（刑法学专业论文）论我国新刑法中的无限防卫.pdf

摘要 本文分四部分： l 、无限防卫概述。首先介绍了无限防卫在中国和世界的历史发展；其次分析了我国新 刑法中设立无限防卫制度的立法背景；接着对无限防卫的名称及其含义进行了说明。 2 、无限防卫的概念和特征。首先介绍y # l - 国立法例中对无限防卫的分类；其次对无限 防卫的概念作了阐述；接着分析了无限防卫所具有的六个方面的特征；并对无限防卫与一 般防卫的关系进行了分析。 、 3 、无限防卫的成立条件。无限舫卫的成立应具备四个方面的条件：一是防卫人必须是 为了使本人或他人的人身安全免受特定暴力犯罪的侵害；二是防卫人针对的必须是严重危 及人身安全的特定暴力犯罪；三是暴力犯罪必须正在进行；四是必须针对不法侵害者本 人。 4 、无限防卫在司法适用中的若干问题。首先对民事纠纷引发的无限防卫作了分析；其 次阐述了互殴引发的无限防卫问题；再次对人民警察的无限防卫权问题进行论述；最后分 析了无限防卫的举证责任问题。 s y n o p s i s 。l 、l ea r t i t i ec o n s i s t s0 f f b u fs e c t i o n s ： s e “1 b 甜i n 仃o d u c t i 叠h n 胡麟d e f e n c t a tt h eb e g i m i n gi ti si n t r o d u c e dt h a tt h eh i s t o r yo fl i m i t l e s sd e f e n c e t h e nt h eb a c k g r o u n di s d e m o n s t r a t e dt h a th o wt h es y s t e mo fl i m i t l e s sd e f e n c t u r ni n t ol a w a f t e rt h a tt h ea p p e l l a n ta n d m e a n i n g o f l i m i t l e s sd e f e n c ei s8 t a t 缸 s e c t i o n 2 c o n c e p t i o na n d c h a r a c t e r so fl i m i t l e s sd e f e n c e f k s a y i t i n t r o d u c e s l 重l 。v 孤叠。自；c s o f i i m i a e s s d e f e n 0 0i n o 吐璩r c o n u i e s s c c o n d l y i t d e m o n s t r a t e s t h ec o n c e p t i o no fl i m i t l e s sd e f e n c e t h i r d l yi ta n a l y s i s c st h ee h m a c t e r e so fl i m i t l e s sd e f e n c e l a s t l y t h er a l a t i o m h i po f l i m i t l e s sd e f e n c ea n d0 0 1 1 0 1 1 1 0 1 1d e f e n c e i si n t r o d u c e d s e c t i o n 3 q u a l i f i e a t i o mo f l i m i t l e s sd e f e n c e t oe s t a b 蛀s t l t h e f i r s t ；i tm u s t t oa v o i dt h es p e c i f i cv i o l e n c ec i i l n i l _ l a le n c r o a c h m e n to fo n e s e l fo ro t h e r s t h e s e c o n d ，t h ev i o l e n c ec l i m i n a le n c r o a c h m e n tm u s ts 篚i c e s l ye n d a n g e ro l l e 。ss a f e t y t h e 锄r d l y ，t h e 啊o l e n c ec r i m i n a li so c c u r r i n g t h ef o u r t h ，t h ed e f e n c m u s tb ed i r e c t e da g a i n s tt h ee n c r o a c h e r h i m s e l f s e c t i o n4 s o m ep r o b l e m so fl i m i t l e s sd e f e n c ei nj u d i c i a lp r a c t i c e i ta n a l y s i s e st h el i m i t l e s s d e f e n c el e db yc i v i li s s u e sa tt h eb e g i n r a n g t h e ni td i s c t l g e st h em m u a n y 丘啦t a f t e rt h a t i t d i s c u s s e st h el i m i t l e s sd e f e n c eo f p o l i c e m e n a tl a s ti ta n a l y s i s e st h ed u t yt or a i s ee v i d e n c e i l j - 刖昌 y5 7 1 3 0 1 早在中学时代，电视里播放的一次中学生模拟法庭，就引起了我对正当防卫问题的浓 厚兴趣。参加工作后，在繁忙的刑事审判工作之余，我翻阅了许多文章，查找了大量资 料。对正当防卫问题有了更深刻的理解。 1 9 7 9 年中华人民共和国刑法在第1 7 条规定了正当防卫，并将防卫过当界定为正当 防卫超过必要限度造成不应有的危害的行为。从1 9 7 9 年刑法实施以后的司法实践看，司法 机关对于正当防卫的限度条件掌握偏严，有些本来应当作为正当防卫来处理的案件，作为 防卫过当追究了刑事责任；有些本来应当作为防卫过当处理的案件，作为一般犯罪处理。 这些现象，极大的挫伤了人民群众同违法犯罪作斗争的积极性。因此，在我1 国1 9 9 7 年刑法 修订的过程中，立法者权衡利弊，在新刑法中增加了无限防卫的内容。本文拟就我国新刑 法中的无限防卫问题进行研究，并提出自己的粗浅见解，以资参考。 1 9 9 7 年我国修订的新刑法第2 0 条第3 款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑 架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属 于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定在我国刑法中增加了无限防卫的内容，使正当防 卫的范围在很大程度上得到扩张。本文试图对我国新刑法规定的无限防卫作一粗浅的探 讨。 一、无限防卫概述 ( 一) 无限防卫的历史发展 我国关于无限防卫的观念古已有之。在我周礼的有关记载中，已经有了明确的无 限防卫的内容。周礼地宫调入记载：“凡杀人而义者，不同国，勿令仇，仇之则 死。”“意思是指因辱骂父母兄弟师长而将他人杀死的，不仅可以不被处死，而且不允许 被害人的亲属报仇，报仇者要被处死。周礼秋官朝士称：“盗贼军乡邑及家人杀 之无罪。”娌盗是指侵犯财产权利的犯罪，贼是指侵犯人身权利的犯罪，对军乡邑的盗贼 杀之无罪。根据上述两条内容，我们可以看出，远在周朝，我国无限防卫的观念就不仅包 括了调整统治阶级、被统治阶级之间政治关系的盗贼军乡邑及家人杀之无罪的内容，而且 包括了调整统治阶段内部伦理关系的杀人而义的内容。 到了春秋时期，左传中记载了一个对正在实施强奸犯罪的人实施无限防卫的案 例：“郑游贩夺入之妻，其夫攻杀之，而以其妻行。子产复之，令游氏弗怨。”。意思是 郑国游某强奸他人之妻，其夫将游某杀死以使其妻免遭强奸。郑国当时的执政子产认为游 某咎由自取，不准许游氏复仇。这一案例表明为使他人的权利免受正在进行的不法侵害， 我国古代也允许进行无限防卫。 唐朝是我国封建立法的鼎盛时期。唐律中就有关于“诸夜无故入人家者，笞四十。主 人登时杀者，勿论”“的规定。唐律将诸夜无故入人家的行为规定为犯罪，认为其构成对 人身和财产权利的严重威胁，属于正在进行的不法侵害，允许主人列其实行无限防卫，杀 之无罪。 我国古代的立法，关于无限防卫的规定有着丰富的内容，并且有一个发展变化的历 程。综观世界无限防卫的发展，我们也可以发现一个从绝对到相对。从感性到理性的复杂 而漫长的发展历程。作为法律赋予公民的一项特殊的权和，无限防卫权最初是为了保护公 民的财产权利不受侵犯而设置的，譬如，古巴比伦制定的汉穆拉比法典中就有这方面 的规定，如该法典第2 l 条规定，侵犯他人居所者，应在“侵犯处处死并掩埋之”。第2 5 条 又规定，如果某人房屋失火，而前去灭火的人见财起意，将房主的财产据为已有。则应把 此人“投入该处火中”。o 这是在立法中有关无限防卫权的最早文字记载。中世纪以后， 随着社会观念发生变迁，刑法中所规定的无限防卫制度所保护的法益也由最初的对财产权 的保护逐渐转向对人身权的保护。根据1 5 3 2 年制定的卡罗林纳刑法典规定：“为了防 止生命、身体、名誉、贞操等不受侵犯，可以实施正当防卫，直至把人杀死”。” 1 7 、1 8 世纪启蒙思想家洛克、孟德斯鸠等人基于建立在自然法基础之上的对自卫权利 的认识，同时还基于“天赋人权”的思想，认为个人的权利是无限的，任何人不得干涉， 以致进一步推论得出对恢复个人权利所采取的防卫权也应当是无限的。在他们思想的影响 下，1 9 7 1 年法国刑法典第6 条规定“防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为 罪。”卵赋予了防卫人可以享有无限防卫的权利。 到1 9 世纪以后，随着“私有财产神圣不可侵犯”观点的进一步深入人心，对财产权的 法律保护也被纳入无限防卫权的立法范畴。无限防卫的权利被推向极至。2 0 世纪以来，随 着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，西方国家的刑法学者改变了对无限防卫的认识， 转而走上了有限防卫的轨道，提出了防卫过当的概念。综观当今世界各国立法，一般均采 用的是有限防卫的规定方式。但同时，许多国家在对一般防卫作出了限制的同时，对某些 特定情况下发生的防卫行为，则赋予行为人以无限防卫的权利。 从无限防卫到有限防卫，再从有限防卫到无限防卫，是人们在对有限防卫的利弊进行 反思以后又对无限防理作出的价值判断，反映出无限防卫的立法合理性。 ( 二) 我国无限防卫的立法背景 在1 9 9 7 年刑法之前，我国并没有关于无限防卫的立法规定。我国1 9 7 9 年刑法对正当防 卫中的“不法侵害”，规定得比较笼统，对严重危及人身安全的暴力犯罪和一般的不法侵 害没有进行划分。该法第1 7 条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利 免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限 度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”该条中的 “不法侵害”，刑法中并没有明确其含义，在司法实践中，“不法侵害”实际应包括两种 行为：一是严重危及人身安全的暴力犯罪。如故意杀人、抢劫、强奸等行为，二是一般的 不法侵害行为，如轻微伤害他人身体健康、盔窃、一般殴打等行为。我国1 9 7 9 年刑法不对 这两种“不法侵害”行为进行区分，笼统将“不法侵害”作为正当防卫的条件之一，使正 当防卫的立法缺乏了科学性。 由于我国1 9 7 9 年制定的刑法对正当防卫的规定有失科学，使得司法实践中，其不利于 公民同严重危及人身安全的暴力犯罪作斗争。对于采取暴力手段实施的故意杀人、抢劫、 强奸、绑架等严重侵犯公民人身权剩的犯罪，如果不采取最大限度的防卫手段，不仅不足 以制止不法侵害，而且还会助长犯罪分子的嚣张气焰，给人民群众造成不可弥补的损失。 例如，受害人在受到不法侵害时将歹徒打死或者打伤，不仅得不到法律的保护，反而要被 追究刑事责任，这样就极大地挫伤了广大公民同不法侵害行为作斗争的积极性。有一些公 安干警在同犯罪分子作斗争的过程中，由于掌握不住防卫的尺度，而错过时机，被犯罪 分子伤害。 因此，在我国新刑法修订的过程中，有一部分学者就提出了应在新刑法中增加无限防 卫权的建议。并且列举了适用无限防卫权的具体事项：( 1 ) 对以暴力方法实施的杀人，持械 进行的伤害、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及公民生命、健康的犯罪行为，采取防卫 行为，造成不法侵害人伤亡后果的。不负刑事责任。( 2 ) 对不采取防卫行为就会使国家集体 的重大财产利益和公共安全受到严重损害的犯罪行为，采取防卫行为，造成不法侵害人伤 亡的，不负刑事责任。( 3 1 对以破门撬锁或者使用暴力方法非法侵入公用虏舍、公民住宅并 危及公民生命、健康和重大公私财产毁损的犯罪行为，采取防卫行为，造成不法侵害人伤 亡结果的，不负刑事责任。伯同时，也有一部分学者对无限防卫权的设置提出了反对意 见。他们认为，“无限防卫权的规定在强化了对防卫人权利保护的同时。另一方面实际上 又弱化了对不法侵害者应有合法权益的保障，在处理公民正当防卫权的行使与防止公民防 卫权的滥用关系方面，显有偏颇一设立无限防卫权的规定，无异于以“公力”侵犯“私 力”，不但有悖于刑法对正当防卫立法的宗旨，而且极易破坏法治。”o 刑法在综合考虑 各方意见的基础上，采纳了肯定者的学说，作出了第2 0 条第3 款的规定。 ( 三) 无限防卫的名称及其含义 无限防卫的名称，有的学者称之为“无过当之防卫”n ”；有的称之为“无度的防 卫”或“无限度正当防卫”“”；有的称之为“特殊防卫”或“特别防卫权”“”；但大多 数学者将其称为“无限防卫”御。认为应称为特殊防卫的观点认为，这种名称能够反映 出我国刑法的立法本意。理由是：“1 、该防卫是在特定条件下发生的，发生的前提条件不 同于一般正当防卫；2 、特殊肪卫是没有防卫限度限制的，是特殊情况下的特殊防卫；3 、 它是一种特殊防卫权而不是无限的防卫权，它能科学地反映出特殊防卫与一般防卫的关 系；4 、不易造成误解，其他称职谓使人误以为特殊防卫是没有限度的。”“引但笔者认 为，“特殊防卫”等提法容易使人产生认识上的歧义，故不可取，而在“无过当之防 卫”、“无限度正当防卫”这些提法更接近立法精神，但考虑到概念表达的简洁性，还是 采取“无限防卫”这种称呼比较科学。关于“无限防卫”的含义，笔者认为，无限防卫应 当是一种相对意义上的无限防卫，即指有一定条件限制而没有限度约束的正当防卫的权 利，它允许防卫人在遇到不法侵害的紧急情况下可以超过必要限度对付不法侵害者而不负 任何刑事责任。从我国新刑法第2 0 条第3 款所规定的防卫方式来看，它有一定的条件限制， 但不受防卫限度方面的限制，是一种相对意义上的无限防卫，符合我国的实际情况。 二、无限防卫的概念和特征 ( 一) 外国立法例中对无限防卫的分类 4 根据无限防卫权产生的原因，可以将外国立法例分为两类： 第一类是由于防卫人特定的主观原因而产生的无限防卫权。如罗马尼亚刑法典第4 4 条 第二款规定：“由于恐惧，自卫超过了应与危险的严重程度相适应之限度的，也认为是自 卫。”即由于主观上基于恐惧的心理而实施的超过了法律真凭实据应有限度的防卫行为， 不属于防卫过当，仍为正当防卫。对于这种无限度的防卫行为，因为是基于防卫人主观上 特定的心理状态而实施的，并非是防卫入自觉地选择实施的超过法定限度的防卫行为。困 此，与其说是事前赋予其这种无限的防卫权，倒不如说是事后对行为人非有意识地实施的 超过法定限度的防卫行为权的追认。 第二类是由于反击特定的犯罪客观原因而产生的无限防卫权。如日本昭和元年，东京 市区以及郊区都普遍存在一种对强盗的恐怖感，昭和4 年第5 6 次会议上，贵族院据此向政府 提出质问，于是政府急忙制定盗犯防止法。该法第1 条规定：“l 、在以下各项场合， 为了排除对自己或他人的生命、身体或贞操的现在危险，杀伤犯人时，认为有刑法第3 6 条 第1 款的防卫行为：( 1 ) 防止盗犯或取还盗赃时：( 2 ) 防止携带凶器或逾越、损坏门户、 墙壁或者开锁侵入人的住所或有入看守的宅邸、建筑物或船舶者对；( 3 ) 排斥无故侵入人 的住所或有人看守的宅邸、建筑物或船舶者，或者经要求而不从此等场所退出者时。” n 另外，如印度刑法典第1 0 0 条规定：“对故意杀人、故意伤害、强奸、绑架、抢劫、夜 间破门侵入房屋、放火等侵害行为，防卫人可以致侵害人伤害直至死亡。”上述规定即是 针对特定的犯罪所采取的防卫行为，不受法定的限度限制，立法上规定其为正当防卫。 ( 二) 无限防卫的概念 关于无限防卫的概念问题，在我国学者闯有不同的看法。有学者认为，无限防卫权通 常适用于以暴力手段对他人人身实施的不法侵害，对此类不法侵害，防卫人可以采用较为 激烈的方式，即使造成不法侵害者死亡，也不负刑事责任。也有学者认为，无限防卫是指 为了本人或他人的人身安全免受正在进彳亍的暴力犯罪的侵害，而采取的防卫行为，不负刑 事责任的一种法律制度。“”还有学者认为，无限防卫权是指刑法明确规定了防卫人对一 类或几类不法侵害采取反击措施，可以造成侵害者任何损害。其特点是防卫起固的限制性 和防卫后果的无限性。笔者认为，我国新刑法中的无限防卫是指为了使本人或者他人的人 身权利免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力 犯罪的侵害，行为人可以对暴力侵害者实施的一种损害行为，即使造成不法暴力侵害老伤 亡，也不负刑事责任的制度。 ( 三) 无限防卫的特征 l 、防卫目的的正当性。 防卫目的的正当性，是指无限防卫权行使的目的在于保护本人或他人的人身权利免遭 某些正在进行的特定暴力犯罪的不法侵害。这是无限防卫最本质的特征。其防卫目的明确 揭示了正当防卫的社会政治内容。我国刑法中的无限防卫不仅是免除无限防卫行为人的刑 事责任的法律依据，而且是赋予公民同正在进行的某些特定暴力犯罪作斗争的法律武器。 无限防卫权的目的在无限防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的无限防卫 的本质以及确定无限防卫的构成条件都具有重要意义。 2 、保护对象的局限性。 无限防卫的保护对象只限于公民的人身权，而一般防卫的保护对象更广泛，不仅包括 公民的人身权，而且还包括国家、公共利益、公民的财产权利和其他权利。 3 、防卫对象的法定性。 即无限防卫的对象只限于刑法第2 0 条第3 款靓定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强 奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，对一般的违法行为及其他犯罪行为， 都不能适用无限防卫。 4 、防卫行为的权利性。 即无限防卫是法律赋予公民保护自己和他人人身安全的一种权剥。无限防卫采取的反 击特定暴力犯罪的行为是以损害不法暴力侵害人的人身或财产等利益为内容，以暴力手段 为主要方法。具有加害性特征。但其加害性绝不等同于私人复仇。私人复仇是人类防卫的 原始形态。在原始社会中。报复性惩罚作为一种普遍形式被共同生活准则所认可，所谓 “同态复仇”，即以眼还跟，以牙还牙，就表现了这样的现象。“7 、自从国家产生以来， 6 私人复仇作为防卫形态的历史使命便已终结，国家成为一切合法权益的当然保护者。国家 为了使合法权益免遭紧迫的不法侵害，允许公民在特定情况下采取一定的防卫措施。即由 法律明文赋予公民一定的正当防卫权，这就使无限防卫具有了权利性的特征。 5 、防卫行为的无限性。 就一般防卫而言，防卫人在实施防卫行为的过程中，必须把握合理的限度，如果防卫 行为明显超过防卫限度造成重大损害的，应当负刑事责任。而无限防卫防卫人采取的防卫 行为并无限制，并不要求与不法侵害的程度相对应。 6 、行为后果的免责性。 即无限防卫的行为人不对其行为后果承担法律责任，即使造成不法侵害人伤亡，也不 负刑事责任。 ( 四) 无限防卫与一般防卫的关系 无限防卫作为正当防卫的表现形式之一，它与一般肪卫之间有着密切的联系，同时 无限防卫作为一种特殊的防卫方式，其自身又具有相对的独立性。一般来讲，无限防卫与 一般防卫作为对付不法侵害行为的有效手段，二者同属于排除社会危害性的行为之列，其 相同点主要有以下几个方面： l 、防卫的目的相同。 二者都是为了保护公民的合法权益，鼓舞公民与犯罪行为作斗争，为公民与正在进行 的不法侵害和斗争提供了法律保障，并对犯罪分子具有威慑力。 2 、防卫的起因条件相同。 二者都只能针对不法行为和犯罪行为进行防卫，对合法行为不能实施防卫。这里的台 法行为大致有三种情况：一是依照法律、法规执行职务的行为；二是为了使国家、公共_ 手i j 益、本人或者他人的人身、财产和其他权利兔受不法侵害正当防卫的行为；三是为了使国 家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取 的紧急避险行为。 3 、防卫的日寸帆条件相同。 二者都必须针对正在进行的不法侵害和暴力犯罪才能进行防卫。 4 、防卫的客体条件相同。 二者均只能针对正在实施的不法侵害和犯罪的本人实施，不能及于他人。 无限防卫与一般防卫的区别主要表现在以下几个方面： l 、保护的对象不同。 无限防卫的保护对象只限于公民的人身权，而一般意义上的正当防卫保护对象更广 泛，不仅包括公民的人身权，而且还包括国家、公共利益、公民的财产权利和其他权利。 2 、不法侵害本身的性质不同。 对一般防卫来讲，不法侵害既包括犯罪行为，亦包括较为严重的违法行为，其范围较 为广泛。但是，在新刑法第2 0 条第3 款的规定中，法条使用了“对犯罪，采取防卫 行为”的表述方式，清楚地表明了立法者意图将无限防卫权的行使限于针剐犯罪行为，而 不能包括一般违法行为。当然，从新旧刑法的有关条文看，在刑法的立法技术上涉及“犯 罪”一词时。并不只是限指触犯了刑事法律的犯罪行为，有时也可以包括与犯罪手段相同 的但尚未触犯刑法的一般违法行为。例如，在1 9 7 9 年刑法第1 5 3 条和新刑法第2 6 9 条均规定了因“犯瓷窃、诈骗、抢夺罪”而转化为“准抢劫罪”。而依照新旧刑法的规 定，盗窃、诈骗与抢夺罪的构成，一个重要的条件就是要达到“数额较大”。我们刑法学 界多数学者以及最高司法机关均认为：1 9 7 9 年刑法所规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”， 既包括数额较大构成犯罪的情况，也包括数额未达到较大，尚未构成犯罪但情节严重的情 况。诚然，在新刑法上述有关条款中，“犯罪”一词难以绝对地理解为限指触犯了刑 法的犯罪行为，但是，对于新刑法第2 0 条第3 获中规定的“犯罪”，只能理解为是限于 触犯了刑法的“犯罪”，而不能包括一般的违法行为。因此，对于一般的违法行为所实施 的防卫行为只能适用一般防卫的规定。 3 、针对的不法侵害的范围不同。 无限防卫只能针对暴力犯罪行为而不能针对非暴力的犯罪行为实施。对于一般防卫权 来说，防卫行为不仅可以针对暴力手段的不法侵害行为实施，而且可以针剐非暴力手段的 8 不法侵害行为实施。从新刑法的有关规定看，不仅其明确列举的“杀人、抢劫、强奸、绑 架”等是典型的暴力犯罪而且其所使用的概括性语词“其他暴力犯罪”，也清楚地 表明无限防卫只能针对暴力犯罪实施。因此，对于针对非暴力犯罪而实施的防卫行为，也 只能适用一般防卫的规定。同时，无限防卫只能针对特定的严重危及人身安全的暴力犯罪 行为而不能针对较轻的或者一般的暴力犯罪行为实施。对于一般防卫来说，防卫行为既可 以是针对严重的暴力犯罪行为实施，也可是针对未达到严重程度的暴力犯罪行为实施。但 是，根据新刑法的有关规定，无限防卫的实施，必须是针对达到了严重程度的危及人身安 全的暴力犯罪。据此，虽然是危及人身的暴力犯罪行为，但是其侵害强度较轻的，例如对 于仅仅是故意致人轻伤害的暴力犯罪。就只能实施一般防卫行为，而不能实施无限度的防 卫行为。 4 、对防卫限度的要求不同。 就一般防卫而言，防卫人在实施防卫行为的过程中，必须把握合理的限度，如果防卫 行为明显超过防卫限度造成重大损害的，应当负刑事责任。而新刑法第2 0 条第3 款规定 的无限防卫行为，在有关法条中并没有规定一个“必要限度”。因此，无限防卫行为，可 以对不法侵害人的财产权利或者人身权利进行任何形式或者任何强度的反击和防卫，即使 造成其伤亡，也“不属于防卫过当，不负刑事责任”。 三、无限防卫的成立条件 无限防卫是在1 9 7 9 年刑法规定的正当防卫制度基础上新增加的一种私力救济权利，仍 属于防卫的范畴。它具备正当防卫的基本特征，同时也有自身的相对独立性。反映到成立 要件上，无限防卫的成立不仅要具备正当防卫的基本要素，也要具备其自身所特有的主客 观要素。结合法律条文，笔者认为，无限防卫的成立必须具备以下条件： ( 一) 防卫人必须是为了使本人或他人的人身安全免受特定暴力犯罪的侵 害 9 这是无限防卫的主观条件。即防卫目的的正当性。它包含二层意思，一是为了本人或 者他人的人身安全。除此之外的合法权益即使受到暴力不法侵害，也不能行使无限防卫 权。二是受特定暴力犯罪的侵害。不是刑法第2 0 条第3 款所列举的特定暴力犯罪，不能适用 无限防卫。二者缺一不可。 无限防卫的主观条件是指防卫人在实商匿无限防卫时必须具备合法的防卫意图，亦即防 卫人在进行无限防卫时对其防卫行为以及行为的结果所必须具备的一种以保护本人或他人 的人身安全为目的的主观心理态度。有一种观点认为，无限防卫的主观条件内容是防卫人 必须以保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利为目的。1 劬笔者认 为这种观点有进一步探讨的必要。就正当防卫而害，其主观条件是为了使国家、公共利 益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。但与正当防卫不同的是，无限 防卫的主观目的仅限于保护其本人或者他人的人身安全。这也就是说，判断无限防卫丑的 正当与否的标志是看防卫人的行为是否是为了使本人或者他人的人身安全免受特定暴力犯 罪的侵害，而不是其他。从刑法第2 0 条第3 款翘定的内容看，国家利益、公共利益、公民的 财产利益以及除生命权、健康权以外的人身权利受到侵害，即使是受到第3 款所列举的特定 暴力犯罪的侵害，也只能行使正当防卫，而不能适用无限防卫。 ( 二) 防卫人针对的必须是严重危及人身安全的特定的暴力犯罪 i 、蒴卫人针对的必须是“犯罪”。 这里所说的“犯罪”，是指对社会危害严重的不法侵害行为，而不能机械地理解为实 施无限防卫的前提必须是构成犯罪行为，因为根据刑事诉讼法的规定，某一行为是否构成 犯罪，须经人民法院依法判决才能够认定，在此之前只能说该行为具有严重的社会危害 性，能够构成犯罪，而不能称之为犯罪。刑法第2 0 条第3 款中的“犯罪”的立法本意，是法 律明文规定的可以构成犯罪的不法侵害行为。也就是说，并不是对所有的不法侵害学可实 施无限防卫，只有列具备了犯罪的本质特征严重的社会危害性的不法侵害行为才可实 施，对于一般违法行为所实施和防卫行为，只能 亍使正当防卫权。 2 、防卫人针对的必须是暴力犯罪。 1 0 所谓暴力，是指犯罪分子对被害人的人身进行打击或者强制。对于刑法第2 0 条第3 款中 的“暴力犯罪”应当如何理解，在刑法理论界和司法实务界尚未形成一致的看法。有的学 者认为，既是指该条款列举的具体罪名，也可以是指该条款列举的特定暴力犯罪形式的犯 罪手段。即对此应作广义的理解，是一种罪名与手段相结台的立法形式。n 笔者认为， 对此不能仅从字面意义上去理解，而应当从立法精神上去把握。笔者认为，实践中发生的 案件是错综复杂的，凡事不可概而论。即使是该条款所列举的特定暴力犯罪行为，也必 须达到了严重危及人身安全的程度的时候，才允许实施无限防卫。可是该条款所列举的 特定暴力犯罪并不总是严重危及人身安全。对于以麻醉方法抢劫、携带凶器抢夺( 以抢劫 论) ，以不让人吃饭、对哺乳期婴儿断乳手段杀人，以哄骗方法绑架等犯罪行为，行使无 限防卫权，无疑是有悖于立法宗旨的。笔者认为，“暴力犯罪”应该是指该条款列举的特 定暴力犯罪形式的犯罪手段。不管是任何犯罪，只要不法侵害人采用或实施了行凶、杀 人、强奸、绑架手段和行为，就可以对之实行无限防卫。如果不是暴力不法侵害，就不能 适用无限防卫条款。即使是刑法所列举的杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪，如果行为人采 取的是非暴力方法，一般来说也是不允许行使无限防卫权的。 3 、防卫人针对的必须是特定的暴力犯罪。 特定的暴力犯罪，就是指刑法第2 0 条第3 款规定的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及 其他严重危及人身安全的暴力犯罪。除此之外的犯罪，即使是暴力犯罪，也不能对之实行 无限防卫。 ( 1 ) 对“行凶”的理解。 所谓“行凶”，是指故意实施的危及他人生命、健康的暴力犯罪行为。它作为犯罪手 段，可以包括多种危及人身安全的暴力犯罪手段，如故意伤害、故意杀人、聚众斗殴等暴 力犯罪行为；同时，这些犯罪手段也触犯了相应的不同暴力犯罪罪名。这也从另个方面 证明，新刑法第2 0 条第3 款所列举的五种犯罪行为( 包括“行凶”) ，是犯罪手段与犯 罪罪名的结合。但是，仔细分析却发现，法条采取“行凶”这样的概括性语词，巧i 尽科 学，或者可以说是一种立法技术的过剩。因为，既然行凶本身不是个具体的罪名，而是 一个涵盖多种暴力犯罪手段的概念，并且法条已经把杀人罪予以单列，那么剩下的就是故 意伤害、聚众斗殴。非法拘禁中的殴打等行为。但是，这些犯罪行为的暴力程度跨度较 大。显然不能对之都有权实施无限防卫，要根据案件的实际情况具体分析暴力程度。因 此，对于“行凶”一词有两种立法选择：第一，由于只能对程度严薰的行凶实施无限防 卫，它完全可以包容在法条的另一涵义更广的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的概 念中，而没有独立表述的必要。因为在同一个法条中不宜出现两处具有包容关系的概括性 语词，完全可以并且应当合并“同类项”，以“其他严重危及人身安全”的犯罪取代“行 凶”犯罪。第二，如果认为确有必要将其独立表述，那么，当行凶的主要形式杀人犯罪已 经单独列举了之后，对剩下的另一主要犯罪形式伤害行为，就应当像列在其后的抢 劫、强奸、绑架等犯罪一样，作明确列举，比如明确列举为“故意伤害致人重伤或者死 亡”。排除不“严重危及人身安全”的轻伤害行为，并将其他行凶的犯罪形式，如聚众斗 殴、非法拘禁中的殴打行为等归并到“其他严重危及人身安全的”的犯罪中去，即以立法 明确列举加授权司法具体判断相结合的立法技术来解决这个问题，这样规定才具有实际的 意义，便于理解和实践操作。 ( 2 ) 对新刑法第2 0 条第3 款明确列举的四种犯罪的理解。 新刑法第2 哚第3 款明确列举了四种犯罪，即“杀人、抢劫、强奸、绑架”。对这 四种犯罪，究竟是指四个具体的罪名，还是指四种形式的犯罪形式，是一个值得研究的问 题。 笔者认为，从对本条款的立法技术进行分析来看，应当认为这匹i 种犯罪，既是指具体 罪名，也可以指四种形式的犯罪手段。即对此应作广义的理解，是一种罪名与手段相结合 的立法形式。 a 、从新刑法所明确列举的四种犯罪“杀人、抢劫、强奸、绑架”来看，对这四种犯 罪难以将其仅仅局限在这四个具体罪名之内。这四种犯罪包括具有类同性质或者相同手段 的多种犯罪罪名。具体地说，包括可以是两种形式出现的以上述四种具体犯罪罪名定罪的 犯罪行为：第一、是以转化犯的形式包括的。所谓转化犯，是指一种犯罪的性质向另一种 犯罪性质的转化，并以后一种犯罪对行为进行定罪。在新刑法第2 0 条第3 款中所规定的 杀人、抢劫犯罪，都存在着转化犯的可能。例如，根据新刑法第2 3 8 条第2 款的规定， 使用暴力非法拘禁致入死亡的，应当依照第2 3 2 条定杀人罪并处刑；又如，新刑法第 2 4 1 条第2 款规定，对强行与被收买的妇女发生性关系的行为，应当定强奸罪，也是属于因 犯前罪而转化为后罪。因此，对于这四种犯罪，应当理解为可以包括由先犯其他罪而转化 构成的杀人、抢劫、强奸和绑架等罪的情况。第二，是根据新刑法的立法推定而包括的。 例如，根据新刑法第2 6 9 条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或 者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照第2 6 3 条定抢劫罪处刑，即作为 抢劫犯罪的一种特殊形式。因此，对于这种“准抢劫罪”，应当允许实行无限防卫。 b 、这四种犯罪也可以是指四种犯罪的手段。换言之，不限于新刑法相关条文所觌定 的四种具体罪名，还应当包括以这四种手段所实施的触犯其他具体罪名的犯罪。首先，对 于绑架犯罪，既不是单指新刑法第2 3 9 条规定的绑架罪，而且还包括以绑架的手段实施 的触犯其他罪名的犯罪。如对于新刑法第2 4 0 条第l 款第( 五) 项规定的“以出卖为目 的，使用暴力、胁迫或者麻酵方法绑架妇女、儿童”的行为，虽然应当认定为拐卖妇女、 儿童罪，但从犯罪手段上看，他是以绑架的方式实施的，是一种特殊的绑架犯罪，应当允 许实行无限防卫。其次，对于抢劫犯罪，也不应狭义地理解为仅指侵犯财产罪中的抢劫 罪，还应当包括新刑法第1 2 7 条第2 教规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪。因为对于后 罪来说，其侵犯的客体中同样包含了人身权利，使用的手段同样也是暴力的手段。具有抢 劫的性质，并且危害性远远大于一般的抢劫财产罪。新刑法专门对该罪规定了较一般抢劫 罪重得多的法定刑幅度：即前罪的法定最低刑为3 年有期徒刑，而后者的法定最低刑为l o 年 有期徒刑。如果危许对一般的抢劫罪实施无限防卫行为，那么，又有什么理由不允许对危 害严重得多的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪实施无限防卫昵? ( 3 ) 对法条规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解。 暴力犯罪一股是指以暴力手段实施的犯罪行为。我国刑法学界认为，所谓暴力手段， “是指犯罪分子剐被害人身 奉实施袭击或者使用其他强暴手段”或者“是指犯罪分子 对被害人的身体进行打击或者强制”。n d 对于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”， 应当从这类犯罪的范围以及犯罪的程度两个方面来把握。 a 、暴力犯罪的范围。从我国新刑法分则的规定看，涉及暴力犯罪的范围很广。新刑 法分则对于以暴力的手段所实施的犯罪有两种形式的立法规定： ( a ) 明示的以暴力的手段为构成要件的犯罪。这些犯罪在新刑法分则中有不少。如第 1 2 1 条劫持航空器罪，第1 2 2 条劫持船只、汽车罪，第1 2 3 条暴力危及飞机安全罪，第2 3 7 条 强制猥亵妇女罪，第2 4 2 条聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，第2 4 6 条侮辱罪，第2 4 7 条 暴力取证罪，第2 5 6 条破坏选举罪，第2 5 7 条暴力干涉他人婚姻自由罪，第2 7 7 条妨害公务 罪，第3 0 7 条妨害作证罪等。在上述犯罪中，暴力手段是构成有关犯罪的重要构成要件之 一e ( b ) 隐含以暴力手段为构成要件的犯罪。在新刑法分则的一些犯罪中，虽然在法条上 没有明确规定暴力手段是构成要件之一，但实际上这些犯罪必须以暴力的手段实施。比 如，第1 5 7 条以武装掩护手段实旌的走私罪，第2 2 6 条强迫交易罪，第2 3 8 条非法拘禁罪，第 2 4 7 条刑讯逼供罪，第2 4 8 条虐待被监管人员罪，第2 9 2 条聚众斗殴罪，第2 9 3 条寻衅滋事 罪，第3 1 6 条劫夺被押解人员罪，第3 1 7 条暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪，第3 5 8 条强迫卖淫 罪等。这些罪名中的犯罪构成要件虽然没有明文规定出“暴力”字样，但其手段必然是以 暴力手段实施的。 b 、暴力犯罪的程度。在新刑法分则中，虽然暴力犯罪的范围相当广，但并非凡属于 暴力犯罪皆有无限防卫权。这就要受到暴力犯罪程度的限制，也就是法条中规定的必须 “严重危及人身安全”条件的限制。这是衡量是否享有无限防卫权的关键条件。我们认 为，可以从以下几个方面来确定暴力犯罪的程度。 ( a ) 从具体罪名上来确定暴力犯罪的程度。有些犯罪，只要从其罪名上即可确定其暴 力犯罪的程度是否达到了严重危及人身安全的程度。因而对于这类犯罪应当允许进行无 限防：【j 。比如，劫持航空器罪，劫持船只、汽车罪，暴力危及l s 机安全罪劫夺被押解人 员罪，暴动越狱罪，聚众持械劫狱罪等，其犯罪性质严重危及了有关人员的人身安全，对 1 4 这类犯罪，应当允许进行无限防卫。 ( b ) 根据具体案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁来确定暴力犯罪的程度。 有些犯罪，其暴力的程度可能相差比较悬殊。轻的可能致人轻微伤或者轻伤，重的则可能 致人重伤或者死亡。对这类犯罪，则应当根据在具体案件中犯罪分子所实际使用的暴力是 否具有“严重危及人身安全”的威胁程度，但是对于行为强度足以致人重伤、死亡的，则 应当认为属于严重的暴力犯罪，可以实行无限防卫。比如，对于非法拘禁罪，一般情况下 不具有“严重危及人身安全”的威胁，但是当使用暴力足以致人伤残、死亡的，则应当属 于严重的暴力犯罪，可以实行无限防卫了。 ( c ) 从法定刑幅度上可以捧除某些犯罪是严重暴力犯罪。在新刑法分则中，虽然有些 犯罪是以暴力手段实施的，但是这些暴力犯罪都属于较轻暴力犯罪，在任何时候都不能对 其实施无限防卫权。这些犯罪的暴力程度较轻，可以从它们的法定刑幅度上看出，通常法 定最高刑在3 年以下。例如，侮辱罪，破坏选举罪，暴力干涉婚姻自由罪，妨害公务罪等， 都属于这类犯罪。对这类犯罪，绝对不允许实行无限防卫，必须实行防卫的，也应当按照 一般防卫的条件去考量。 4 、防卫人针对的必须是严重危及人身安全的特定暴力犯罪。 所谓“严重危及人身安全”，包括已经严重危及人身安全和足以严重危及人身安全两 种情形。只有暴力犯罪行为达到了严重危及人身安全的程度，才可实施无限防卫。那么， 如何判断暴力犯罪行为是否“严熏危及人身安全”了呢? 一般来说暴力犯罪行为只要开 始着手进行，就视为已经严重危及了人身安全而不管该行为对被害人人身造成实际损害与 否。必须注意的是，若暴力犯罪行为着手实行过程中因别的原因暂时中止。是否继续进行 尚处于模梭两可状态时不允许适用行使无限防卫权。如不法侵害人甲酒岳无故持刀砍 乙，朋友丙上前劝阻。当丙将甲拉至一边劝解时，乙乘甲不备夺过甲手中的刀猛刺，致甲 当场死亡。本案例中，当甲被丙拉到一旁劝解时，甲严重危及人身安全的侵害行为已暂时 中止了，此时乙并没有受到人身威胁。甲经劝解后，是否仍继续砍乙，此前无法预测，他 既可能继续行凶，但也可能停止，这时是不允许实施无限防卫的。因而，应追究乙的刑事 责任。 ( 三) 暴力犯罪必须正在进行 和正当防卫样。无限防卫也只能在不法侵害正在进行时实行。这是无限防卫的时间 条件。 关于正当防卫包括无限防卫的时间条件，各国刑事立法都有明确规定。如日本刑法典 第5 2 条规定，“面对非法侵害的现实危险，为保护自己或他人权利免受侵害被迫实施行为 的人，在防卫与侵害相对称的情况下，不应受到处罚。”法国刑法典第3 2 8 条规定“在本人 或他人的正当防卫之现实需要支配下实施杀人、伤害及殴击行为时，不构成重罪或轻 罪。”这里的“现实危险”和“现实需要”都属时间条件的规定。 我国刑法无限防卫的时间条件是指“犯罪行为正在进行”，只有对正在进行的犯罪行 为才能实行无限防卫。根据我国刑法第2 2 条的规定，犯罪预各是为犯罪准备工具、制造条 件的行为。犯罪预备的实质在于为进步实行犯罪创造各种便利条件。犯罪预备还没有着 手实行犯罪，因此。犯罪预备行为不是我国刑法分则所规定的犯罪实行行为，它对于我国 刑法所保护的一定的社会主义社会关系的侵害还不是直接面临。所以，在犯罪预备的情况 下，一般不能实行正当防卫，更不能实行无限防卫。但有些暴力犯罪行为，虽然尚未开始 着手，仍处在预备阶段，可是其现实威胁却十分明显、紧迫，如不马上制止，待其着手后 就会立即造成不可挽回的后果时。也应视为已经严重危及人身安全了，允许实施无限防 卫。例如，不法侵害人意欲纵火，在浇上汽油点燃可燃物之前，或者持枪杀人，在瞄准被 害人扣动扳机之前，其行为已经达到了足以严重危及人身安全的程度了。此时即应允许实 施无限防卫，而不能等到火已开始燃烧，或者扣动扳机开枪以后才允许。 所谓“犯罪行为正在进行”是指不法侵害行为已经开始，但尚未结束的行为：扶态。由 于备种犯罪行为的表现形式各不相同，对何时才算是“正在进行”，不可能划定一个固定 不变的标准。因此，应当对具体案件进行具体分析。通常情况下，暴力犯罪已经开始，是 指暴力犯罪行为已经着手实施。所谓着手，是指行为人己经开始实施刑法分则规范里具体 犯罪构成要件中的犯罪行为。本文下面就j 已罪行为的蔚手问题作一探讨，以利于我们在实 1 6 践中确定无限防卫的开始时间。 1 、在犯罪行为是手段行为和结果行为的统一的情况下，手段行为的着手就是犯罪行为 的着手，可以实行无限防卫。例如，男青年某甲欲强奸女青年某乙，正要动手扒乙的裤子 时，乙从甲的后腰拔出甲随身携带的匕首，向其胸、臂部连刺数刀，致甲死亡，即应该认 为犯罪行为着手。 2 、在犯罪行为已经逼近之际，应该认为犯罪行为已经着手，可以对其实行无限防卫。 例如，1 9 9 7 年3 月，被告人张某某出巨资开办了松兴养殖场，专营观赏狗( 价值几十万 元) 。1 9 9 9 年1 1 月l o 日零时许，张某某和其雇员乔某某、吴甲、吴乙正欲入寝。忽听院内 的狗乱叫，便来到室外，听到相邻的养猪场值班室发出砸门、玻璃破碎声和呼救声，并发 现一辆汽车顶在养猪场值班室大门处。张某某凭借近日的耳闻和跟前的情景断定有人要抢 狗。其急忙给在大杜社乡政府值夜班的父亲打电话让其父向派出所报案。片刻，其发现有 人已爬上养殖场的院墙，张某某遂取出私藏的猎枪向爬人射击，致谭某当场死亡。谭某同 伙赵某某8 人驾车逃离现场，后赵某某等6 人被抓获，并均以抢劫( 未遂) 罪被判处有期徒 刑。在本案中，谭某某等人虽然还没有对张某某的人身实旋暴力或以暴力相威胁，但 其犯罪行为已经着手。所以。防卫人具有正当防卫的权利。在这种情况下，我们不能说只 有在不法侵害人已经将防卫人打伤后，才能实行正当防卫。因为正当防卫的目的是制止正 在进行的不法侵害，使公共利益和其他合法权益得到切实的保障。所以，只要直接面临犯 罪行为的威胁，在不法侵害人着手实行犯罪之际，就应当予以及时有效地制止。 3 、在犯罪行为十分急迫，防卫人的人身权利受到严重威胁的情况下，可以实行无限防 卫。 4 、在犯罪彳亍为的实彳亍过程中，只要其犯罪行为仍在继续之中，可以对其实行正当防 卫。如方斯海正当防卫一案。1 9 9 2 年9 月8 目上午8 时许，被告人方斯海挑着米糕，与其妻及 同村的村民方国强一起，前往建设乡赶墟，途中遇到其侄儿方五