罚的正义，刑事古典学家们提出了罪刑均衡原则，罪刑均衡原则 主张刑罚与犯罪的社会危害性相适应，追求的正是公正价值。“如果正义竟然可 以和某种代价交换，那么正义就不成为正义了。但是，公正的正义可以作为它 的原则和标准的惩罚方式与尺度是什么? 这只能是平等原则。“7 因此，罪刑均 衡原则的公正价值首先在它的平等性。罪刑均衡要求严格根据犯罪行为危害的 程度确定刑罚的轻重，这就排除了犯罪人的身份、地位、财产状况对定罪量刑 的影响，彻底否定了封建刑法的等级特权制度，在刑法中贯彻了人人平等原则。 同时，“恶有恶报”是人类固有的复仇本能和难以变更的思想观念，也是一 种根深蒂固的关于正义的信条。作为一种痛苦的、制裁的手段，刑罚同样存在 着伦理的制约性，刑罚伦理的意义在于以惩罚来造成犯罪人的痛苦，并用 以抵销犯罪行为给他人造成的痛苦刑罚之苦就必须等于犯罪之恶，使犯罪 人“罪有应得”。如果刑罚轻于犯罪的危害，则不能完全实现对犯罪的谴责；如 果刑罚重于犯罪的危害，则刑罚本身就具有恶的属性。也就是说，刑罚的平等 性要求存在着固有的伦理价值，这一价值的体现很难通过其他方式来加以替代， 也很难被其他的政策目标所覆盖。 ”罪珊均衡含有限制刑罚权的意蕴，参见陈兴良：本体刑法学，商务印书馆，2 0 0 1 年8 月版，第1 0 4 页 ”美，约翰，罗尔斯，正义论 砌何怀宏等译，北京，中国社会科学出版社，1 9 9 8 年，转摘自房绪兴公 正到效益罪刑均衡到刑罚个别化的价值嬗变 ”德，康德，法的形而上学慷理 m 沈叔平详，北京：商务印书馆1 9 9 1 ，转摘自转摘自房绪兴公正到效 益罪刑均衡到刑罚个别化的价值嬗变 7 三、实现一般预防的目标 公民心目中都有符合罪刑均衡的罪刑关系，当人们在决定实施或不实施某 种危害行为时，头脑中便出现了某种危害行为于某种法律责任之间的稳定联系， 何种危害行为必然招致何种惩罚的痛苦，多大的危害行为必将导致多重的刑罚 责难，作为一种比较确定的因果预见，将对人们的行为决策构成实际影响。通 常，这种确定的预见会遏制人们实施危害行为的打算，放弃犯罪行为，从而达 到预防的目的。正因为罪刑均衡了，所以生成了罪刑之间确定的预见，以及稳 定的社会秩序。可见预防犯罪的目的是罪刑均衡的又一法律价值所在。 第三节罪刑均衡原则在立法、司法上的应用 罪刑均衡原则在司法与立法层面存在着差异。刑事立法所确立的罪刑均衡 是通过罪与刑的直接对应来实现的，是一般均衡；而刑事司法是以个案处理为 内容的，是通过法官在罪与刑之间进行衡量、比较，在具体案件中间接实现， 是个别均衡。基于此，罪刑均衡实现模式的差异使得立法上的罪刑均衡体现立 法者的刑罚价值观，司法上的罪刑均衡则在此基础上体现法官这一职业群体的 公平正义观。 一、立法上的罪刑均衡原则 司法上的罪刑均衡应当以立法上的罪刑均衡为前提条件，它要求立法者对 各种轻重不同的罪行配置与之相当的法定刑，力求所配置的法定刑能够概括地 反映具体罪行的社会危害性及其程度。正如王汉斌同志在关于 中华人民共和 国刑法( 修订草案) 的说明中所言：“罪刑相当，就是罪重的量刑要重，罪轻 的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪 轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重”。” 当今大陆法国家的刑法典大都是以罪与刑的直接对应关系，来传达刑法规 范的一般价值取向的，我国的刑法典同样体现了这一立法的基本原则。在总则 1 。参见；王汉斌，1 9 9 7 年3 月6 日在第八届全国人大第五次会议上关于刑法修正草案的说明。 8 部分，刑法通过刑罚的“梯度”设计并根据刑罚的严厉程度，设计出一套主次 分明、轻重有别、各具特色的刑罚体系。在分则部分，刑法先根据犯罪客体和 行为主体来划分犯罪的类别，再通过对具体个罪配置法定刑的方法来体现罪刑 均衡原则。通常，法定刑具有绝对确定、绝对不确定和相对确定的区别。由于 相对确定法定刑确定了一定的限度，能保证法官根据犯罪情节进行相对自由的 裁量，故为世界各国普遍采用。 我国刑法的法定刑配置还在个罪之间体现了罪刑均衡原则，根据犯罪客体、 犯罪行为的不同，法定刑的配备也不相同。当然，区分具体个罪之间的危害程 度，有时是非常困难的，也会出现法定刑大体相同的局面。同对，在具体个罪 内部，因犯罪情节的差异会导致同一罪名下的犯罪的危害程度也不同，刑法通 过设定基本刑罚与加重或减轻刑罚的方式来保障最低限度的平衡，以实现罪刑 之间的均衡。从立法的意图上分析，我国刑法确实贯彻着罪刑均衡的一般要求， 通过具体罪名与法定刑的合理配置，大体上确立了罪与刑之间的一种等价、适 应、相当、均衡的相互关系。 当然，如果从立法层面深入考察、论证罪刑均衡原则，这涉及到刑法典的 具体条文是否科学、合理、完善的问题，鉴于本文主要讨论量刑的问题而不是 立法的问题，所以集中在司法层面讨论罪刑均衡原则。 二、罪刑均衡原则在司法层面体现为刑事个案间的量刑平衡 罪刑均衡是刑法法制的一种理想状态，作为“罪刑关系具有均衡性”的理 论假设，罪刑均衡又是主观设定的一种标准，而这种标准在司法实践中体现得 更加充分。从司法层面考察罪刑均衡原则，有学者认为，“罪刑均衡不仅是刑事 立法的原则，更是刑事司法的指针。只有通过有效的司法活动，罪刑均衡才能 真正实现。”确实，具体的案件是看得见的法典，是摸得着的规则，也是公民 最容易直接感受到的，罪刑均衡不仅应表现为刑法典中抽象的罪刑关系，还应 表现为具体刑事案件的罪刑相当。对于被告人来讲，一旦进入刑事诉讼阶段， 被判处无罪的可能性极小，以哪一个罪名判刑通常并不是其最关心的，而判处 其何种刑罚以及刑罚的轻重，则事关其生命、自由、财产和资格，这往往是其 ”陈兴良，本体刑法论 蜘北京：商务印书馆，2 0 0 1 ，第1 1 2 页 9 最关心的内容。所以，司法个案所表现的具体正义，往往比立法所蕴含的抽象 正义更能引起民众的广泛关注。 但是，刑事立法所确认的罪刑均衡是相对的、普遍的，因而是一般的均衡。 而刑事司法则是以个案处理为内容，因而将刑事立法所确认的一般均衡适用于 具体案件，便能实现个别的均衡。一般认为，司法层面的罪刑均衡表现为：刑罚 的量应当以犯罪行为对社会的危害为核心要素来决定。 罪刑均衡原则的理论基础是，量刑应当以客观尺度来衡量犯罪，客观尺度 是指犯罪的行为特征。基于意志自由的假设，行为人在理性能力上是平等的， 因而刑罚只能以犯罪行为表现出来的客观危害为尺度。贝卡里亚曾明确指出， 衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害。贝卡里亚反对以罪孽和意图作为衡 量犯罪的尺度，他认为，犯罪意图只是对客观对象的一时印象和头脑中的事先 意念，而这些东西随着思想、欲望和环境的迅猛发展，在大家和每个人身上都 各不相同。意图的这种可变性决定了它不能作为衡量犯罪恶性的客观标准，而 只有行为是客观存在的。” 根据刑事古典学派的观念，犯罪是行为人意志自由选择的结果，因而应对 其行为所造成的危险结果承担道义责任。人的意志自由是等同的，所以，责任 的确立只能根据行为对社会造成的危害结果，这就是行为危险，也是客观危险， 由于这种危险是可以通过对行为及其客观分析而确定的，这就为罪刑均衡提供 了客观标准。法官在适用刑罚时，首先考虑的也应是刑罚的轻重与犯罪的社会 危害相适应，罪行的轻重是刑罚轻重的决定性因素。 如果说，每个具体案件的罪刑应该相当，那么，同一类的罪行严重程度相 当的犯罪，法院判处的刑罚也应该相当。只有这样，才能真正反映立法上的一 般均衡。有学者认为，罪刑均衡是我国刑法规定的罪刑相适应原则的另一种表 达方式，2 1 是我国刑法中的一项基本原则。还有论著则称，罪刑均衡的含义是指 同罪同案同判、异罪异案异判，司法裁判在时空上高度的一贯性和一致性。这 一论点包括4 个方面的意义：有罪有罚、轻重其罚、罪刑同质、一罪一罚。2 2 简 单地讲，罪刑均衡原则更要求在具体个案间实现量刑的平衡。 2 0 意，贝卡利距，论犯罪与刑罚 m 】黄风译北京：中国人百科令书出版社，1 9 9 3 ：6 7 页 2 1 彭旭辉，论罪刑均衡的刑法原则，中南工业大学学撤( 社会科学版) ，2 0 0 0 年第2 期，第1 6 9 页。 嚣白建军，罪刑均衡实让研究，法律出版社，2 0 0 3 年版，第3 7 0 页。 1 0 第二章量刑不平衡现状分析 当代刑事司法制度，要求法院在司法实践中严格贯彻罪刑均衡的原则，以 达到该原则所要求的均衡状态。但是，司法活动只能接近这种理想状态，十全 十美的罪刑均衡状态是不存在的，罪刑均衡因而具有相对性。 第一节量刑失衡是普遍的现象 量刑平衡的反面是量刑失衡，它指法官量刑时，对犯罪人所适用的刑罚与 其所犯罪行不相当，过轻过重或罚不当罪。量刑偏差是司法实践中带有普遍性 的现象，是一个世界性的司法难题。美国参议员埃德伍德肯尼迪对于美国司 法中量刑失衡现象作过如下评论：“今天，量刑是国家的丑闻，每天，不同的法 官对被指控有类似罪行的被告科以截然不同的刑罚，一位可能被判缓刑，而另 一位罪行相似的被告则可能被判长期监禁。导致这一种差异的原因是我们赋予 了法官不加约束的自由裁量权，他们的行为不受任何法定原则或复查程序的限 制。惩罚的确定性并不存在。”。此外，在前苏联、英国、加拿大、澳大利亚、 新西兰等国进行的调查也揭示出在许多案件里的量刑失衡。在西方国家流行这 样一句话：“法官的一顿早餐，能决定被告的命运”，“这是对西方法官自由心证、 随意量刑的讽刺性概括。 反观我国刑事司法实践的情况，广大刑事法官基本上能做到依法审判，做 到公正、合理、平衡地量刑。但是，毋庸讳言，我国审判实践中量刑不平衡的 现象依然较严重地存在着。司法实践中普遍的做法是量刑始终不能如定罪般得 到高度注视，具体表现即是个案的量刑差距偏大、量刑失衡，难以实现司法公 正。 第二节量刑失衡的表现 尽管我国法制在不断健全，司法在不断进步，但是，大量的例证证明：在 刑事审判中，量刑失衡的现象仍普遍存在。量刑失衡现象可以通过个案比较从 嚣美，克莱门斯巴特勒斯著，矫i f 导论，中国人民公安大学出版社，1 9 9 1 年版，第7 5 7 6 页。 “徐友军，论美国法官的判决，国外法学，1 9 8 6 年第3 期第4 9 页 1 l 时间、空间、个体三个维度上体现出来。在时间维度上，它表现同一法官、同 一合议庭或同一法院对相同或相似情节的某种犯罪在不同时期作出明显不同的 判决结果，或将相同的刑罚结果裁量在情节明显不同的同种犯罪之上在空间 维度上，它表现为在某一时间段内，相同或相似情节的某种犯罪经由不同法官、 不同合议庭或不同法院裁判而量刑结果明显不同。或将相同的刑罚结果裁量在 情节明显不同的同种犯罪上。在个体维度上，它表现为同一法官、同一合议庭 或同一法院对同一案件中相同或相似情节的不同被告人量刑明显不同，或对情 节明显不同的被告人裁量相同的刑罚。尽管每一个案件都有其特殊性，要做到 绝对的同罪同罚是不可能的，但同罪异罚是明显违背罪刑相适应和平等原则的。 现代司法制度强调在全社会实现普遍的公平和正义，法院的判决极具社会性。 它要求法官严格按照法律面前人人平等原则，用一个统一的标准来处理那些相 同的案件和行为，做到同样案件同样对待，类似行为类似处理。就刑事案件而 言，就是根据罪刑相适应基本原则的要求，裁量刑罚时尽量在空间上保持均衡， 在时间上保持稳定，性质情节相同的案件应适用同等刑罚，避免罪刑相同的案 件刑罚相差悬殊。 第三节量刑失衡将导致刑罚价值的丧失 但是，过于悬殊的量刑，将严重抵消刑罚的一般价值。通常，刑罚的惩罚 与教育功能能否发挥出来，首先取决于量刑是否公正，畸重与畸轻的量刑都极 易使刑罚执行的积极作用大打折扣。 近年来，社会各届质疑贪腐案件量刑失衡的问题“贪多少该掉脑袋 昵? ”如：2 0 0 6 年4 月3 0 日武汉铁路分局刘志祥因故意伤害、贪污、受贿、 巨额财产来源不明四罪，被判死缓，而刘涉案的金额为人民币4 0 0 0 多万元，仅 贪污受贿的金额就超过3 千万元。2 0 0 5 年3 月1 6 日，北京市交通局原副局长 毕玉玺被判死缓，毕涉案金额同样巨大7 7 次收受贿赂共1 0 0 4 万元。2 0 0 0 年江西省原副省长胡长清因受贿5 0 0 多