（刑法学专业论文）共同正犯未完成形态研究.pdf

内容摘要 目前国内外刑法理论界对共同正犯的研究已经比较深入，本文在此基础上对 共同正犯的未完成形态中的相关问题进行系统的研究。本文除引言外，共分为四 个部分；共同正犯基本理论、共同正犯的预备、共同正犯的未遂、共同正犯的中 止。 第一部分：共同正犯基本理论。首先给出了共同正犯的定义，即共同正犯是 指二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为；其次对共同正犯的性质 进行认定，综合分析目前刑法理论中的正犯说、共犯说、以及双重性说，笔者认 为共同正犯具有双重性，它既是共犯的一种也是正犯；再次，对共同正犯的本质 也就是何谓“共同”进行了界定，综观犯罪共同说、行为共同说各种观点。笔者 赞同都分犯罪共同说，即只要构成要件具有重含性，就可以在重合部分认定成立 共同正犯；最后，对共同正犯的成立要件问题进行了论述，包括主观要件和客观 要件。 第二部分：共同正犯的预备。首先，阐述了共同正犯的预备犯是指菇同正犯 的犯罪预备形态，共同正犯的预备犯与单独犯的预备犯相比，有自己的特色，共 同正犯的预备包括两种情况：一种是所有共同正犯都已经开始实施犯罪的预备行 为，且在实行行为尚未着手时停止下来，这是由于所有行为人意志以外的原因所 致，此时所有共同正犯毫无疑问的都定共同正犯的预备。另一种情况是，部分共 同正犯已经开始实施犯罪的预备行为，但由于意志外原因未进入“着手”阶段， 而另一部分犯罪人只是参加了共同谋议，并没有开始实施犯罪的预备行为，此时 对于只参加谋议未实施犯罪预备行为的人，应根据他们的表现分别定为共同正犯 的中止和共同正犯的预备。 、 第三部分：共同正犯的未遂。对于共同正犯着手的认定问题，笔者的观点是 个别“着手”即全体实行。只要有其中的一人已经若手实行犯罪，就意味着所有 共同正犯都进入了犯罪着手阶段，每个行为人都成立犯罪未遂，而不可能出现犯 罪预备和犯罪既遂。对于共同正犯的犯罪既遂与犯罪未遂能否并存问题，有否定 说与肯定说之争，笔者赞同否定说，即认为菇同正犯一定是整体既遂或者整体未 遂，不可能出现部分未遂、部分既遂的现象。 第四部分：共同正犯的中止。笔者综观各国立法例，并分析了认定共同正犯 中止的主观说及客观说的各种观点，认为基于共同正犯的整体性特征，共同正犯 的中止的有效性应当也只能以整个拭同犯罪是否最后达到完成状态来确定。但这 种认定标准对于那些确有悔改之意，并为阻止其他共同正犯人的实行行为作出了 真挚努力却没有成功的人过于苛刻，此问题可以借鉴日本的共同正犯脱离理论来 解决。 关键词：共同正犯预备 未遂中止 儿 a b s t r a c t n o w a d a y s ，t h es t u d yo n j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r si sd e e pi nc r i m i n a lt h e o r y t h i s e s s a yi sb a s e do nt h eo t h e r s a c h i e v e m e n t st os t u d yt h ed i s c o n t i n u e do f f e n c eo f j o i n t p r i n c i p a lo f f e n d e r ss y s t e m a t i c a l l y b e s i d e st h ep r e f a c e ，t h ee s s a yi n c l u d e st h eb a s i n t h e o r yo f j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r sp r e p a r a t o r yo f j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s ，a t t e m p to f j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s ，a n dc r i m ed e t e r m i n a t i o no f j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s t h ef i r s tp a r ti st h eb a s i ct h e o r yo f j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s f i r s t l y , t h i sp a r t e l a b o r a t e st h ed e f i n i t i o n so f j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s a j o i n ti n i n c i p a lo f f e n d e ri st w o p e o p l eo rm o r ew h oh a v et h es a t n ei n t e n tt oc o m m i tt h ec r i m e s e c o n d l y , t h i sp a r t i n t r o d u c e s t h ep r o p e r t yo f j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s t h e r ea r ed i f f e r e n td o c t r i n e sa b o u t p r o p e r l yo fj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r ss u c ha sp r i n c i l ； a lo f f e n d e r s ，j o i n to f f e n d e r s ， a n dd u a l i t y t h ea u t h o rt h i n kd u a l i t yi sr e a s o n a b l e t h i r d l y , t h ee s s e n c e so fj o i n t p r i n c i p a lo f f e n d e r s 盯et a l k e d t h e r ea r ed i f f e r e n td o c t r i n e sa b o u te a s c n c eo fj o i n t p n n c i p a lo f f e n d e r ss u c ha sj o i n tc r i n l e , j o i n tb e h a v i o r t h ea u t h o rs u p p o r t sj o i n t c r i m e f i n a l l y , t h i sp a r tt a l k sa b o u tt h ee l e m e n t so fe s t a b l i s h m e n to f j o i n tp r i n c i p a l o f f e n d e mi n c l u d i n gs u b j e c t i v ee l e m e n ta n do b j e c t i v ee l e m e n t t h es e c o n dp a r ti sp r e p a r a t o r yo fj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s f i r s t l y , t h i sp a r t e l a b o r a t e st i l ed e f i n i t i o n so fp r e p a r a t o r yo f j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s c o m p a r e dw i t h t h es i n g l ep r e p a r a t o r yo f f e n c eo f , p r e p a r a t o r yo f j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r sh a si t so w n p r o p e r t y p r e p a r a t o r yo f j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r si n c l u d e st w os i t u a t i o n s o n ei sa l l j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r so n l yc a l t yo u tt h eb e h a v i o rb e c a u s eo ft h eu n w i l l i n gr e a s o n i nt h i ss i t u a t i o n ，a l lj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r sf i r ep r e p a r a t o r yo fj o i n tp r i n c i p a l o f f e n d e r s t h eo t h e rs i t u a t i o ni sp a r to f j o i n tp r i n e i p a lo f f e n d e r so n l ye a n yo u tt h e p r e p a r a t o r yb e h a v i o rb e c a u s eo ft h eu n w i l l i n gr e a s o n , t h eo t h e rj o i n tp r i n c i p a l o f f e n d e r so n l yh a st h es a m em e e n sr e m a i nt h i ss i t u a t i o n ，t h ep e r s o nw h od o n tc a r r y o u tt h ep r e p a r a t o r yb e h a v i o ri sd e t e r m i n a t i o no fj o i n t p r i n c i p a lo f f e n d e r s o r f p r e p a r a t o r yo r j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s t h et h i r dp a r ti sa t t e m p to f j o i n tp r i n e i p a lo f f e n d e r s h o wt oj u d g et h eb e g i n n i n g o ft h ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s f r o mt h ea u t h o r sv i e w p o i n t s ，o l l ep e r s o n sb e h a v i o r c a l ld e t e r m i n ea l lp e o p l e i fo n e p a s o l lb e g i nt oc o m m i tt h ec r i m ea n dd i d n tf i n i s h t h ec r i m e , a l lb e h a v i o r a la r et m l i k e l yt h ep r e p a r a t o r yo ra c c o m p l i s h e do f f e n d e r s 。c a n a c c o m p l i s h e do f f e n c ea n da t t e m p tc o e x i s t ? t h ea u t h o rb e l i e v e st h e yc a nn o tc o e x i s t ， t h a ti st os a y , a l lj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r sa r ea c c o m p l i s h e do f f e n d e r so ra t t e m p t t h ef o u r t hp a r ti sd e t e r m i n a t i o no f j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s f r o mt h ea u t h o r s v i e w p o i n t s ，t h ev a l i d n e s so ft h ed e t e r m i n a t i o no f j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r sd e p e n d so n t h ew h o l ec r i t l l c sm o d a l i t y i fs o l a l e o u cr e p e n t sh i sh f l - o l - a n dm a k eh i se n d e a v o rt o s t o pt h eo t h e r s b e h a v i o rb u tc a r l ts t o p ，i ti ss e v e r cd e p e n d i n go nt h i sc r i t e r i a b u tt h e a u t h o rt h i n kj a p a n e s et h e o r ya b o u td i v o r c e m e n to f j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r sc a nb e i n t r o d u c e dt os o l v et h i sp r o b l e m k e yw o r d s ：j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s p r e p a r a t o r ya t t e m p t d e t e r m i n a t i o n 引言 共同正犯是按分工分类法所确定的一种共犯类型，是共犯理论中的一个重 要范畴。在德、日等国家，共同正犯是法定的共犯类型，这些国家对共同正犯的 研究也颇为深入。而我国刑法对共同犯罪人的分类主要采用的是作用分类法，即 主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，但在司法实践中，共同正犯这种共同犯罪形式经 常出现，所以很值得研究。共同正犯理论本身内涵广泛，也需要进行专门的研究， 本文对共同正犯中的一个问题共同正犯的未完成形态进行了比较系统的研 究，主要解决的是共同正犯中各个共犯以及整个犯罪的犯罪停止形态问题。 目前在德、日等国学术界，对预备犯的共同正犯问题研究得比较深入，但对 共同正犯的预备犯问题涉及的很少。本文中，笔者首先论述了共同正犯未完成形 态问题所涉及的共同正犯基本理论，其次，深入分析了共同正犯预备的几种不同 情况，并且对与之相关的，预备犯的共同正犯问题进行深入地对比分析，指出二 者的区别所在。再次，我国刑法理论界对共同正犯的未遂与既遂能否并存问题存 在较大争议，本文中笔者论述了共同正犯未遂的特征，在此基础上，提出自己的 观点：共同正犯一定是整体既遂或整体未遂，不可能出现部分未遂、部分既遂的 现象。最后，对于共同正犯的中止问题，存在主观说和客观说，争议主要在客观 说的有效性认定上，笔者详细阐述了自己对客观说有效性认定的看法，认为日本 的共同正犯脱离理论对我国的中止认定规定具有借鉴意义。 一、共同正犯基本理论 ( 一) 共同正犯的概念 我国刑法对共同犯罪人的分类采取的是主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，没有 共同正犯的明文规定，但是在司法实践中其同犯罪中有两个以上实行犯的情况并 不少见，虽然我国刑法将之直接按照作用大小分为主犯或从犯，但从理论上来说 对于这种共同实行犯罪的人应当界定为共同实行犯，即共同正犯，所以说对共同 正犯理论的研究有其理论及实践意义。 对共同正犯研究颇多的应当是德、目等国，在这些国家共同正犯是法定的共 犯种类，近代刑法关于共同正犯的立法，资料表明鼹早的是1 8 7 1 年德国刑法典。， 该法典第4 7 条规定：“数人共犯一罪时，各以正犯处刑。”日本旧刑法对共同正 犯规定为：“二人以上实行犯罪者皆为正犯，各科其刑。”而在1 9 0 7 年日本刑法 修订后，刑法第条将共同正犯的立法修改为：“两入以上共同实行犯罪的，皆 为正犯。”但是，根据“实行”之意，将参与犯罪谋议而由他人实行犯罪的人以 正犯处罚又缺乏依据。为此，1 9 7 4 年在改正刑法草案中，又补充了“二人以上 谋议实行犯罪，共谋中的某人基于共同的意思而实行犯罪的，其他共谋人也是正 犯。”这说明了只本刑法是用立法来承认共谋共同正犯的。联邦德国刑法典第2 5 条规定：“自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。数人共同实施 犯罪的，均依正犯论处。” 根据各国的立法例，学者们对共同正犯也给出了不同的定义，如日本学者野 村稔认为“共同正犯是两人以上共同实行犯罪者“台湾地区刑法第2 8 条规定“二 人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯。”所以蔡墩铭认为：共同正犯谓两人 以上共同实施犯罪之行为者。林山田认为：“共同正犯是两人以上的行为人，基 于共同之行为决意，各自分担行为之一部分，而共同实现构成要件的一种参与 。马克吕主编：刑法学全书 ，上海科学技术文献出版社1 9 9 3 年版，第6 5 7 页。 。【日 野村犯著，全理其译：刑法总论，法律出峨祉2 0 0 1 年版，第3 9 6 页- 2 犯。”o 虽然我国大陆刑事立法中没有共同正犯，但鉴于其重要性我国学者对共同 正犯的诸多问题还是进行了广泛研究，如马克昌教授对共同正犯的定义是“二人 以上共同故意实行犯罪行为，即二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的 行为，在刑法理论上叫共同正犯( 共同实行犯) 。”。陈兴良教授认为“共同正犯 是二人以上共同故意实行刑法分则所规定的犯罪构成客观方面的行为的实行 犯。”o 笔者认为马克昌教授和陈兴良教授给出的共同正犯的定义，其实质是完全 相同的，都包括了共同正犯的主观要件和客观要件，即共同正犯是指二人以上共 同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为。 ( 二) 共同正犯的正犯性与共犯性 那么共同正犯是正犯的种类还是共犯的一种? 对此问题在中外学者中存在 不同认识。日本刑法在第1 1 章“共犯”第6 0 条里明文规定了共同正犯，但理论 界关于共同正犯的性质，即究竟为共犯的一种还是正犯，存有争议。一种观点认 为，共同正犯始终是正犯的一种而非共犯，如木村龟二指出：“刑法上舰定的菸 同正犯教唆犯帮助犯虽然说是广义的共犯，但是，正确的理解应该 说共同正犯是正犯的共同，即正犯的一种，因为在与正犯相对应的共犯场合， 应当理解为只有教唆犯和帮助犯这种狭义的共犯。”。另一种观点则认为，共同正 犯是共犯的一种而非正犯的种类，如西原春夫指出：“共同正犯是共犯，因为多 数学说论述了对共同正犯适用单独正犯的理论不能贯彻始终，是无视共同正犯的 共同性的缘故，的确，虽然刑法第6 0 条对共同正犯作为正犯规定，但是， 如果共同正犯的可罚性可以单独正犯的理论予以完全说明，则第6 0 条最终成为 提示性的规定更何况，这样理解，现行刑法规定的皆为正犯的理由最 终是不存在的。”o “如果不把共同正犯理解为共犯，那么就不能很好地说明，单 纯正犯集合的形式，为什么要对他人行为的结果承担责任”。正田满- - f i g 也认为； o 林山田著：刑法湎论台大法学院图书部2 0 0 0 年版，第3 9 6 页；转 i 自陈家林c 共同芷犯研究，武汉 大学出舨社2 0 0 4 年艇第3 4 页。 o 马克昌主编：l 犯罪通论 ，武汉大学出版社2 0 0 3 年版，第5 2 5 页 o 陈兴亟著：共同犯罪论 ，中国社会科学出版社1 9 9 2 年版，第3 9 l 页。 o 【日 木村龟二著：刑法总论有斐阁1 9 8 4 年版，第3 7 2 - 3 7 3 页；转引自林亚刚：基同正犯相关问题研 究，载法律科学2 0 0 0 年第2 期。 o 日 两原春夫著：犯罪实行行为论，日奉成文堂1 9 9 8 年版，第3 1 5 页；转引自林亚剐：共同正犯相 关问题研究载往 律科学，2 0 0 0 年第2 期。 o 日 川端博、西日j 典之、日高义博著：共同正犯论的课题与展望；转引自陈家林基同正犯研究) ，武 3 “共同正犯是具有最完全的行为结合形态的共犯形式行为人为犯罪计划的实 现，具有相互间的援助关系，而不是一方利用、另一方被利用的关系，如果说结 合，那也是全体共犯者的结合”。这是日本学者对共同正犯是正犯的种类还是共 犯的一种的看法。 那么对此问题德国学者以及我国台湾学者的认识也不统一，如德国的耶塞 克、魏根特等认为，“与间接正犯一样，共同正犯也是正犯的一种形式”。德国学 者富兰克也持这种观点。我国台湾学者也有持这种观点的，如：“共同正犯无论 从现行刑法条文之解释，抑就其本质而言，绝非单纯之共犯，而应属于正犯”。但 德国毕克迈耶等人却认为共同正犯不是正犯而是共犯的一种，。 我国本无共同正犯的正式说法，我国将共同犯罪分为简单的共同犯罪和复杂 的共同犯罪，我国学者认为简单的共同犯罪就是共同实行犯也即共同正犯，可见 我国是将共同正犯作为共犯来看待的，不过既然认为他们每一个人都是实行犯， 那么也就是不否认共同正犯的正犯性，但是太多数学者倾向于将共同正犯认定为 共犯的一种。如林亚刚教授认为，事物的属性在于其本质特征，共同正犯是正犯 的一种还是共犯的种类，关键还在于对这种类型的犯罪的处罚应当依据正犯还是 共犯。我们认为，共同正犯虽然具有实行犯的特征，但是，共同正犯的共犯性是 其主要方面，对它的认定和处罚的依据，应当是共同犯罪的原理和规定。理由是： 第一，虽然正犯的行为是犯罪构成客观要件的行为，同时刑法分则法定刑是以实 行行为为依据的，但是这并不意味着对共同正犯的处罚都是依据单独实行犯，因 为刑法分则的法定刑并不都是依据单独实行犯设置的有的犯罪，其犯罪构成的 客观要件就是共同实行行为，例如，必要共同犯罪形式中的聚众性共同犯罪、对 行性共同犯罪等，其法定刑的设置很显然并不是依据单独实行犯的行为。第二， 如果说共同正犯是正犯而非共犯，那么，在处罚时也存在对共同正犯的刑罚个别 化的闯题，而这种个别化，离开共同犯罪的一般理论是根本不可能实现的。我们 并不否定共同正犯具有正犯的属性，但是，共同正犯是“共同”的犯罪行为，不 汉大学出版社2 0 0 4 年版第3 6 页。 o 日】正田满三自著：刑法体系总论，良书普厦会1 9 7 9 年版第1 5 0 页：转引自林亚刚：t 菸同正犯相 关婀题研究) ，载往律科学，2 0 0 0 年第2 期 o 【德】汉斯r 海因里希耶塞克、托马新魏根特著，馀a 生泽：德国刑法敦科书，中国法制；版杜2 0 0 年版，第8 1 5 篼。 o 陈千平著：t 共把处罚根据论，三民书局1 9 9 2 年版，第6 页；转引自林亚刚：共同正犯相关问题研究 栽 法律科学j2 0 0 0 年第2 期。 o 马克昌主辐：刑法学全书，上海科学技术文献出版牡1 9 9 3 年版弟6 5 7 页。 4 是单独实行犯实行行为的相加，而是各个参与实行犯罪实行行为的有机整体，这 正是“共同”之含义。 还有一种观点认为，共同正犯可以既是正犯又是共犯。如蔡墩铭认为“狭义 共犯认为共犯只有两种，即教唆与从犯，而共同正犯不与焉，可见共同正犯缺少 共犯之性质，所以不能认为共犯”，“倘仔细分析，即知刑法不仅将共同正犯认为 共犯，亦将其认定为正犯。”他认为共同正犯之共犯性在于“共同正犯所实旅之 行为，不限于构成要件行为，其可能为一部构成要件行为或为构成要件以外之行 为，只要基于共同犯罪之意思，皆不失为共同正犯之行为从而共同正犯之行为 实无异于教唆犯或从犯之行为，亦系对于犯罪之参与行为，具有共犯之性质”， 共同正犯之正犯性则在于“各个参与者莫不具有正犯意思，亦即认识其所实施之 行为与他人之行为结合以后，足以实现构成要件，除此之外，各个参与者对于共 同实旖之行为，均得予以目的行为支配。易言之，行为之开始、进行或停止，莫 不操纵于各个参与者手中，分别由各个参与者予以决定。刑法第2 8 条所谓旨 为正犯，不外指各个参与者独立课咀正犯之刑不必考虑对于其他正犯所科之刑如 何，此点更足以表示共同正犯所具有之正犯性。”。 笔者认为共同正犯具有其双重性，它既是共犯的一种也是正犯。原因如下： 第一，共同正犯首先具有正犯性，因为共同正犯实施的行为都是基本犯罪构成客 观方面的行为，而不像台湾学者蔡墩铭所说的那样，共同正犯所实施的行为可以 是构成要件以外之行为，这与教唆犯、帮助犯等狭义的共犯不同。教唆犯、帮助 犯等狭义的共犯所实施的都是基本构成要件以外的行为；而且。如果将共同正犯 单纯的看作是共犯，那么怎样理解理论上将正犯分为直接正犯、间接正犯和共同 正犯? 又怎样理解共同正犯名称中“正”字的含义? 所以说共同正犯具有正犯 性是无可辩驳的。第二，共同正犯同时也是共犯中的一种，因为共同正犯是复数 人的犯罪形态，他强调每个人的行为的整体性、互助性和不分彼此性，不像单独 正犯那样，要求每个实行行为人都必须完整的实施刑法分则所规定的犯罪构成客 观方面的行为，而也可以是通过分工，每个实行行为人分剐实麓刑法分则规定的 某个罪的犯罪构成客观要件的一部分实行行为；而且，如果将共同正犯单纯的理 。林亚剐：共同正犯相关问题研究，载【j = 律科学2 0 0 0 年第2 期 。蔡墩铭著：刑法糟义，翰芦图书出版有限公司1 9 9 9 年版，第3 2 5 页；转引自陈家林共同正犯研究 武汉大学出版社2 0 0 4 年版第3 7 页。 解为正犯的种类，那么，就无法解释为什么在单独犯罪中，犯罪人的某些实行行 为不构成正犯，而在共同犯罪中，某个实行犯的同样的实行行为却能构成共同正 犯。如：甲乙二人共同抢劫路上一对夫妻，甲负责威胁被害人以及抢钱，而乙仅 负责盯着两个被害人以从精神上使之不敢反抗。那么在此共同犯罪中，乙无疑是 共同正犯，但是若在乙单独犯罪的情况下，乙的行为不能认定为犯罪，所以说， 共同正犯不能单纯的理解为正犯的种类，它具有共犯的属性。总之，共同正犯既 具有正犯性也具有共犯性。 ( 三) 共同正犯的本质 共同正犯是二人以上共同故意实行刑法分则所规定的犯罪构成客观方面的 行为。那么怎样正确理解“共同正犯”的本质，也就是说怎样理解“共同”的含 义呢? 关于这一问题的理解，学术界主要有犯罪共同说和行为共同说之争。 传统的犯罪共同说是资产阶级上升时期产生的客观主义的共犯理论，为了反 对封建专制，争取资产阶级的人权，宣传资产阶级民主思想，刑法中犯罪共同说 的共犯理论就在这种历史条件下产生。持该学说的日本学者有小野清- - n 、泷川 幸辰、团藤重光、大塔仁等。它根据犯罪的本质为侵害法益的客观事实，主张共 同正犯是两人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害，且这种犯罪必须是符合客观 的构成要件的特定犯罪，即传统的犯罪共同说主张共同正犯是“数人一罪”。这 解决了数人实施完全相同的犯罪的情况。但对于数人实施的犯罪并非完全相同的 情况下该如何处理呢? 如a 以杀人的故意，b 以伤害的故意，共同对c 实施犯罪 的场合下，是否成立共同正犯? 依据处理原则的不同，传统犯罪共同说内部又可 分为三种。一是严格的完全犯罪共同说。该说认为，此处的共同是指共同故意实 施同一犯罪，则数人实施的犯罪必须完全一样才能成立共同犯罪，如有差别，即 使两罪之间存在基本派生关系、身份的加重减轻关系或者构成要件之间存在重合 关系也不得成立共犯。那么上述案例就只能作为故意杀人罪利故意伤害罪的同时 犯处理。此说在日本、德国等大陆法系国家中已无入主张，不过在我国仍然处于 通说的地位。看来，该说对“犯罪的共同性”作了最严格的限定，但是，若严格 贯彻这一理论，可能在司法实践中会导致许多犯罪得不到公正的处理。如二人分 别以杀人、伤害的故意合谋同时向被害人升枪，但无法证明是谁的子弹杀死的被 6 害人，依此说，二人成立同时犯，分别承担杀人未遂和伤害未遂的责任，显而易 见是不合理的，这样就可能轻纵罪犯。二是完全犯罪共同说。该说主张，如果在 数个犯罪之间存在重合部分，那么成立重罪的共同正犯，只是在处罚上，对于只 实施了轻罪的行为人，处以轻罪之刑。如此对上述案例， 、b 便成立故意杀人 罪的共同正犯，不过b 承担故意伤害罪的刑罚。该说虽与严格完全犯罪共同说相 比，肯定了两罪间的重合意义，是一种进步，但对没有重罪故意的行为人也成立 重罪，让没有杀人故意的行为人背上故意杀人的罪名，很不合理，带有浓厚的古 典客观主义和结果责任的色彩，而且处以重罪却按轻罪的刑罚处理，意味着罪与 刑的分离，违背了现代刑法的基本原则，不可取。鬯足部分犯罪共同说。该说 也主张如果数个犯罪的构成要件之间存在重合部分，那么在重合的限度内成立共 同犯罪，只是成立轻罪的共同正犯。“a ，b 两罪构成要件有重合的时候( 杀人罪、 伤害罪等) ，在重合的限度内，承认存共同的实行行为，因此承认共同正犯的成 立，a 以杀人的意思，b 以伤害的意思，共同殴打c ，则在伤害的限度内成立共 同正犯，即使c 是因为a 的行为而死亡，b 也要承担伤害致死罪的责任。”。显然， 该说鉴于前两种遭致的批评，有了明显的进步，目前得到了不少学者的支持我 国也有学者提倡此说。o 以上为传统的犯罪共同说理论，但近年，日本学界又出现了新的犯罪共同说， 该说立足于传统犯罪共同说的基点，却主张罪名不同的犯罪也可以成立共同正 犯，即为“数人同罪”的不同罪名犯罪共同说。日本学者吉川经夫、大谷实等主 张此说。认为“基本上倾向于借以构成要件的事实来解释共犯现象的犯罪共同说， 但是，作为其前提的犯罪并非是必须以周一构成要件为限。只要构成要件之间具 有重合的范围，不同的构成要件相互之间也有可能成立共犯。”例如，抢劫和盗 窃就可阱成立各自罪名的共同正犯，在这种情况下，已经不再是数人一罪，从具 有一定幅度的，“有同一性的构成要件”的范同的意义上看，可以称为“数人同 罪”。 行为共同说出现的背景是资本主义向帝国主义转化的时期，当时累犯和共同 犯罪的现象大量发生，社会矛盾激化，原有的客观主义刑法理论似乎已不能控制 。陈家林著r 共同正把研究，武汉大学出版社2 0 0 4 年版，第6 3 7 l 页。 。【日】刚脐重光著：刑法纲要总论，创立社1 9 9 0 年版，第3 9 1 页 转引自陈家林共同正犯研究 武 汉丈学出版社2 0 0 4 年版第6 6 页 。张明楷：部分犯罪共同说之提倡，戟清华大学学报2 0 0 1 年第l 期。 7 越来越严重的犯罪现象，则行为共同说的主观主义共犯理论就是为适应统治者加 强刑事镇压的需要而产生的产物“数人数罪”是行为共同说的本质特征，只要 行为人实施了共同的行为，就可以成立共同正犯，不要求必须是同一或特定的犯 罪，这样就达到了放宽共犯成立的条件的目的，共同正犯应当理解为= 人以上基 于共同行为而各自实现自己的犯意，只要行为共同，不仅共犯一罪可以成立共同 正犯，甚至各自实施不同的犯罪，也不影响共同正犯的成立。据此，得出与犯罪 共同说完全不同的结论：共犯不一定只在所实施的行为具备犯罪成立要件的行为 人之间发生。二人以上只要行为共同，即使其中有人没有责任能力或缺乏罪过， 也不影响共同正犯的成立；共犯不一定只在一个犯罪事实范围内发生，只要行为 共同，即使扩张及于犯意不同的数个犯罪事实，如一为故意杀人，一为故意伤害， 电无碍于构成共犯，不过各人就自己实施的犯罪事实负刑事责任；共犯不要求必 须出于共同犯罪的意思。因而不仅承认片面共犯的存在，而且承认不同罪过形式 的共犯存在，只是一方负故意犯罪的责任，另一方负过失犯罪的责任。 犯罪共同说与行为共同说的实质区别在于从何种角度来理解共犯，即是从整 体的角度来考察共犯还是从个别的角度来考察共犯。换言之，如何看待共犯的实 行主体。犯罪共同说认为，共同正犯是数人互相协力和配合，共同实施犯罪，实 施主体是全体行为人。从集体性合同行为来理解共同关系，认为共同正犯是指两 人以上基于共同犯罪的决意，在共同实行的意思下，相互利用、相互补充来实现 犯罪。而行为共同说则认为共同犯罪是各个行为人为实现自己的犯罪而利用他人 的行为，即将他人的行为作为自己行为的手段来实施自己的犯罪，立足点始终在 自己的犯罪。由此，犯罪共同说与行为共同说就对共同犯罪的成立范围存在不 同认识，完全的犯罪共同说认为两人以上不可能就不同的构成要件成立共犯，部 分犯罪共同说认为只要构成要件之间有重合的部分，就可以构成共同犯罪；行为 共同说则认为两人以上完全可能就不同的构成要件成立共犯。因而也导致了两说 在“部分实行，全部责任”原则的贯彻范围上的不同。因为，如果不是共同犯罪， 行为人就不能对他人的行为及其结果承担刑事责任；如果成立共同犯罪，共犯人 不仅要对自己的行为及其结果承担刑事责任，而且要对其他共犯人的行为及其结 果承担责任，即使不能查清结果由谁的行为引起，也要让所有共犯人对该结果承 。马克昌土编：刑沾学全书，上海科学技术文献出版社1 9 9 3 年版，第6 5 4 页。 。陈家林著：其同正犯研究) ，武汉大学出版社2 0 0 4 年版，第6 8 面 8 担刑事责任。m 鉴于行为共同说的根本缺陷以及完全的犯罪共同说的不完善，坚持犯罪共同 说的论者们便对共同正犯的成立范围进行了修正，主张数人所共同实施的犯罪， 即使不属于相同的构成要件，但在不同的构成要件之间，若具有同质重合的关系 时，则在同质重合的限度内，很以成立共同正犯，即为部分犯罪共同说。根据部 分犯罪共同说，只要构成要件具有重合性，就可以在重合部分认定成立共同正犯， 那么如何认定重合性呢? 例如， 以抢劫的意思，b 以盗窃的意思取得c 的财物的情形，或者a 以杀 人的故意，b 以伤害的故意，共同殴打c 的情形，因抢劫与盗窃的构成要件，杀 人与伤害的构成要件，在盗窃和伤害的限度内存在同质重合的关系，故可成立伤 害罪或盗窃罪的共同正犯。关于此种同质重合我国的张明楷教授有详细论证，他 认为，有四种情形可以认定：( 1 ) 当两个条文之问存在法条竞台的关系时，其条 文所规定的犯罪一般具有重合性：( 2 ) 虽然不存在法条竞合关系，但两种犯罪所 侵犯的同类法盏相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说， 严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质，能够在重合范围内成立 共同犯罪；( 3 ) 虽然不存在法条竞合关系，两种犯罪所侵犯的同类法益也不完全 相同，但其中一种犯罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，因而存在重 台性质时，也能够在重合范围内成立共同犯罪：( 4 ) 在法定转化犯的情况下，如 果数人共同实施了转化前的犯罪行为，而部分人实施了转化行为，但他人不知情 的，应就转化前的犯罪成立共同犯罪。笔者认为共同正犯的本质应当是部分犯 罪共同说。因为理论是用来指导实践的，对于司法实践中出现的案件，用部分犯 罪共同说这一理论晟能给出正确地处理方案。下面笔者以前面所举的案子为例， 来更清晰的论证自己的观点。a 以杀人故意，b 以伤害故意共同加害c ，造成c 死亡，但无法查清是谁的行为造成了c 的死亡。根据严格的完全犯罪共同说，得 出的结论是：二人成立同时犯，分别承担杀人未遂和伤害未遂的责任，显而易见 是不台理的，这样就可能轻纵罪犯；根据完全犯罪共同说，得出的结论是：二人 成立故意杀人罪的共同正犯，不过b 承担故意伤害罪的刑罚。此说相比严格的完 全犯罪共同说，肯定了两罪间的重合意义，是一种进步，但对没有重罪故意的行 。【h t h 中敬一著；刑法总论i ，成文堂1 9 9 9 年版第7 9 0 页。 o 张明措著：( 刑法的基率立场 ，法律出版社2 0 ( 1 2 年版第2 7 3 页 9 为人也成立重罪，让没有杀人故意的行为人背上故意杀人的罪名，很不合理，带 有浓厚结果责任的色彩，而且处以重罪却按轻罪的刑罚处理，这从理论上是完全 说不通的；根据行为共同说而言，行为共同说强调从个别的角度来考察共犯，备 人仅就自己实施的犯罪事实负刑事责任，所以结论是二人构成共同正犯，但是a 负故意杀人罪的刑事责任，b 负故意伤害罪的刑事责任。用部分犯罪共同说得出 的结论是：二人在故意伤害( 致死) 罪的范围内成立共同正犯。既然是共同犯罪， 就必须适用部分行为全部责任的原则。故即使不能查清谁的行为导致c 的死亡， 也能要求a 和b 对c 的死亡承担刑事责任所以结论是甲的行为构成故意杀人既 遂，乙的行为成立故意伤害( 致死) 罪。所以部分犯罪共同说是最合理的。 ( 四) 共同正犯的成立要件 对于共同正犯的成立要件，一般都认为包括主观要件和客观要件两个部分： 第一，主观要件。共同正犯的主观要件是二人以上的行为者主观上存在共同 实行的意思，即共同加功的意思。这是马克昌教授的观点，也有的学者认为共 同正犯的主观要件应当表述为共同实行的故意。那么共同实行的意思与共同实 行的故意是否有区别呢? 日本有的学者将共同实行的意思理解为共同实行的故 意，而有的学者认为共同实行的意思不仅包括共同实行的故意，还包括共同过失 的情况。持犯罪共同说的学者不承认过失犯的共同正犯的成立，持行为共同说的 学者认为应当承认过失犯的共同正犯。笔者认为，就我国的刑事立法来看，首先 我国对于共犯的成立就要求必须是二人以上故意，将二人过失的罪过形式成立共 犯的情况排出在外，共同正犯属于共犯范畴，所以说其主观方面不可能是由过失 罪过构成：其次，笔者赞成部分犯罪共同说，所以笔者认为共同正犯的主观要件 不可能由共同过失构成，所以笔者认为基同正犯的主观要件应当表述为共同实行 的故意。 那么共同实行的故意包括三层含义：1 、二人以上的行为人是具有责任能力 者，因为根据犯罪共同说的观点，无责任能力者在法律上与自然力相同，即使与 之实行共同犯罪，也与利用自然力犯罪无异，因而认为有责任能力者与无责任能 。张明楷著： 刑法的基本立场，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 8 4 页。 o 马克昌主编：( 玳法学拿书。p 海科学技术文献版柑1 9 9 3 年版，第6 5 7 页 。林亚刚：共同正犯相关问题研究) 载法律科学 2 0 0 0 年第2 期。 1 0 力者之间不可能构成共同正犯，而从行为共同说的观点来看，有责任能力者与无 责任能力者之间可以构成共同正犯，这是不正确的。2 、二人以上的行为人有共 同犯罪的意思联络。共同实行的故意，必须是与其他的实行者共同实行的故意， 即在实施某个犯罪时，各行为者相互依存，协力实现犯罪的意思。但这种意思的 传递不需要明示，行为人之间默认也可成立，这种共同协力实现犯罪的意思不要 求在每个实行行为人之间直接发生为必要，都与主谋共同意思，或有一个传播这 种意思的中介人即可。3 、两人以上意思联络的内容是共同实行犯罪。为了成立 共同正犯，共同行为人必须具有共同实行的故意，如果没有共同实行的意思联络， 而只是同时同地实旎同一性质的犯罪，那是同时犯，而不是共同正犯。为了具有 共同实行的意思，行为人的意思必须一致。没有意思的一致，就不存在共同实行 的意思。帮助他人犯罪的意思，不是共同实行的意思，所阱，以使他人的犯罪行 为容易实行的意思，不过加功于该种行为时，是犯罪的从犯，不是共同正犯。共 同实行的意思必须及于特定构成要件内容的犯罪事实的全部。仅仅就构成要件酗 一部分有共同意思，就整个犯罪事实不成立共同正犯。例如，甲以杀人的意思， 乙以伤害的意思，共同砍丙的场合，可以认为有伤害罪的共同实行的意思，但才 能成立杀人罪的共同正犯。最后，还有一点值得说明一下，共同正犯的主观要 件的共同实行的故意与日本刑法中的共谋不是同一个概念。日本刑法中的共谋是 事前的共谋，应当是专指共谋共同正犯的共谋，主要是为了解决共犯人中一部分 仅参与了共谋没有参与实行，而共犯中其他人已经实行了犯罪时，对参与共谋的 人应当按照共同正犯处理的情况。我国学者是不承认共谋共同正犯的，对于共同 ， 正犯的主观要件，共同实行的故意可以是事前已经进行了共谋，也可以是事前没 有通谋，所以说共谋是不能包括这种情况的。 第二，客观要件。共同正犯的客观要件是两人以上共同实施犯罪的实行行为。 持犯罪共同说、行为共同说的学者，都把“共同实行”理解为共同正犯每个人都 分担犯罪的实行行为。各行为者分担实行行为，互相利用和补充其他共同者的行 为，合作完成特定的犯罪。共同正犯实行的行为都是符合某罪的构成要件的实行 行为。以实行行为以外的行为进行协力加功，不能成立共同正犯，而是帮助犯等 狭义共犯的做法。因此对实践中的情况应当进行准确的分析，否则会对犯罪人定 。马克昌著；比较刑法原理一外国刑法学总论x 武汉大学出版社2 0 0 2 年版第6 7 3 页 1 l 性错误。那么实践中最常见的问题应当是对望风行为性质的认定。对此问题有几 种不同的观点：第一种观点认为望风行为是实行行为，那么自然实施望风行为的 人就是共同正犯。例如小野清- - n 认为，应当对行为进行整体的考察，“实行行 为的有无，应将两人以上的行为作为全体加以观察，而不应切断地考察每一个行 为。在这个意义上，虽然没有直接下手但是共谋犯罪而且分担了望风行为不是帮 助而是共同正犯。”。第二种观点认为望风行为是帮助行为，这主要是形式的客观 说以及定型说的见解。该说认为，直接实施该当于构成要件的定型的实行行为者 是正犯，除此之外的行为都是共犯。望风行为所起的作用只是使犯罪变得更容易 一些，所以望风行为完全与帮助犯所起的作用相同，应当认定为帮助行为。第三 种观点认为望风行为不能一概视为实行行为也不能一概视为帮助行为，应当具 体分析其性质。例如陈兴良教授认为，“对把风的性质不可一概而论，具体地说， 主张犯罪定型说。在认定把风的性质的时候，要根据不同的犯罪类型加以具体分 析。我们认为，在大多数犯罪中，例如盗窃、抢劫、杀人、放火，都可以把把风 视为实行行为之分担。因为在这些犯罪中，各犯罪分子是围绕着一个共同的犯罪 目的而分工的进行犯罪活动，在这种情况下，将把风视为实行行为的部分是正确 的。但在某些犯罪行为具有他人不可代替的性质的犯罪中，把风只能