民法调整对象理论比较研究.doc

民法调整对象理论比较研究 比较法学的几个基本理论问题 一、比较法和比较法学的概念 比较法并不是像某一国家的民法、刑法那样的法律。民法或刑法都各有调整社会关系的对象，也都各有调整这些关系的具体法律规则；比较法既没有它所调整的社会关系，也没有相应的具体法律规则。简单地说，比较法是指对不同国家的法律进行双边或多边的比较研究。因此，比较法（ComparativeLaw）、比较法学（ComparativeJurisprudence）和比较法研究（StudyofComparativeLaw）这三个用语的意义实质上是一样的，而且后两个要比第一个更为精确，但在绝大多数法学家中，比较法已成为一个约定俗成的用语。 比较法或比较法学的特征，主要在于通过比较的方法来研究法律。当然，人们的认识过程总是在不同程度上通过比较的方法进行的，任何科学都使用比较方法，但比较法学不同于法学其他学科，它的主要特征和方法在于比较。 比较法所比较的法律是指不同国家的法律。这里所讲的?不同国家的法律?，其含义是相当广的。例如从空间而论，一般指本国法和外国法之比，或不同外国法之比。仅本国法之间的比较研究一般不属于近代意义上的比较法学范围。但有的法学家认为，联邦制国家中的联邦法和邦法（包括美国各州的州法）之间以及各邦法之间的比较研究，也属于比较法学范围。 对法律的比较研究一般可分为三个过程。第一个是掌握所要比较的不同国家的有关法律资料；第二个是对这些不同法律进行比较，也即发现其同异；最后是分析同异的原因并作出适当的评价。 法律是调整社会关系的，换句话说，是为了解决社会生活中某种问题，因而发现不同国家法律中的同异，也可以说就是发现对同类问题的不同解决办法。例如在控制人口增长问题上，不同国家是否采用法律手段；假如都采用法律手段，那么就可以再比较它们分别采用了什么法律手段，如规定法定结婚年龄、法律上允许人工流产、法律上对是否符合计划生育分别予以奖励或制裁，等等。 二、比较法学是法学的一门学科 在国外比较法学家中长期存在着关于比较法性质的一个争论，即它是否是法学的一门独立学科，或者它仅仅是研究法律的一种方法。在这一问题上，大体有以下三种意见。 第一种意见是怀疑这一争论的意义。例如英国比较法学家格特里奇（H.C.Gutteridge）认为：?这样的问题是纯学术问题，其重要性无信纸如何是可疑的?，因为问题的关键是对?科学?和?方法?两个术语的解释，但它们之间的界限是很难明确分开的（2）。 第二种意见认为比较法仅仅是研究法律的一种方法。例如，20世纪初著名分析法学派代表萨蒙德（J.W.Salmond）为比较法所下的定义是：?对不同法律制度之间的类似和差别的研究?，它并不是一个单独的法学部门，而?仅仅是这种科学的各个部门中的一个特殊方法?（3）。西方不少法学家也都持有这种观点， 主要理由是比较法不像民法、刑法那样，它没有自己特有的规则，因而也没有它自己特有的研究对象。苏联法学家C.齐夫斯也认为，比较法至多只不过是专门的、个别的科学方法，?把个别方法看作一种本身能够构成特别科学和独立学科的因素，未必有根据，并在实际上未必合适?（4）。 第三种意见认为比较法不仅是一种方法，而且也是法学的一门独立学科。早在1900年召开的第一届国际比较法学会上两个重要代表人物，法国比较法学家萨莱伊（R.Saleilles）和朗贝（E.Lambert）就持有这种观点（朗贝后来又改变自己的观点，认为比较法只是一种方法）。法国另一比较法学家达维（R.David）在其主要著作当代世界主要法律制度一书中也倾向于第二种意见。?毫无疑问，对于多数人说来比较法将确实是一种方法，即比较的方法，用来帮助他们实现自己的特定目标。但是对于其他人，如果他们主要的事情是研究外国法和把它同他们的本国法进行比较，在这种情况下，比较法就取得了一门科学的地位，也即在法律知识中一个独立部门的地位。换句话说，现在需要有一类能够恰当地称为比较法学者的法学家，同那些在各自领域中运用比较法的人们并驾齐驱。? （5）苏联法学家B.图曼诺夫认为?现代比较法学，既是利用比较方法作为特别分科研究方法，也作为特别研究方面，不论这两个方面如何相互联系在一起，它们之间仍有一定区别?（6）。 本文作者也认为近代意义上的比较法不仅是法学研究的一种方法，而且是法学的一门独立的学科。方法与学科当然是密切联系的，特别是对作为一门学科的比较法（比较法学）来说，对法律的比较是它的主要特征和方法；但方法与学科 毕竟是两个不同的概念，前者是指科学研究的手段，后者是指科学研究对象的一定领域。如上所述，比较法的确不同于民法、刑法之类的部门法，但是它有自己特有的研究对象，即不同国家的法律，它也有自己特有的研究成果，它是从其他法学部门中无法取得的某种较系统的法学知识。正如法国比较法学家莱翁丹让；康斯坦丁内斯库所讲的，比较法学?要把用比较的方法得出的有关知识组合起来，加以和分类，使之构成一个紧密的、独立的、具有特有的目的与范围的整体?，?这个科学是一门独立的科学，因为它提出一些新问题，因此它走进了未经探索过的科学领域?（7）。 三、不同社会制度法律的可比性 在比较法学的发展过程中，对同一社会制度的法律之间的可比性，似乎从未发生过怀疑；但对不同社会制度的法律之间（实质上是指社会主义法律和资本主义法律之间）的可比性，却长期存在着争论。一般地说，在第二次世界大战以前，无论在西方法学界或苏联法学界，占优势的观点是否认它们之间的可比性。直至第二次世界大战后，特别是从50年代后期开始，社会主义法律和资本主义法律之间有可能进行比较的观点，才逐步流行。 否认可比性的主要论据是：只有在同一性质的事物之间才可能进行比较；在不同性质的事物之间缺乏可比的基础。我们可以将不同社会性质的法律加以?对照?，但这不是比较法学意义上的比较，而只是为了表明它们的性质是根本对立的，或用以表明其中之一的优越性。 社会主义法律和资本主义法律，就各自作为一个整体而论，分别代表了根本不同的社会制度、经济基础、阶级意志、指导思想、原则等，但它们之间仍存在着可比性。因为这里的比较并不意味在不同的本质中发现共同点，而只是批在承认不同本质的前提下，在法律现象方面发现同异。因此，在这一比较过程中，我们必须注意法律的本质和现象、内容和形式、根本目的和暂时目的之间的差别。例如，我们可以就社会主义国家和资本主义国家中直接体现商品交换关系的法律（如合同法）进行比较，但必须注意社会主义社会商品交换关系和资本主义社会商品交换关系的原则区别。总之，我们承认对这两种不同社会制度的法律有可能进行比较，但如果忘记或低估两种法律的本质区别或不同社会制度的区别，就不可能使自己的比较研究得出任何接近正确的结论。 有的西方法学家认为，关于这两种法律之间的可比性问题?关键问题是在社会主义国家和西方国家是否发生一样的生活情况并且都受法律调节。如果这种条件具备，那么就可以对有关同样生活情况的社会主义和西方这两种法律规则加以比较，并确定它们的同异?（8）。 这里应注意的是，在这两种不同社会制度的法律中，的确存在着许多形式上有某种类似的法律部门、制度或规则等，但其中情况是相当复杂的。大体上说，有的在具体内容和含义上往往有巨大差别，例如关于保护个人财产权的法律，有的在具体内容或含义上，差别是不显著的或甚至微不足道的，例如有关交通法规。此外，除了许多在形式上有某种类似的法律部门、制度或规则外，两种不同社会 xx年7月26日至27日，中国人民大学民商事法律科学研究中心在海南万宁县召开中 国民法理论研讨会，中国人民大学法学院王利明教授和杨立新教授、清华大学法学院崔建远 教授、烟台大学郭明瑞教授、房绍坤教授、北京大学法学院王轶副教授六人参加会议，就中 国民法理论研究中的一些热点和难点问题进行了深入的讨论。在这些研究和讨论中，既有民 法理论的重大问题，也有民法适用中的具体问题，与会学者各抒己见，反复切磋，对讨论的 主要问题取得了一致性的意见，也有些问题没有取得一致的意见。与会学者一致认为，这种 小型的理论讨论会时间集中、讨论问题集中、人员集中，因此使讨论既广泛，又深入，取得 了很好的成果。民商事法律科学研究中心今后还要多召开这样的小型讨论会，以推动民法理 论的繁荣和发展。作者经过加工，把讨论的问题进一步系统化，总结了二十四个问题。 现将研讨会讨论的主要问题综述如下：一、关于中国民法体系的问题（一）民法学体系应 当采取“大民法”观点关于中国民法的体系问题，在理论界一直是比较有争议的，存在“大 民法”、“小民法”和“中民法”之争。所谓“大民法”观点，就是认为民法应当包括总则、 人格权法、物权法、债权法、知识产权法、亲属法（婚姻法）、继承法和侵权行为法，凡属于 民事法律所调整的内容，都是民法的范围。所谓“中民法”观点，就是在上述内容中，不包 括亲属法（婚姻法）的内容，也不包括知识产权法的内容。所谓“小民法”观点，就是民法 体系只研究总则、人格权、物权、债权（合同）和侵权行为法，不包括亲属法（婚姻法）、继 承法和知识产权法。在各种民法教科书中，这三种观点都有体现。例如中国人民大学的21 世纪教材民法，采用的就是“小民法”观点。全书设置的第一编是民法总论，第二编是物 权，第三编是债权总论，第四编是债权分论（合同），第五编是人身权，第六编是民事责任。 与会学者分析认为，三种对民法体系的认识，反映了对民法调整对象的不同认识。民法就是 调整平等民事主体之间的人身关系和财产关系的法律，说到底，民法就是人法，就是关于人 的权利的法。因此，大民法观点才是传统的、也是真正的民法体系，是对民法调整对象的准 确反映。一部完整的民法，应当包括市民社会的全部法律规范，而不能只是其中的一部分。 当然，在民法理论研究和教学的实践中，出于不同的考虑，在民法体系的设置上不包括知识 产权，是为了使知识产权法的教学和研究自成体系；在婚姻法和继承法的问题上，主要的是 为了使婚姻家庭法自成一体，便于教学并不是将其与民法体系割裂。但是，这些都不是否认 这些法律不是民法的根据，它们都是人法的内容，都是民法的内容，不能因此而将其排除在 民法的范围之内。在组织民法教学和研究中，应当注意民法的完整体系，不能将民法的体系 任意分割，使民法变得支离破碎。在民法教学中，应当特别地给学生以民法完整的概念和体 系，最好组织民法的专题教学，分为民法总则、物权法、债权法、人格权法、继承法、亲属 法、知识产权法以及侵权行为法的单独教学，使本科的民法学科教学课时大大增加，增强本 科生的民法基础。!-empirenews.page-（二）对“民法就是调整商品经济关系的法律” 命题不能全盘否定在制定民法典的过程中，学者对民法基本属性进行了充分的讨论。讨论的 主要焦点在于民法的“人文主义”和“物文主义”的问题上面。讨论这个问题的基点在于， 民法就是人法，就是调整人与人的关系的法律，它通过调整平等主体之间的人身关系和财产 关系，达到规范社会、平衡利益、建立民事秩序的目的。尽管制定民法典有人文主义和“物 文主义”之争，但是其基础都是建立在民法就是人法的基础之上，因此，争论的焦点在于怎 样更好的体现民法就是人法的基本属性。当然，坚持民法典的人文主义立场，更能够体现民 法的基本属性。在制定民法典的过程中，有的学者对“民法就是商品经济的法律，民法所反 映的经济关系的核心部分是该社会的商品关系，商品关系在民法中占据主导地位”的观点进 行了反思，认为对于这种观点应当批判，理由事这种观点与民法就是人法的基本理念相悖。对 此，与会专家进行了充分的讨论，一致认为，在上个世纪80年代在起草民法通则的时候， “民法是调整商品经济的法律”的观点是起到了极为重要的作用的。在当时的那种形势下， 最重大的问题是要不要需要制定民法以及民法与经济法的关系等问题，这些都是涉及到民法 的生存的问题。老一辈的民法学家坚持民法立场，提出了民法就是调整商品经济的法律的观 点，确立了民法在中国社会的地位，划清了民法与经济法的界限，完成了民法通则的立 法。“民法就是调整商品经济的法律”学说的这个历史功绩是不能抹杀的。在今天，在对民法 的基本属性的认识更加充分的情况下，对民法就是调整商品经济关系的法律的观点进行反思， 不能说其非常准确，但是，即使是在当时的情况下，也没有说民法就是调整商品经济关系的 法律，而仅仅是说民法所调整的主体部分是商品经济关系。这并没有否定民法就是人法的基 本属性。在今天，我们不再提出民法就是调整商品经济关系的法律的观点，这是正确的。但 是，我们在对一个学术观点进行分析评断的时候，应当尊重提出这种学术观点的历史环境， 分析其在历史发展中的作用和功绩。如果断然采取全部否定的态度，就是违反了历史唯物主 义的立场，是不应当的。（三）对民法通则的重要价值和历史功绩不能否定同样，在 制定民法典的过程中，有的学者对民法通则的地位、作用以及具体内容也采取否定的态 度，进行全面的批判，认为民法通则在中国社会中的出现就是一个错误，它使中国民法 典的制定工作受到了阻碍，是中国法制建设中的一个倒退。专家讨论认为，在民法通则 中确实存在一些问题，无论是从其体例上还是具体内容上，都存在不完善的问题。就是在民 法通则的立法方法上说，采用“零售”方法制定民法，而不是制定一部完善的民法典，也 不能说就是一个好的立法模式；从立法体例上说，民法通则也有很多不足之处，就像把民 事责任单独规定的做法，不能说是一个好的选择；在具体内容上，由于民法通则是一个 “通则”性质的法律，因此较为粗疏，缺乏详细的规定；就是在概念的使用上，也存在“与 财产所有权有关的财产权”等类似的不当用法。但是，这些都不能否定民法通则的历史 光辉。!-empirenews.page-首先，民法通则是在中国将近40年没有民法的形势下制 定的民法基本法。中华人民共和国建立以来，长期没有制定民法典，除了制定了婚姻法 等少数民法单行法之外，没有统一的民法典，即使是关于民法总则制度的立法也是没有的。 民法通则就是在这样的情况下建立起来的民法基本法，它弥补了立法的不足，适应了社 会生活的急需，确立了民法的基本制度，对于单独规定的民法单行法具有原则的指导作用。其 次，民法通则确立了我国民法的基本内容和基本制度。民法通则虽然条文不多，内容 简单，但是其最基本的价值在于：通过民法通则确立了我国民法的基本内容和基本制度， 在社会生活中发挥了基本法的作用。例如，在民事主体制度和民事行为制度上，民法通则 都作出了具体的规定；在诉讼时效制度上，也有了具有可操作性的规定；尤其是民法通则 的第五章即“民事权利”一章，实际上规定了未来民法典分则的框架，不仅在生活中发挥了 巨大的作用，而且为今天制定民法典奠定了良好的基础。再次，民法通则的诸多制度都 开创了中国民法制度的先河，也为世界各国制定民法典提供了借鉴。例如，在人格权制度方 面，不仅1234567下一页民法通则 作出了较为详细的规定，而且在制定民法典的体例上，也采取了与德国法、法国法、瑞士法 等不同的立法体例，这就是将人格权单独规定，与物权法、债权法、知识产权法相并列，使 之成为民法典中具有相对独立意义的一个权利类型，与历来的民法典关于人格权规定的体例 划清了界限，创造了人格权法立法的新思路，为今天制定民法典单独规定人格权法编打下了 基础。在侵权行为法方面，民法通则将其从传统民事立法模式的债法中分理处来，单独规 定侵权责任制度，借鉴了英美法的做法，使侵权行为法具有了更为广阔的发展空间，能够更 好的发挥其权利保护的职能，真正成为权利保护法。最后，在现实生活中，民法通则确 立的民法基本制度推动了社会的进步和发展，功不可没。在民法通则的指导下，民事单 行法的立法有了准则，得到了快速的发展，合同法、担保法等单行民法都是在民法通 则的指导下建立起来的。在现实生活中，民法通则规定的民事基本制度发挥了极为重要 的作用，规范人民生活，调整各种权利义务关系，维护社会秩序，逐步建立了符合现代生活 需要的社会生活秩序。特别是人的权利观念得到广泛的普及，维护权利的观念深入人心，进 而推动了社会的进步，促进了市场经济的发展，提高了人民的社会地位。可以确定，在这十 几年来，如果没有民法通则的实施，我国社会决不会有现在这样的快速发展。正因为如 此，我们在制定民法典和民法教学研究的时候，应当充分肯定民法通则的制度价值和历 史功绩，坚持民法通则确立的新的制度，当然也要看到民法通则存在的不足和缺陷， 但是决不能全盘否定民法通则制度价值和历史功绩。二、关于民法总则的问题（四） 自愿原则作为民法的基本原则应当坚持!-empirenews.page-在讨论民法典和民法理论 如何表述民法的自愿原则的时候，与会学者认真讨论了有些学者提出的将自愿原则表述为意 思自治原则的意见。讨论认为，自愿原则和意思自治原则的实质是一致的。我国民法通则 规定的自愿原则，实际上就是表达的意思自治原则。在民法理论上以及在制定民法典中，对 于这个基本原则的表述，采用意思自治原则或者自愿原则，并不是一个原则问题。多数学者 认为，在民法通则实施的十几年里，将这一基本原则表述为自愿原则的做法已经被广泛 接受，为了保持法律的连续性和理论的稳定性，还应当坚持采用自愿原则的表述。有的学者 认为，意思自治原则的概念更为准确，且在国际学术交往中采用意思自治原则更为方便，因 此应当放弃自愿原则的表述，而采用意思自治原则表述更为妥当。（五）法人登记最重要的 意义在于公示法人登记，是我国现行法中的一项制度。从民法的意义上观察，法人登记究竟 是产生何种后果，仍然是一个值得研究的问题。现在的民法学界对此有两种观点。第一种意 见认为，法人登记的后果是法人设立的效力，法人经由登记程序而取得民事权利能力，取得 法人资格。第二种观点认为，法人登记是对法人经营能力的限定，也就是对其行为能力的确 定，因此法人登记涉及到的是法人的行为能力问题。会议讨论认为，现行的法人登记制度不 具有法人设立的效力。在民法通则中，没有规定法人的设立一定要经过登记程序，在法 人的设立条件中，也没有规定登记是法人设立的必要条件。事实上，法人登记就是国家对法 人的行政管理方法，是一个行政法上的问题。但是这种对法人的行政管理行为具有民法上的 意义，这就是具有法人行为能力的公示效力，登记产生对第三人的对抗效力，对法人的经济 能力和经营范围做出公示，使其进行交易的时候，相对人能够建立交易信心，保障交易安全， 维护正常的交易秩序。（六）意思表示不真实应当类型化在研究民事法律行为的意思表示 中，与会专家对意思表示不真实的形式进行了研究，认为5种意思表示不真实都是真实意思 与实际作出的表示不一致。对于其特点和效果，研究的主要意见是：1关于真意保留真意 保留就是单独虚伪表示，是指行为人故意隐瞒其真意，而表示其他意思的意思表示。行为人 做出真意保留的主观方面，是单方作出的意思表示不真实，是故意而为，是明知表示的意思 并不是自己的真实意思，但是他仍然做出这种与真实意思不一致的意思表示。确定这种意思 表示不真实的效力，原则是：真意保留的民事行为原则上有效，其条件是接受意思表示的相 对人不知其意思表示行为为真意保留，也就是相对人为善意；如果接受意思表示的相对人知 道其意思表示为真意保留的，则该民事行为无效。2关于隐藏行为隐藏行为是指行为人将 其真意隐藏在虚假的意思表示中。例如，为了逃避税法而将买卖行为表示为赠与行为，赠与 行为是虚假意思表示，买卖是真实意思表示。确定隐藏行为的效力，原则是虚假的意思表示 行为无效，至于其隐藏的真实意思表示行为是否有效，应当依照该行为的法律规定予以判断。 符合该项行为的法律规定的，认定为有效，否则为无效。!-empirenews.page-3关于 虚伪表示虚伪表示就是伪装行为，指行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示。虚伪表示是 双方行为，是双方进行串通的行为，是双方当事人的意思表示都不真实，而不是一方当事人 的意思表示不真实。这种行为的特点是双方当事人进行通谋，在主观上是共同故意，因而在 意思表示上是双方的不真实。虚伪表示的效力，在原则上不生效，不具有虚伪表示行为所应 当发生的法律效力。但是，这种不生效不能对抗善意第三人，如果善意第三人接受该虚假表 示行为的后果的，实施虚假表示的双方当事人应当承受其后果。讨论认为，对于戏谑行为， 并没有涉及到意思表示的问题，因此不发生法律效力，对当事人没有约束力。例如，某人喝 酒时开玩笑，说我死后财产由你继承，第二天该人死亡，对方要求接受遗赠。这个行为就是 戏谑行为，不发生法律效力。4关于错误错误，是指表意人因误认或者不知而使其表示与 意思不一致。其构成要件是：须表示与意思不一致，须其不一致处于表意人的误认或者不知。 所谓误认，是指认识不正确，例如误甲为乙；所谓不知，是指通常的笔误、口误，例如应当 说租赁而说成借贷。错误应是过失所为，是无意的意思表示不一致，不是故意所为。错误的 后果，一般为行为可以撤销，发生自始无效后果，但是对方当事人无过错的，对其应当承担 损害赔偿责任。在传统民法上严格区分错误和误解，我国民法不作这种区分，在重大误解的 规定中，涵盖了错误和误解的内容，其行为的后果为相对无效。5关于误传误传是指因传 达人或者传达机关的错误导致行为人的意思与表示不一致。误传是因传达人或者传达机关传 达错误所致，与表意人自己的错误不同，但传达人和传达机关在法律上相当于表意人的喉舌， 因此误传的效力与错误相同。我国民法对此没有规定，应当将其作为重大误解来处理。应当 注意的是，误传与故意误传是有区别的。误传是无意的意思表示不一致，而故意误传是指传 达人故意违背表意人的指示，擅自变更意思表示的内容。故意误传不能归由表意人负责，对 所发生的效力无需撤销，而由传达人类推适用无权代理的法律规定，对于善意相对人承担负 损害赔偿责任。在意思与表示不一致的上述五种情形中，前三种为故意的不一致，后两种为 无意的不一致，应当进行类型化的划分。（七）代理问题1代理权的性质应当采用“权力 说”在代理权的性质上，学界有不同的主张。最主要的就是“权利说”、“资格说”和“权力 说”三种。会议讨论认为，第一，“权利说”的弊病在于，权利总是与义务相联系，享有权 利，就要承受义务，而代理权是“无权”之权，只有义务而没有权利；即使是受上一页 1234567下一页有报酬的有偿 代理，其报酬的取得也是基于委托合同，而不是基于代理权。同时，权利总是以利益为要素， 而代理权并不包含利益，其利益直接归之于被代理人。在这些问题上，权利说是解决不了的。 另外，权利的实质是自由，通过自由行使权利追求利益的实现，代理权限然不具有这个意义。 第二，“资格说”显然比权利说更为可采，但是，所谓资格就是能力，有与主体不可分离的性 质，本人的行为能力无法转移给代理人，同时，在代理人本身已经具有了行为能力，行为能 力本身就具有代理的能力，无需他人授予，并且这种说法也忽略了代理权的更为本质的东西， 即代理权所具有的效力。况且在法定代理中根本就没有委托的可能，何以由委托产生资格？ !-empirenews.page-因此，会议认为，“权力说”更符合代理权的本质。其理由：第一， 代理权是一种法律上的力，这种力，一方面是对本人的约束，本人必须承担代理人在代理权 限内所实施的法律行为的后果，另一方面，代理人凭借代理权，可以改变本人与其他人的法 律关系。因此，代理权已经超出了民法“权利”所包含的内容。第二，这种权力的不是 当事人的委托，而是法律的授予，尽管在委托合同产生的代理关系中，代理权好像是由被代 理人所授予，但是其实质，还是由于被代理人与代理人的行为使法律规则发生作用，其结果 产生了代理人取得了代理权的后果。况且在法定代理中，则是完全由法律所授予，并没有委 托代理的产生。第三，代理人行使代理权，是为被代理人谋利益，并不是为自己取得利益， 因此，代理权的性质也与权力的含义相同。民法通则第63条规定：“代理人在代理权限内， 以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”这里 所说的权限，恰好是“权力之限”，而不是能力之限和权利之限。因此，“权力说”将代理权 看作是由法律授予的，能很好地解释法定代理、指定代理和表见代理的法律现象，是可取的。 2授权行为的无因性在代理制度中，是否承认授权行为的无因性问题，也是讨论的一个重 点问题。委托代理的代理权基于委托合同而产生。但是委托合同是代理权产生的基础行为， 授权行为才是代理权产生的根据。代理行为的无因性的命题首先就说授权行为是不是基于委 托合同的无效而无效的问题。学界的观点主要有四种：第一是授权行为无因说，认为授权行 为与基础关系各自独立，基础关系无效或者被撤销，不影响授权行为的效力。第二是授权行 为有因说，认为授权行为为有因行为，授权行为的效力取决于基础关系，基础关系无效或者 被撤销，授权行为亦因此而无效，代理权亦应消灭。第三是授权行为相对无因说，认为授权 行为原则上独立于基础关系，但授权人可以特别的意思表示，使其从属于基础关系。第四是 授权行为相对有因说，认为授权行为原则上从属于基础关系，但是授权人可以特别的意思表 示，使之独立。授权行为无因性争论的焦点在于，代理权的基础行为与授权行为效力的关系 问题，作为授权行为原因的基础法律关系如果不成立、无效或者被撤销，授权行为的效力是 否受到影响。主张无因性的理论坚持授权行为不受影响，主张有因性的理论坚持授权行为受 其影响。而主张相对无因性或者相对有因性的主张虽然有所区别，但坚持实事求是的原则， 区别具体情况认定。民法通则对此没有规定，与会学者在讨论中的意见比较分歧。倾向 授权行为有因性立场的学者认为，在代理制度中，已经建立了表见代理制度，对于无权代理 行为的效力已经做了较好的解释和规范，没有必要确认授权行为无因性的立场。倾向无因性 的学者则认为，授权行为的无因性、票据行为的无因性和物权行为的无因性三个问题，其成 因有相似之处。承认物权行为的无因性和票据行为的无因性，就应当承认授权行为的无因性。 代理权的产生基于委托行为，但这是一个基础行为，代理权的产生实质上基于授权行为。授 权行为有独立!-empirenews.page-地位，并不受委托行为效力的限制。因此授权行为也存在无因性，即使委托行为无效，也并 不影响授权行为的效力，基于授权行为，代理人实施代理行为的后果，就直接归属于被代理 人。2对法定代理、指定代理的复代理的立场在代理中，转委托产生复代理，是一个基本 的制度。这就是在委托代理中，代理人在紧急情形下享有复任权，可以进行复代理，订立转 委托合同，授权于复代理人。问题是，在法定代理和指定代理中，是否也适用复代理。在法 定代理中，法定代理人当然可以进行委托代理。例如，法定代理人为被监护人行使身上事项 或者财产事项的代理权，可以委托他人进行代理。问题是，这样的代理的性质究竟是本代理 还是复代理呢？讨论中有两种观点。少数人的意见认为，这种代理是本代理，因为法定代理 并不是委托代理产生的代理，法定代理人实施的代理行为实际上就是被代理人的行为，况且 复代理的基础是转委托，法定代理人的委托不是转委托，因此应当是本代理。多数人的意见 认为，法定代理人的委托代理构成复代理。理由就是，无论法定代理人的委托是不是转委托， 法定代理人行使代理权是一个确定的事实，其性质是不能变更的。既然如此，由法定代理人 的委托产生的代理权当然是复代理。指定代理，则不产生复代理。指定代理，是基于法院的 指定或者有关机关的指定行为而发生的代理。法院有权判决为无民事行为能力人或者限制民 事行为能力人指定代理人。“有关机关”则是对被代理人的合法权益负有保护义务的组织，如 未成年人所在地的居民委员会、村民委员会、民政机关等等。另外还有：法院为失踪人所指 定的代管人，破产清算人在法律规定范围内也有指定代理权。被指定的代理人，对于代理事 务不能再委托他人复代理。3确定表见代理应采用抽象式和列举式相结合关于表见代理， 专家讨论集中在表见代理构成中的“相对人有理由相信行为人有代理权”的要件上。合同法 第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合 同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”相对人有理由相信行为人有代 理权，是构成表见代理的最主要要件。讨论的意见集中在，确定“相对人相信行为人有代理 权”的事实，有两种方法：第一种方法是抽象式，即规定抽象的定义，根据该定义确定是否 具备这个要件。例如认为行为人有被授予代理权的外表或者假象，这就是一定要有外表授权。 该代理人以前曾经被授予代理权，或者当时拥有实施其他法律行为的代理权，或者被代理人 曾有授予代理权的表示，或者根据交易习惯行为人的行为外表表明其有代理权，这就构成外 表授权。第二种方法是列举式，具体列举什么样的情况构成这一要件。例如，行为人持有被 代理人的授权委托书、空白合同书或者其他表明其具有代理权的证明文件。讨论的倾向性意 见是，应当将这两种办法结合起来，既要说明构成代理权的权利外观，又要说明主要的构成 民法学xx-xx年CLSCI论文数据分析xx-xx年，CLSCI期刊i共发表论文4326篇，其中民法学共发表论文723篇，占论文总数的17%，居于十三个学科之首，显示了民法学研究的繁荣和强大。这显示出民法学研究在研究力量和研究质量上保持了逐渐提升的良好势头。从具体研究领域来看，xx-xx年度，民法学研究继续围绕民法研究的热点重点展开，其中民法基本理论研究论文以165篇居于首位，物权法研究论文以161篇紧随其后，知识产权法研究论文以132篇居于第三，侵权责任法和合同法研究论文以115篇和109篇分居第四、第五，数量排在最后的是继承法和婚姻法研究论文。xx-xx年度，除了继承法和婚姻法领域外，其他领域的论文绝对数量都在稳步增加，物权法领域近三年增长最快，xx年以81篇跃居第一位，增速居次席的是合同法领域，xx年以50篇居于第四位，民法基本理论研究比较稳定，除了xx年被物权法领域超过之外一直居于第一位，而知识产权领域、侵权责任法领域和合同法领域一般在第三到第五的位次徘徊。总体而言，xx-xx年度的民法学研究以民法解释论为主，围绕民法典编纂等问题兼顾民法立法论。解释论为主的研究态势，一方面反映了在合同法、物权法、侵权责任法等民事基本法律体系健全之后，法律的解释适用成为研究者面临的主要问题，另一方面也反映了我国民法学界开始不断重视实践问题和实证研究，比如近三年有多篇论文对农村土地利用问题进行了研究。具体而言，在民法各研究领域呈现如下特点： 1.基本理论中的民法典编纂、人格权立法问题备受关注 xx年10月，中共中央十八届四中全会决定明确部署了编纂民法典的重大任务，民法典迅速成为学界关注的焦点。鉴于该问题的重要性，我们对近三年来的文章进行了详细的梳理。xx年，302篇CLSCI民法学论文中有14篇直接对民法典编纂问题作出了专门论述。其中，清华法学xx年第6期专题组稿“民法典编纂的愿景与构想”就有7篇高质量论文，包括王利明的民法典的时代特征和编纂步骤、谢鸿飞的中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达、郭明瑞的关于编纂民法典须处理的几种关系的思考、崔建远的编纂民法典必须摆正几对关系、王轶的民法典的规范类型及其配置关系、耿林的民法典的规范表达研究、杨立新的论民法典中债法总则之存废，这组文章发表后通过财新网、微信等新媒体的传播受到了各界的广泛关注。这7篇文章的作者倾其所思，描绘了中国民法典的图景，既有整体的时代思考又有局部的制度分析，既有宏观的指导思想又有微观的编纂技术，拉开了新一轮民法典编纂研究热潮的序幕。 除此之外，xx-xx年度民法学界对民法典编纂的研究还包括了以下视角：有学者从比较法角度分析了我国民法典编纂进程中需要解决的问题以及可借鉴的经验，如陈卫佐的现代民法典编纂的沿革、困境与出路、殷安军的瑞士法上民商合一立法模式的形成兼评“单一法典”理念；有学者从我国民法 立法演进的角度思考了未来民法典对现行法规范的整合，如孙宪忠的我国民法立法的体系化与科学化问题、易继明的历史视域中的私法统一与民法典的未来、朱广新的超越经验主义立法：编纂民法典；有学者特别关注了民法典编纂中的立法程序和立法技术，比如王竹的以“非基本法律法典化模式”编纂民法典的立法程序一种“实用主义思路”的合宪性思考；有学者关注了民法典编纂中民法典和民事特别法的关系问题，比如谢鸿飞的民法典与特别民法关系的建构、茅少伟的寻找新民法典：三思而后行、陆青的论中国民法中的“解法典化”现象；还有的学者研究了民法典编纂中所涉及的具体制度，比如夏吟兰的民法典体系下婚姻家庭法之基本架构与逻辑体例。 除了直接以“民法典编纂”为题的论文外，xx-xx年度在民法总论方面的研究也为民法典编纂中民法总则的制订提供了理论支撑。在民事主体制度方面，主要关注了民事主体的权利能力、行为能力，如蔡立东的法人分类模式的立法选择、刘召成的部分权利能力制度的构造、朱广新的民事行为能力类型化的局限性及其克服，也有学者关注了当前老龄化社会不容回避的老年监护问题，如李昊的大陆法系国家（地区）成年人监护制度改革简论、杨立新的我国老年监护制度的立法突破及相关问题。在民事法律行为方面，主要集中于法律行为的类型和意思表示理论，如常鹏翱的合法行为与违法行为的区分及其意义以民法学为考察领域、杨代雄的恶意串通行为的立法取舍以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角，王雷的情谊行为基础理论研究提出了与民事法律行为相区分的情谊行为。在代理制度方面，主要关注了表见代理制度，如叶金强的表见代理中信赖合理性的判断模式、杨代雄的表见代理的特别构成要件。 xx-xx年度民法基本理论研究的另一个焦点是人格权法。这部分的研究可以概括为两个方面：一方面是对人格权立法模式的探讨，主要涉及人格权法在民法典编纂中是否独立成编的问题，如王利明的再论人格权的独立成编、张新宝的我国人格权立法：体系、边界和保护、龙卫球的人格权的立法论思考：困惑与对策、李永军的从权利属性看人格权的法律保护、黄忠的人格权法独立成编的体系效应之辨识、高圣平的比较法视野下人格权的发展。和这一问题密切相关的是对一般人格权理论以及我国是否应该采纳这一理论的讨论，如张红的一项新的宪法上基本权利人格权、朱晓峰的作为一般人格权的人格尊严权以德国侵权法中的一般人格权为参照、许可的一般人格权：观念转型与制度重构、李莉的法律思维与法律方法下的人格权立法模式：兼论否定一般人格权、鲁晓明的论一般人格理论的摒弃及替代等。另一方面是对各种具体人格权的研究。这既包括对传统具体人格权的研究，如满红杰的荣誉权：一个巴别塔式的谬误？、张红的“以营利为目的”与肖像权侵权责任认定；也包括对新兴类型人格权和人格权新问题的关注，如王利明的论个人信息权的法律保护、贺栩栩的比较法上的个人信息数据自决 权、温世扬的论“标表型人格权”、王叶刚的人格权中经济价值法律保护模式探讨等。民法学界人格权研究的繁荣，反映了人格尊严在我国越来越受到重视，本身也会积极促进实践中以民法权利和民事责任的方式来保护人格利益、实现人的尊严。 2.物权法研究增长迅速，积极回应社会热点问题 xx-xx年度物权法研究领域论文数量增长迅速，xx年共有CLSCI论文81篇，大约是xx年39篇、xx年41篇的2倍。这些明显增加的论文很大程度上是在积极回应社会的热点难点问题，比如xx年11月中共中央十八届三中全会决定对农村土地制度改革作出重大部署后，xx年有25篇论文关注农村土地制度，约占该年物权法论文总数81篇的30.86%。近三年围绕农村土地的法律关系，涌现了不少有价值的研究成果，比如王利明、周友军的论我国农村土地权利制度的完善、陈柏峰的土地发展权的理论基础与制度前景、高圣平的农地信托流转的法律构造、陈小君的构筑土地制度改革中集体建设用地的新规则体系、耿卓的农民土地财产权保护的观念转变及其立法回应以农村集体经济有效实现为视角、房绍坤的论土地承包经营权抵押的制度构建、温世扬的农地流转：困境与出路、王崇敏的论我国宅基地使用权制度的现代化构造、赵万一的土地承包经营权的功能转型及权能实现基于农村社会管理创新的视角。除了对农村土地制度的关注，学界还积极回应了其他方面社会急迫关切的问题，比如崔建远的征收制度的调整及体系效应、孙宪忠的不动产登记基本范畴解析、张双根的论房地关系与统一不动产登记簿册、马俊驹的解决小产权房问题的理论突破和法律路径结合集体经营性建设用地平等入市进行研究、王卫国的宅基地如何进入市场?以画家村房屋买卖案为切入点、蔡立东的闲置国有建设用地使用权收回制度的司法实证研究、王恩见的集体维权中程序救济的实践逻辑以M小区业主维权个案为分析对象等，这些论文既有理论分析又有实证研究，为妥善解决社会热点难点问题贡献了民法学人的智慧。 此外，xx-xx年度物权法研究还深入探讨了某些基础理论，这些探讨同样带有显著的问题意识，对实践有着很强的指导意义。比如对于自然资源国家所有权，有税兵的自然资源国家所有权双阶构造说、巩固的自然资源国家所有权公权说、徐祥民的自然资源国家所有权之国家所有制说、王涌的自然资源国家所有权三层结构说；对登记对抗主义，有崔建远的机动车物权的变动辨析、龙俊的中国物权法上的登记对抗主义、郭志京的也论中国物权法上的登记对抗主义；对善意取得制度，有甄增水的双轨制：我国善意取得制度设计的应然路径兼析第106条、鲁春雅的论不动产登记簿公信力和不动产善意取得制度的区分、吴泽勇的论善意取得制度中善意要件的证明、张双根的德国法上股权善意取得制度之评析； 在抵押权问题上，有刘贵祥、吴光荣的论未经抵押权人同意之抵