（国际法学专业论文）海上货物运输法的适用范围研究.pdf

摘要 联合国贸法会正在审议和磋商的运输法草案是当今海商法界最热点的问 题之一。目前国际j 二有关海上货物运输的国际公约对各自的适用范围有不同的规 定，随着航运实践的发展，这些规定己不能满足航运现实需求，部分原来璃于运 输法适用范围的合同类型也不宜再受运输法的强制性调整，并且许多新出现的运 输合同的法律适用也不明确。2 0 0 4 年在纽约召开的联合国贸法会第十三届会议上， 中国代表团就运输法草案第1 9 章和契约自由问题向大会提交了一。项提案 当将运输法的适用范围分为两类不同情况：一类属于强制性适用的范畴，建立在 “运输单证”的基础上；另一类属于任意性适用的范畴，建立在“经自由协商订 立的协议”的概念上。相对于以往的公约和一般观点，该提案体现的是一种全新 的思路。本文结合这一提案，并运用合同自由与限制原则，就海上货物运输法的 适用范围问题进行论述。 全文结构上共分为四章：第一章为海上货物运输法适用范围的一般理论研究， 第二章为海上货物运输法的强制性适用，第三章为海上货物运输法的任意性适用 和排除适用，第四章为本文的结尾部分，第四章为海上货物运输法适用范围的最 新发展对我国的影响和对策研究。 关键词：海上货物运输法强制性适用任意性适用运输单证自由协商订立的协 议 s t u d yo nt h ea p p l i c a t i o ns c o p e o ft r a n s p o r tl a wo fc a r r i a g eo f g o o d s b ys e a a b s t r a c t t h ed r a f to ft r a n s p o r tl a w ，w h i c hi sn o wu n d e rc o n s i d e r a t i o na n dd i s c u s s i o nb y u n c i t r a l ，i so n eo ft h ei s s u e st h a ta t t r a c tm o s ta t t e n t i o n n o w a d a y s ，d i f f e r e n t c o n v e n t i o n so nt h ec a r r i a g eo fg o o d sb ys e ah a v ed i f f e r e n ts t i p u l a t i o n sa b o u tt h e a p p l i c a t i o ns c o p eo ft h ec o n v e n t i o n w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h es h i p p i n gp r a c t i c e ， s o m eo ft h es t i p u l a t i o n sa b o v ea r eo u to fd a t e s o m et y p e so fc o n t r a c t ，w h i c hh a sb e e n i nt h em a n d a t o r ys c o p eo fa p p l i c a t i o no ft r a n s p o r tl a wa r eb e c o m i n gn o ts u i t a b l et ob e a d j u s t e d a n dt h ea p p l i c a t i o no fs o m en e wc o m i n gt y p e so fc o n t r a c ti sa m b i g u o u s o n t h et h i r t e e n t hc o n f e r e n c eo fu n c i t r a lc o n v o k e di nn e wy o r ki n 2 0 0 4 ，c h i n a d e l e g a t i o ns u b m i t sa no v e r t u r eo nt h ei s s u eo fc h a p t e r1 9a n df r e e d o mo fc o n t r a c tt ot h e c o n f e r e n c e c h i n ad e l e g a t i o ns u g g e s t st h a tt h es c o p eo fa p p l i c a t i o no ft r a n s p o r tl a w s h o u l dd i v i d ei n t ot w od i f f e r e n ts i t u a t i o n s ：o n eb e l o n g st ot h em a n d a t o r ys c o p eo f a p p l i c a t i o nw h i c hi se s t a b l i s h e do nt h eb a s i so f “t r a n s p o r td o c u m e n t ：t h eo t h e rb e l o n g s t ot h es u p p l e m e n t a r ys c o p eo ft r a n s p o r tl a ww h i c hi se s t a b l i s h e do nt h eb a s i so f “a g r e e m e n tc o n c l u d e db yf r e en e g o t i a t i o n ”c o m p a r e dw i t hp a s s e dc o n v e n t i o n sa n d o p i n i o n s ，t h i so v e r t w ei st h eb r a n d l l e ws u g g e s t i o n t h i sp a p e rd i s c u s s e st h es c o p eo f a p p l i c a t i o no ft h e ：l a wo fc a r r i a g eo fg o o d sb y s e a ，i nu s eo ft h eo v e r t u r ea n dt h e p r i n c i p l eo ft h ef r e e d o ma n dl i m i t a t i o no fc o n t r a c t t h i sp a p e rh a sf o u rc h a p t e r s ：t h ef i r s tc h a p t e ri sa b o u tt h eg e n e r a lt h e o r e t i c a l r e s e a r c h ；t h es e c o n dc h a p t e ri sa b o u tt h em a n d a t o r ys c o p eo fa p p l i c a t i o no ft r a n s p o r t l a w ；t h et h i r dc h a p t e ri sa b o u ts u p p l e m e n t a r ys c o p ea n dt h ee x c l u s i v es c o p eo ft r a n s p o r t l a w t h ef o u r t hc h a p t e ri st h ee n do ft h i sp a p e r ，w h i c hd i s c u s s e st h ei n f l u e n c eo nt h e n e wd e v e l o p m e n to ft h es c o p eo fa p p l i c a t i o no ft r a n s p o r tl a wa n do u rn a t i o n s r e s o l u t i o n k e yw o r d s ：t r a n s p o r tl a w ；m a n d a t o r ys c o p e ；s u p p l e m e n t a r ys c o p e ；t r a n s p o r t d o c u m e n t ：a g r e e m e n tc o n c l u d e db yf r e en e g o t i a t i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文 ! 瀣土堡塑运箍法运用莲国盟宜：。除论文中已经注 明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确 方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体己经公开发表或 未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名翩) i 卞劫彩年孑月够日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阕。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于： 保密口 不保密砜请在以上方框内打“，) 论文作 口 为了实现海上货物运输的统一和应对国际航运市场的发展，联合国贸法会 ( u n c i t r a l ) 委托国际海事委员会( c m i ) 负责起草运输法公约草案。草案的 一个核心研讨问题就是运输法的适用范围问题。 通常，“法律的适用范围”是用来指代法律的空间效力范围、时间效力范围和 对人的效力范围。而在本文中，研究海上货物运输法的适用范围特指研究海上货 物运输法的调整对象，即运输法应当适用的合同类型和排除适用范围。 现有的运输法公约在适用范围方面的规定存在着很多的问题。一方面，一些 本应适用的运输合同没能包含在公约的强制性的调整范围内；另一方面，航运实 践中产生的一些常见的运输合同，如海运服务合同、总量合同、远洋班轮业务防 定等要么法律适用不明，要么被不当地受到了公约的强制性调整。在新形势下， 这些合同类型到底是否应当适用运输法公约的规定，或者应在多大程度上适用公 约的规定，已经成为一个迫切的问题。海上货物运输法需要对其需要强制适用的 对象进行准确界定，既要保证应当受其强制调整的运输合同包括在运输法的适用 范围内，又要严格限制其范围，维护合同领域的基本原强日合同自由原则。另 外，运输法公约究竟应该采取哪种方式来规定其强制适用范围，这是个虽不存在 根本分歧但是关系到运输法实际施行的问题。 目前的海上运输国际公约的法律适用都是强制性的，中国代表团提出了运输法 的适用除了强制性的适用以外，还应当包括任意性的适用，这种任意性的适用是 建立在“经自由协商订立的合同”的基础上。相对于传统的认识，我国代表团提 出的将运输法的调整分为强制性的和任意性两种，是一种全新的建议。我国代表 团提出的议案是否可行，其理论和现实依据是否充分等问题都需要进行认真研究。 本文将从海上货物运输合同的自身特点出发，结合合同自由与限制原则，就运输 法草案的适用范围问题进行研究和分析。 第1 章海上货物运输法适用范围的一般理论研究 1 1 海上货物运输法适用范围与海上货物运输合同 海上货物运输法是指调整海上货物运输关系的法律规范，本文以海上货物运 输法的适用范围为研究对象，并重点结合联合国贸法会的最新运输法草案 1 1 进 行分析和讨论。 】1 1 海上货物运输法的适用范围 1 1 1 1 法的适用范围 通常，我们是通过对法的适用范围的种类或内容的阐释来界定法的适用范围 的含义。例如，台湾学者罗传贤从种类的角度出发，把法的适用范围理解为“适 用规定，为立法时避免重复规定，而明定某种事项运行适用同样事项已有之规定， 或标示出性质属于普通法或特别法之事项者，在法条中极为常见”。他把适用范围 分为“规范适用范围者”、“表示特别法之性质者”和“表面普通法之性质者”。p 】我 国大陆学者孙潮从内容的角度介绍法的适用范围，他认为：“我国法律总则对法律 适用范围的规定中，一般包含了法律效力范围中的对人的效力和空间效力等内 容。”p l“法律适用范围一般涉及特定入、特定地域、特定行为、特定客体等方 面，立法者只有抓住法律适用范围中的关键要素加以规定，界定才能明确有效。” 我们从适用范围的内容的角度，可以将法的适用范围分为四个方面，即法律 的空间效力范围、时间效力范围、对象效力范围和对人的效力范围。而在本文中， 研究海上货物运输法的适用范围特指研究该草案的调整对象，即运输法适用的合 同类型和排除适用范围。 1 1 1 2 法的强制性适用和任意性适用 按照法律适用的刚性程度的不同，可以将法律适用分为强制性适用和任意性 适用两种。强制性适用是指法律对其调整对象的适用是绝对的、无条件的，当事 人只能按照法律规定来从事各项活动，凡是不符含法律规定的行为均属无效。任 意性适用是指法律对其调整对象的适用是有条件的，只有当事人之间没有约定或 以下简称草案 叫罗传贤矗：法程序与技，木五南图书出版公司1 9 9 7 年7 月初版，第2 3 4 页 刚孙潮：立法技术学，浙江人民出版社1 9 9 3 年1 1 月第一版，第1 2 1 页 者没有不同于法律规定的约定时，法律才耐其适用。如果当事人之间有不同于法 律的约定的，听任当事人的约定。法律的任意性适用允许法律关系参加者在法定 范罔内确定相互间权利和义务的具体内容的法律规范。这种法律适用的特点是允 许主体有自己的意思表示，就定问题达成协议，如达不成协议，也无其他协议 时，这种规范才发生作用。【4 1 在法律体系中，法律的强制性适用和任意性适用相辅相成，共同为法律主体 营造了一个硬朗且柔软的法律空间。但是他们的侧重点和作用不同：前者重在涉 及一个社会的公共秩序，保障社会整体公共利益，不由得当事人稍加损抑；后者 涉及个体利益，允许当事人加以变更，仅仅在当事人没作相关约定时，拾遗补阙 地为法律主体的提供行为规则。 相应地，我们也可以将法律适用范围划分为两类：强制性适用范围和任意性 适用范围。本文将围绕着这两种不同的法律适用方式来研究讨论海上货物运输法 的适用范围问题。 】1 2 海上货物运输台同的含义和特殊性 1 1 2 1 海上货物运输合同的含义 虽然有关国际公约和各国国内法对海上货物运输合同外延包含的合同类型有 ：f 同认识，但是对其内涵的认识则是基本一致的。它们大都从承运人的基本权利 和基本义务这两个方面对其进行定义：承运人的基本权利是收取运费，承运人的 基本义务是负责经海路运送货物。例如我国海商法第4 1 条对海上货物运输合 同给出了如下的定义：“海上货物运输合同，是指承运人收取运费，负责将托运人 的货物经海路由一港运至另一港的合同。”由于我国海商法的调整范围的关系，该 海上货物运输合同的概念中并未包括我国港口之间的海上货物运输州。 草案在第1 章总则的第l 条定义部分给出了海上货物运输合同的定义： “系指承运人收取运费负责将货物从一地运到另一地的合同。合同必须就海上运 输做出规定，还可以就海上运输前后其他运输方式的运输做出规定。”该定义特别 考虑到了r 益广泛出现的国际货物多式联运的运输方式，因此比较好的界定了海 1 4 协固4 # 主编：中华法学太辞典一法理学卷，第3 5 4 页，“住意法”词条 i ，l 我周街商法第2 条第2 款规定：“本法第四章海上货物运输台同的规定，小适用于中华人民共和国港口 之间的海i ：货物运输。” 者没有不同于法律规定的约定时，法律才对其适用。如果当事人之间有不同于法 律的约定的，听任当事人的约定。法律的任意性适用允许法律关系参加者在法定 范围内确定相互问权利和义务的具体内容的法律规范。这种法律适用的特点是允 许主体有自己的意思表示，就一定问题达成协议，如达不成协议也无其他协议 时，这种规范才发牛作用。 4 】 在法律体系中，法律的强制性适用和任意性适用相辅相成，共同为法律主体 营造了一个硬朗且柔软的法律空间。但是他们的侧重点和作用不同：前者重在涉 及一个社会的公共秩序，保障社会整体公共利益，不由得当事人稍加损抑；后者 涉及个体利益，允许当事人加以变更，仅仅在当事人没作相关约定时，拾遗补阙 地为法律主体的提供行为规则。 相应地，我们也可以将法律适用范围划分为两类：强制性适用范围和任意性 适用范围。本文将围绕着这两种不同的法律适用方式来研究讨论海上货物运输法 的适用范围问题。 1 1 2 海上货物运输台同的含义和特殊性 1 1 2 1 海上货物运输合同的含义 虽然有关国际公约和各国国内法对海上货物运输合同外延包含的合同类型有 不同认识，但是对其内涵的认识则是基本一致的。它们大都从承运人的基本权利 和基本义务这两个方面对其进行定义：承运人的基本权利是收取运费，承运人的 基本义务是负责经海路运送货物。例如我国海商法第4 1 条对海上货物运输合 同给出了如下的定义：“海上货物运输合同，是指承运人收取运费，负责将托运人 的货物经海路由一港运至另一港的合同。”由于我国海商法的调整范围的关系，该 海上货物运输合同的概念中井未包括我国港口之间的海上货物运输l 。 草案在第l 章总则的第1 条定义部分给出了海上货物运输合同的定义： “系指承运人收取运费负责将货物从一地运到另一地的舍同。合同必须就海上运 输做出规定，还可以就海上运输前后其他运输方式的运输做出规定。”该定义特别 考虑到了r 益广泛出现的国际货物多式联运的运输方式，因此比较好的界定了海 考虑到了n 益广泛出现的国际货物多式联运的运输方式，因此比较好的界定了海 【q 孙固1 # 主编中华眭学大辞典法理学卷，第3 5 4 贞，“任意法”词条 1 5 1 我同漪商法第2 条第2 款规定，“术注第四章海上货物运输合同的规定卟适用于中华人民共利围港u 之间的海j 馈物运输。” 上货物运输法的内涵。 1 1 2 2 海上货物运输合同的特殊性 海上货物运输合同属于合同的一种，合同性质是提供劳务的合同，合同标的 是运送货物的行为本身，是双务、有偿合同，并且多数是诺成合同。但是，与一 般民事合同相比，海上货物运输合同表现出以下几个方面的特殊性： ( 1 ) 当事人自由意志法律化。合同的本质是合同自由，无论是在立法中还是 在司法中，都不得给当事人强加某种合同义务，否则是违背合同自由原则的。一 般调整合同的法律也都遵从合同自由原则，即合同有约定从约定，合同没有约定 才适用法律规定。【q 然而，无论大陆法还是英美法国家的海上货物运输合同法， 以及调整海上货物运输合同的国际公约，作为合同自由原则的例外，均对班轮承 运人权利义务做了强制性规定，班轮运输合同双方当事人只能通过合同加重承运 人的责任，而不能加以减少或删除。我国海商法也是如此规定的。受强制性 法律规范是海上货物运输合同与一般合同或运输合同区别之一。 ( 2 ) 合同内容确定化。海上货物运输合同内容的确定化，在我国海商法 中有充分体现，合同内容规定的详细和完备，是我国民事立法中少有的。在具体 的合同关系中当事人无须也不能就法律己有的强制性的权利义务规定再进行磋 商，法律己充分地考虑和体现了当事人的意愿，并且有效、平等地保护了双方当 事人的利益。 ( 3 ) 合同条款格式化。在海上货物运输合同不断发展变化中，沉淀衍生了大 量的格式合同和格式条款。在海上货物运输法律关系中，格式条款占据着很重要 的地位。海上运输合同条款格式化原本产生于班轮运输企业阿垄断和独占性质， 同时，频繁发生的运输事务，决定了具体合同由双方协商在事实上、经济上的不 r 可能。因此，由承运人制订格式合同，是运输经济关系产生的必然要求。 ( q ) 约束第三人。海上货物运输合同履行过程中，承运人经常会应托运人的 要求签发提单等运输单证，那些具有可流通性的单证的转让，将使运输合同之外 的第三人加入到法律关系中来。 总之，海上货物运输合同是专门化的合同，不同于一般民事、商事或经济的 州参见【利i ! 【= 省，论合同的新发展，江海学刊2 0 0 3 年第2 期，第5 6 页 4 合同的独立合同，它与船舶买卖、租赁、海上保险等合同规定在一起，单独构成 了专门合同法体系。正是因为海上货物运输合同的特殊性，决定了简单笼统的将 合同法套用在货物运输合同是不合适的，而应该有选择的加以运用和区分。对海 上货物运输法的法律适用也应当根据该领域的特殊性进行特殊规定。 1 1 2 3 海上货物运输合同的基本分类 1 1 2 3 1 班轮运输和非班轮运输 海上货物运输按照不同的标准可以有不同的种类划分，比如可以分为国内海 上货物运输与国际海上货物运输、海上货物联运与货物多式联运等。根据海上货 物运输合同所采取的服务方式，可以将海上货物运输合同划分为两大基本类型： 班轮运输和非班轮运输。班轮运输和非班轮运输是互相排斥互不包含的术语。运 输法草案首次明确给出了二者的定义： “班轮运输系指一种运输业务，即( 1 ) 通过公示或类似手段向公众提供的， 并( 2 ) 包括由根据公布的航期时刻表在指定港口之间定期运营的船舶进行的运输。 非班轮运输系指非班轮运输的任何运输。”n 11 2 32 非班轮运输是否等同于不定期船运输 目前一般的观点是将非班轮运输等同于不定期运输，认为海上货物运输合同 可以分为班轮运输和不定期船运输。其实在航运实践中，还有其他的界于两者之 间的运输合同。班轮运输有固定的航线和固定的船期表，而有的船舶所有人提供 类似班轮运输承运人的运输服务，但又不完全等同于班轮运输。他们也经营固定 的航线，但是运输时间根据的是“货主的要求”而不是根据固定的时间表。当托 运人的托运要求增多时，他们就增大运输的频率，当托运任的托运要求减少时， 他们就降低运输的频率。但是他们签发的仍是传统的受海牙或海牙维斯比等 规则调整的提单，这些提单也和班轮运输下签发的提单一样，受强行法的调整。 可见，非班轮运输的范围要宽于不定期船运输。 因此笔者以为：非班轮运输不等同于不定期船运输，班轮运输是和非班轮运 输对应，共同构成了海上货物运输的两种基本方式。班轮运输是按照固定的航线、 1 7 1 制认为，哔壤拟订“班轮运输”和“非班轮运输”的定义在原则上是妥当的但是有的与会者认为有必要 进一步叫确和详细规定这两个定义。有人认为，该定义应当比a c n 9 w g i i i w p 4 4 中的定义更为宽泛。也有 人1 州确捱反对在革集中列入“班轮运输业务”和“非班轮运输业务”的定义。 5 同定的船期和固定的港口顺序运输货物的海上货物运输方式；非班轮运输是不属 于班轮运输的其他任何海上货物运输方式。 】1 3 海上货物运输合同与租船合同 1 1 3 1 租船运输合同属于海上货物运输合同的范畴 由于将海上货物运输合同划分为两大类，即班轮运输和非班轮运输，而非班 轮运输包括但不限于租船运输合同，因此草案中没有必要对租船合同给出明确定 义。实际上，对租船运输合同下定义也是非常困难的。 目前对于租船合同与海上货物运输合同的关系，大致有如下的几种观点： ( 1 ) 所有类型的租船合同都不属于海上货物运输合同，理由是二者在合同主 体、合同内容、法律适用等方面的区别。 ( 2 ) 租船合同中的航次租船合同属于海上货物运输合同，但又有区别于一般 海上货物运输合同的特点。定期租船也具有海上货物运输合同的属性 “。但是， 光船租赁合同则不属于海上货物运输合同。 ( 3 ) 租船合同属于海上货物运输合同的范畴，认为海上货物运输合同分为班 轮运输和租船合同两类。 ( 4 ) 租船台同中的定期租船合同属于混合合同，具有租赁合同和运输合同的 双重性质。还有观点认为，定期租船合同是租赁合同与劳务合同的混合合同，船 长及船员根据船舶出租人与承租人之间订立盼定期租船合同或其他合同向承租人 提供劳务。 实际上，定期租船和光船租赁合同本身的确不等伺于海上货物运输合同。“租 船”只是包含了合同中的行为“租赁”和合同的标的物“船舶”，并没有限定租船 的用途。实践中有的租船合同就不是为了运输货物的目的，而是将租赁的船舶另 作他用，比如作为仓库储存货物等。如果租赁来的船舶是用于海上货物运输，那 么这时在船方和货方之间就成立了海上货物运输合同关系。而根据对船舶的利用 方式不同，租船合同的内容就有所不同，双方当事人的权利义务也不相同。如果 租入船舶是用于诸如调查海洋资源、港口及航道疏浚、海洋石油勘探和旅客运送 等，此时的租船合同就不属于海上货物运输合同的范畴。 参见尹东年、靴瑜著；海上货物运输法，2 0 贞，北京，人民法院出版社，2 0 0 0 年版 6 当然，绝大多数情况下，承租人租入船舶主要用_ 丁j 海上货物运输，租船合同 主要是有关货物运输的规定，如船舶载货能力，允许承租人装运货物的种类和使 用船舶从事的贸易，出租人对货物灭失或损坏的责任，船舶为运输货物而应达到 的适航要求，货物装卸工作由谁安排和承担费用等，将租船运输等同于租船合同 有约定俗成的意思，此时的租船合同中关于货物运输方面的约定则属于海上货物 运输关系的范畴。 租船只是作为一种手段，包括租赁船舶的部分或全部，只不过是运输契约 的一种形态。一比较而言，我们把租船合同称为主运输合同，租船人与第三人的 合同建立在主运输合同基础上，其权利义务的规定不能大于主运输合同的规定，因 此我们称之为再运输合同。如果租船人将船舶用于件杂货运输，则提单是承运人 与托运人之间的海上运输合同的初步证据。无论哪种情况，由于船舶所有人和第 三人没有法律关系，提单不直接和主运输合同发生联系。 综上，笔者以为：定期租船合同不等于定期租船运输合同，而定期租船运输 合同属于海上货物运输合同。光船租赁合同也不等于光船租赁运输合同，而后者 属于海上货物运输合同。航次租船合同则属于_ 种特殊的海上货物运输合同。 1 1 3 2 租船运输合同的特殊性 租船运输合同和普通的班轮运输合同都属于海上货物运输合同的范畴，但是 ：二者有许多不同之处。也正是基于二者的不同的特点，法律适用采取了区别对待 的方式。 ( 1 ) 从合同主体上看，租船合同的出租人和承租人经济实力大致相当。不同 于在班轮运输条件下，件杂货的托运入和班轮运输的承运人实力悬殊的情况。因 此长久以来，运输法对班轮运输方式下的托运人实行特殊保护、单独立法，而对 租船合同的当事人，则严格奉行契约自由原则。 ( 2 ) 从订立方式上看，租船合同豹当事双方通常选用合同示范文本【”】，在此 基础上通过平等协商订立彼此满意的租船运输合同。如国际上最常采用的航次租 州( | i i | ) 产l 修三著：海商法，转0 白两南政法学院海商法参考资料之三海商法海运营运业务第3 9 负。 台刷h i 兆文举是由一定组织( 台同以外的第三人) 对台间的主要条款、式样等制定培的伽范化，指导性的参 照义奉。这半的组织，既司是一国行政主管机关制定，也可以是行业协会尊民间机关制定，迸可阻是国际组 织制定。种：田阿：贸易中，这种示范义奉较为常见，如国际商会的国际贸易术语解释通则。联台国欧洲经济 委员会制定的买卖合同条件与标准台同样式。 船合同格式是金康( g e n c o n ) 格式。这种合同示范文本不同于班轮运输合同中采 用的提单等运输单证，前者不是由一方当事人单方面拟订的，而是作为双方当事 人平等协商的基础性文本。这一点也与班轮运输中普遍采用定式运输单证不同。 基于运输单证具有附合性的特点，也需要法律对其特殊的规制，而租船合同格式 则不存在这样的问题。 ( ：3 ) 从合同的表现形式上看，租船合同表现为合同书的形式；而班轮运输通 常以运输单证作为运输合同或其证明，并且当采用的是可转让提单时，可以通过 转让单证的方式将运输合同之外的第三人加入到运输合同关系中来。 总之，传统的班轮运输合同的双方当事人谈判地位处于不平衡的状态，在国 际上和各国国内法中均有强制性立法约束；而针对租船运输合同来说，因为双方 当事人经济地位和谈判能力大致相当，因此国际上和国内法中没有强制性立法调 整租船运输合同。双方当事人享有充分的合同自由。 1 1 4 海上运输合同类型的新发展 班轮运输合同和租船运输合同是两种最典型的海上货物运输合同，并且关于 海上货物运输的许多法律问题大多源于这两种合同。传统的班轮运输多采用提单 运输方式，而传统的非班轮运输方式主要是指租船运输，包括航次租船、定期租 船和光船租赁运输。根据船舶被使用的方式，诲上货物运输合同可以包含在一份 租船合同中或由一份提单来证明。但是，租船合同和提单的传统划分并不详尽。 一方面，海上货物运输合同可以包含在经由不能严格地划归任何一类的单据加以 证明。另一方面，租船台同也不能穷尽除单据证明之外的其他的海上货物运输合 同。 随着时代的不断向前发展，航运市场出现了许多新型的运输方式，如海上货 物运输总合同、远洋班轮运输业务协定等。这些合同性质如何，是否应受海上货 物运输合向的强制性法律调整，是近日来海商法理论界重点研究的问题之一。本 文选择其中的远洋班轮业务协定、海上货物运输总合同进行分析。 1 1 4 1 远洋班轮业务协定 1 1 _ 411 远洋班轮业务协定的概念 远洋班轮运输业务协定( o c e a nl i n e rs e r v i c ea g r e e m e n t ，简称o l s a ) i ，是近年来新出现的海上货物运输合同形式，自1 9 8 4 年和1 9 9 8 年美国改革远 洋班轮业的管理制度、允许以竞争方式谈判订立远洋班轮运输业务合同以来，在 多种国际贸易中，远洋班轮运输业务协定的使用有了很大的发展。 有关远洋班轮运输业务协定的概念，我们可以参考美国提交的运输法草案的 提案： “远洋班轮运输业务协定系指一个或多个承运人与一个或多个托运人之间 以书面或电子方式相互谈判并商定的，规定由班轮在规定期限内经由海路分批运 送货物的合同。此种合同应规定承运人有义务交付最低限量的货物和支付合同规 定的运费。承运人的服务义务应包括远洋运输，还可按照托运人的要求包括以其 他运输方式运送货物、仓储或物流服务。远洋班轮运输业务协定不必是：( 1 ) 承运人的价格表或服务目录表、提单、或货物收据或类似单证，但远洋班轮运输 业务协定可以用提及方式纳入此类单证；或( 2 ) 班轮租船合同或班轮舱位租用合 同。” 1 14 1 2 与传统运输合同的比较 ( 1 ) 远洋班轮业务协定主体的特点。从双方当事人来看，托运人往往是那些 与承运人经济实力相当、谈判经验丰富的大货主、大托运人。因此很少存在承运 人利用优势地位损害托运人利益的可能。 ( 2 ) 远洋班轮业务协定订立过程的特点。它是当事人以书面方式( 或相当的 电子手段) 商定的，而不是根据承运人或履约方收取货物时签发的运输单证商定 的，因此这类运输合同比较突出的反映了船货双方当事人的真实意愿。 ( 3 ) 远洋班轮业务协定履行方面的特点。托运人同意交付一批货物，分批运 送( 即合同包括不止一次运送) ，托运人和承运人按数量和服务承诺议定费率和费 用。这一特点有些类似于连续航次租船合同。 远洋班轮运输合同虽然采用的是班轮运输的方式，但是从上述比较中可以看 出，远洋班轮运输业务协定在性质上和传统的班轮运输有很大区别，倒是更类似 二f 租船运输合同。双方当事人不但法律上地位平等，而且事实上的地位也是平等 的。船货双方的意愿都能在合同中得到体现。目前的海上货物运输法对其法律适 用还很不明确。 见贸易法耍员会a c n 9 w g i i l w p 3 4 笫1 9 - 2 2 段所述 9 1 1 4 2 海一卜货物运输总合同 1 1 42 1 海上货物运输总合同的概念 对海上货物运输总合同甲】进行理论研究，应注重研究其法律性质，给海上货 物运输总合同定性是解决与其有关的一切法律问题的基础。比如，合同当事人除 另有约定外，在法律上享有哪些权利并承担哪些义务，海上货物运输总合同应受 哪些法律调整，以及海上货物运输总合同是否应受法律的强制性约束等法律问题。 运输法草案在第1 条定义部分的( c ) 款中对海上货物运输总合同进行了定义： “海上货物运输总合同系指规定在商定的时期内分批运送指定数量的货物的合 同。数量的指定可以包括最低数量、最高数量或某个数量区间。”草案第2 0 章“合 同条款的有效性”中，针对海上货物运输总合同做出了特别规定【l = 】。 11 4 22 海上货物运输总合同与传统运输合同的比较 ( 1 ) 合同主体的特点。海上货物运输总合同涉及的货量大、运期长、运费多， 当事人往往都是大船东、大货主。 ( 2 ) 合同订立上的特点。在航运实践中，合同通常是个别订立的，有时是由 出租人和承租人双方在交易市场上通过经纪人接触、协商和签约的，有时是通过 货主招标，船东投标，最后竞标的方式而实现。 ( 3 ) 履行方式上的特点。海上货物运输总合同需要分批履行，这是它与其他 海上货物运输合同得以区分的重要特征。 ( 4 ) 合同内容上的特点。海上货物运输总合同的主要内容包括合同期间、货 物数量或批量、船舶吨数、装货港、卸货港、装运期限、运费及其他有关事项。 这与传统班轮运输合同包含的内容有很大区别。 和远洋班轮业务协定一样，海上货物运输总合同也属于海上货物运输合同的 1 2 1 海上货物运输总合尉( c o n t r a c t o f a f f r e i g h t m e n t - c o a ) ，又称货运总合同在英文中也有 1 ( 3 n n a g e c o n t r a c t ( 吨位合同) 、v o l u m e c o n t r a c t ( 总量台同) 、q u a n t i t y c o n t r a c t ( 数量 台j 剞) 、c a r g o c o n t r a c t ( 货运合同) 、t r a n $ p o r t c o n t r a c t ( 运输合同) 等各种不同的说法。 1 1 3 第9 5 条第1 款：“虽有第9 4 条”的捌定，海上货物运输总合同的条款魇从于奉公约第9 ( 3 ) ( b ) 条规定的。 海1 ：货物运输总合同可以规定增减本公约中所述的职责、权利、义务和赔偿责任，但前提条件是海上货物运 输总台同f 以书面或电子形式约定】： ；中载有该合同删减本公约韵一则显著说明，而且是分别谈判而成的：或 艋著指| j _ | 海j 货物运输总台同中载有删减内容的款项。” i t 4 鸽9 5 条第i 敖：“虽有第9 4 条“的规定，海上货物运输总合同的条款服趴于本公约第9 ( 3 ) ( b ) 条规定的 海f ：货物运输总台同可以规定增减本公约中所述的职责，权利、义务和赔偿责任，但前提条件是海匕货物运 输总台同以书面或电予形式约定】其中载有该合同删减本公约的一剐显著说明，而月足分别谈判而成的：或 l j i 讲指州海i 货物运输总合同中载有删减内容的款项。” 范畴，但是又具有上述不同于普通班轮运输的特点。同样地，目前关于海 货物 总合同的法律适用也不明确。 1 2 影响海上货物运输法适用范围的因素 】2 1 对海上货物运输合同自由的限制 不论从海上货物运输合同历史发展的角度考察，还是从当今航运发展的实际 情势出发，都需要对该领域的合同自由进行限制。疑初这种制度的产生就是为了 消除了防止承运人借合同绝对自由而损害货方的利益。 在海上货物运输合同领域，对合同自由进行限制。主要体现在以下几个方面： ( 1 ) 对班轮运输合同缔结的强制。无论在大陆法系还是英美法系国家均对 公共承运人p i 的缔约自由加以限制，要求班轮承运人班轮航线对任何托运人开放。 ( 2 ) 对班轮运输合同内容予以限制。合同自由意味着合同双方当事人通过平 等协商，可以自由确定双方权利义务范围，包括免责条款。但班轮运输合同当事 人的权利、义务、责任和豁免，主要通过一国法律或国际公约予以规定、强制适 用，双方当事人“意思自治”的余地有限。 ( 3 ) 对航次租船合同形式限制。对于合同形式，法律大都允许当事人自由选 择。当事人自由选择合同的形式已经成为合同自由的重要组成部分。但是，当需 要通过形式要件的特别要求对社会公共利益进行特殊保护时，法律就会限制当事 人的这种选择合同形式的自由。如我国海商法就对航次租船台同订立形式作 了特别规定，要求航次租船合同应当书面订立1 1 2 2 对海上货物运输合同第三人利益的考虑 虽然对第三人与海上货物运输合同当事人的关系有不同认识，但是，第三人 因运输单证的流转而与参与到运输合同关系中却是不争的事实。运输合同与第三 人的利益密切相关。 在国际海上货物运输合同的履行过程中，由于托运入与收货人多数是位于不 同的国家当事人，再加上提单具有流通功能。因此最后凭提单向承运人提取货物 的人往往不是运输合同的托运人，此时就涉及到了第三人的利益保护问题了。运 j 所嘴公共运输一般指对社会公众开放的，针对的是卟特定的人，且多在固定的线路上从事的以营利为目的 客货运输。据此，班轮运输属于该规定中的从事公共运输的承运人。 4 l 输单证作为运输合同或其证明，对于善意的收货人、提单持有人来说，提单条款 就是他所知道的运输合同的全部，他只能依赖提单内容行事，而不可能得知未被 提单记载的运输合同的其他内容。在海上货物运输合同的适用范围问题上，必须 考虑对海上货物运输合同中的第三人提供有效保护，比如强化运输法对第三人持 有的运输单证的绝对适用等。 国际海上货物运输与国际贸易联系密切，因此，海上货物运输法的适用范围 对货物保险人、银行等第三方机构的影响也必须得到充分的考虑和安排。即使船 货双方当事人的地位已经平衡，国际海上货物运输往往伴随着订有货物运输保险 合同。如果通过自由协商可以减少承运人承担的义务、降低承运人赔偿责任的限 额，那么第三方保险公司等的利益又陔如何得到有效的保护呢? 1 2 3 船货双方实力对比的变化 1 2 3 1 船货双方经济地位发生变化的原因 当今航运市场中托运人协会、货代公司、无船承运人等诸多市场主体的出现， 已经大大改变了海上货物运输中船货双方之间的关系，一概认为托运人处于弱势 地位以否定“契约自由”是不符合航运实际情况的。 首先，现代科学技术的发展使传统的天文航海迅速转向了无线电和电子航海， 再加上造船技术、通讯技术以及气象预测技术的迅速发展，尤其是近2 0 年计算机 技术的广泛应用，g p s 卫星导航、v t s 交通管制系统、a i s 船舶自动识别系统等导 航设备一应俱全。这些因素一方面使船速大大提高，营运成本下降，另一方面使 海上风险也相对的大大降低。由此直接影响到船货双方的责任分配问题，如责任 分摊比例、责任限制的数额、船东的免责等，变革的呼声日益提高。 其次，世界经济的恢复和国际贸易的发展成为推动国际航运发展的巨大动力， 使世界商船船队的吨位迅速增长，运力大大增加，这使航运市场的供求关系发生 了质的变化，为航运市场向货方市场的转变提供了基础。由于海上风险的相对降 低，世界商船队的迅速扩大导致运力的急剧增长，加之主要代表货主利益的第三 世界国家的国际地位的提高等诸多因素的作用，使作为合同一方当事人的货方的 实力不断增强，对国际海运立法的影响日益扩大，已经由初期的完全被动的地位 向现今的主动地位转变。 1 2 3 2 船货双方经济地位发生变化的具体表现 船货双方经济地位发生变化的具体表现在于：一方面，船货双方的优劣地位在 很大程度上是受市场供求关系调控的，并不是一成不变的。在航运市场低迷时， 托运人的优势地位往往会体现出来，例如，在中国的航运市场中，托运人在没有 支付运费的情况下，也往往会“强迫”承运人签发“运费已付”提单。托运人协 会有能力代表货方在平等协商的基础上与班轮公司进行讨价还价；另一方面，承 运人向班轮公司订舱时，其是作为“托运人”身份出现的，而无船承运人与班轮 公司之间的地位应当说是平等的。 总的看来，班轮运输承运人与托运人之间的关系已发生重大变化，他们之间的 谈判力量对比已经趋于平衡。而国际海上货物运输法律是调整世界范围内承运人 和托运人权利、义务内容的法律，其发展过程就是船、货双方之间权利、义务不 断调整、分配的过程，是船货双方不断妥协的产物。因此，随着科学技术的刁i 断 发展，承托双方力量对比也在不断发生变化，有关国际海上运输合同法律的内容 和适用范围也将必然随之发生变化，以求公平、合理地分配船货双方的风险、权 利和义务。 】2 4 各国间的妥协 一部国际公约的制定，往往都是不同利益集团相互斗争和妥协的结果，并更 多体现了强势集团的意志和利益。海上货物运输法作为一个国际范围内适用的公 约，其制定的过程也同样不可避免地有妥协和分歧。在草案的修改磋商过程中， 这一点就表现的非常明显。各成员国对于运输法的适用范围有着各自的看法，一 些代表团并对运输法文书草案的修改提出了具体的意见咿】。 ( 1 ) 丹麦、芬兰、挪威和瑞典( 北欧国家) 关于运输法适用范围的意见叩i 北欧国家所得出的结论是，作为公约的案文，这些提议都无法提供令人满意的 解决办法，因为公约作为国际公约应当把各种法律制度都考虑进去。闲此，可以 在国际上采取的简单可行的做法是，接受贸易法委员会秘书处i 临时修改草案w p 3 6 1 6 1 除芬兰代表团收到的一些个别评论意见外，以下代表团发表了附件中所反映的评论意见：澳人利亚、中国、 丹麦、希脯、意人利、日本、荷兰、新西兰、挪威、大韩民国、国际海运局( 海运局) 、波罗的海和国际海事 璀事会( 海事理事会) 及保陪协会国际集团( 保陪协会) 。 ”1 运输法：拟订一项f 海上】货物运输文书草案丹麦、棼兰、挪威和瑞典( 北欧国家) 关于台间自由的评 论意见2 0 0 4 年9 月3 0 日 中提出的涉面较广的具包容性的定义。北欧国家与绝大多数与会者所发表的看法 一样，目的是按同样的思路基本保持合同自由范围不变，同时再作一些说明。修 订草案应大体反映海牙维斯比规则和汉堡规则所采用的做法。但是 与是否签发提单毫无关系，因此必须将重点放在除外情形上。 同时，北欧国家认为，随着实际商业需求