（土木工程专业论文）我国建设工程施工合同管理与索赔应用研究.pdf

本人郑重取得的成果。经发表或撰写中以明确方式学位论文作者学位论文使用授权声明本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。学位论文作者：齐b 灰即日期：加f 口年6 月日目前，我国已成为全球第三大建筑市场，我国建筑业也取得了长足的发展，但快速发展的同时也凸显出了一些问题。我国建筑施工企业对合同管理及索赔的认识不足，工程合同及索赔管理水平还相对较低，加之相关的法律法规不健全，使我国建筑施工企业的发展受到了抑制。本文首先对国外合同管理及索赔的研究现状进行了综合分析，结合实际工程案例，对合同管理及索赔进行了深入研究。本文提出了我国建筑施工企业应通过提高合同管理意识、建立健全合同管理制度和管理流程、积极推行工程担保和工程保险制度、设立合同纠纷调解机构及正确开展索赔工作等方式，增强施工承包企业合同管理意识，提高施工企业的合同管理水平和索赔意识，促进我国施工企业的健康、可持续地发展。并力求通过各种方法，加强施工合同和索赔管理水平，为我国工程管理走上国际市场与国际接轨提供有力条件。关键词：施工企业合同管理索赔应用w i t ht h et r e m e n d o u sd e v e l o p m e n ti nc o n s t r u c t i o ni n d u s t r y , c h i n ah a sb e c o m et h et h i r dl a r g e s tc o n s t r u c t i o nm a r k e ti nt h ew o r l d h o w e v e r , r a p i dd e v e l o p m e n ta l s oa c c o m p a n i e sw i t hs o m ep r o b l e m s i n s u f f i c i e n tk n o w l e d g et h a tc h i n e s ec o n s t r u c t i o ne n t e r p r i s e sp o s s e s s0 1 1c o n t r a c ta n dc l a i mm a n a g e m e n t , t h er e l a t i v e l yl o wl e v e lo fp r o j e c tc o n t r a c ta n dc l a i mm a n a g e m e n t , t o g e t h e rw i t hd e f i c i e n tl a w sa n dr e g u l a t i o n sw h i c hh a m p e rt h ed e v e l o p m e n to f t h ec o n s t r u t i o ne n t e r p r i s e si nc h i n a t h er e s e a r c hf o rs t a t u sq u oo fc o n t r a c ta n dc l a i mm a n a g e m e n tb o t ha th o m ea n da b r o a di sa n a l y z e di nt h i sp a p e r f u r t h e r m o r e ，a p p l y i n gt h ep r a c t i c a lp r o j e c tc a s e s ，t h ec o n t r a c ta n dc l a i mm a n a g e m e n ti ss t u d i e di n - d e p t h i ti sp r o p o s e dt h a tb yp r o m o t i n gt h ea w a r e n e s so ft h ec o n t r a c tm a n a g e m e n t , e s t a b l i s h i n ga n di m p r o v i n gt h em a n a g e m e n ts y s t e ma n dp r o c e s s ，i m p l e m e n t i n gp r o j e c tg u a r a n t e ea n di n s u r a n c ea c t i v e l y ，e s t a b l i s h i n gc o n t r a c td i s p u t er e s o l u t i o ni n s t i t u t i o n sa n dc o n d u c t i n gc l a i mw o r kr e a s o n a b l y ，t h ec o n s t r u c t i o ne n t e r p r i s e ss h o u l de n h a n c et h e i ra w a r e n e s so fc o n t r a c ta n dc l a i mm a n a g e m e n tt op r o m o t et h eh e a l t h ya n ds u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n to ft h e m s e l v e s w h a t m o r e ，t h r o u g hav a r i e t yo fm e t h o d s ，t h es t a n d a r do fc o n s t r u c t i o nc o n t r a c ta n dc l a i mm a n a g e n ti se n h a n c e dt op r o v i d eaf a v o r a b l ee n v i r o n m e n tf o rc h i n e s ep r o j e c tm a n g e m e n tt oa c c e s st ot h ei n t e r n a t i o n a lm a r k e ta n dk e 印i t sp a c ew i t ht h ei n t e m a t i o n a ls t a n d a r d k e yw o r d s ：c o n s t r u c t i o ne n t e r p r i s e ，c o n t r a c tm a n a g e m e n t ，c l a i ma p p l i c a t i o ni i摘要a b s t r a c t1 绪论1 11 21 31 42 建设工程施工合同管理及索赔的理论基础1 42 1 建设工程合同相关法律制度1 42 2 建设工程合同的特点及分类1 72 2 1 建设工程合同的特点。1 72 2 2 建设工程合同的分类和特点1 72 3 建设工程合同体系1 92 3 1 建筑工程中主要合同关系1 92 3 2 合同体系对项目的影响。2 32 4 建设工程索赔的概念、分类及依据。2 32 4 1 索赔的概念2 32 4 2 索赔的分类2 42 4 3 索赔的理解及依据。2 52 4 4 索赔的原因2 7i i i2 4 5 索赔的处理程序。2 83 建设工程施工合同管理研究。3 23 1 合同管理的分类及意义3 23 2 施工企业合同管理制度研究3 33 3 施工合同策划与合同签订阶段的管理3 43 3 1 投标阶段合同管理。3 43 3 2 合同谈判阶段的管理。3 53 4 施工合同履约阶段管理3 63 4 1 合同变更管理。3 84 索赔的应用研究4 04 1 索赔机会与索赔证据研究4 04 1 1 索赔机会4 04 1 2 索赔证据研究。4 24 2 索赔的原则和策略。4 34 2 1 索赔的原则4 34 2 2 索赔的策略4 44 3 索赔计算方法研究4 54 3 1 工期索赔计算方法4 54 - 3 2 费用索赔计算方法4 74 4 索赔案例4 84 4 1 网络进度计划图的基本情况分析5l4 4 2 各种网络进度计划组合比较分析5l4 4 3 ，j 、结5 25结论5 4参考文献5 6个人简历在学期间发表的学术论文与研究成果5 9致 射6 0i vl 绪论1 绪论1 1 研究的背景及研究的意义1 1 1 研究的背景随着我国经济体制改革的不断深化，建设工程合同法制建设与科学管理进入了一个新的阶段，中华人民共和国建筑法、中华人民共和国合同法、中华人民共和国招标投标法的颁布和实施，为推动和加快我国建设事业的发展提供了法律保障。建设工程合同管理，已经成为依法治理国家建设事业，加强科学管理的重要环节，也是保证工程建设质量，提高工程建设经济效益与社会效益的重要工具。近十几年来，合同、合同管理和索赔在我国工程管理界，特别在建筑企业受到普遍的重视，同时对工程合同管理的要求也越来越迫切【1 1 。2 0 0 7 年初夏起源于美国次贷危机，在2 0 0 8 年伴随着贝尔斯登被摩根大通收购，雷曼兄弟破产保护，以及美林证券被美洲银行收购等一系列华尔街金融风暴，已经演变为全球经济危机。此次经济危机影响范围之广，可以说是史无前例的。目前，金融危机已由发达国家向发展中国家蔓延，从金融领域向实体经济蔓延，鉴于作为国民经济支柱产业的建筑业的自身特点，不可避免地受到冲击。我们更应该转变经济增长方式，调整产业结构，加快建筑企业管理模式的转变，将危机转化为机遇。面对危机与挑战，我国的建筑企业以往的粗放式管理已不再适应当前实际情势。必须向精细化管理的转变。建筑企业的工程项目管理又是它工作的主导方面。合同管理贯穿于项目管理的全过程，是项目管理的重要内容，也是项目管理中其他活动的基础和前提。因此做好合同管理工作是建筑企业提高自身市场竞争能力的保障。对建筑企业发展具有重要意义。1 绪论目前我国的工程合同及索赔管理水平还相对较低，是项目管理中的薄弱环节，因此，我国的建筑施工企业应重视这些方面的管理，加强以合同法、建筑法为重点的法制学习和教育，把合同管理融入经营管理中，依法经营管理，加快我国建筑施工企业的发展。工程索赔管理是工程合同管理的重要组成部分，也是工程项目管理人员关注的焦点。在工程实践中，工程索赔已成为许多承包商的经营策略之一，并作为保护其自身正当利益、弥补工程损失与提高经济效益的重要手段。“中标靠低价，利润靠索赔 旁证了承包商索赔管理的战略战术，也充分显示了业主索赔管理的压力之大，任务之紧迫【2 3 i 。1 1 2 研究的意义合同管理是对工程项目合同的策划、签订、履行、索赔和争议解决的全过程的管理，它是工程项目管理的重要组成部分。工程合同管理是为项目总目标和企业总目标服务的，保证项目总目标和企业总目标的实现。本文通过对我国建筑市场合同管理及索赔管理的现状的分析，研究适应我国经济体制的合同管理体系，从而促进施工承包企业合同管理意识增强，提高合同管理的水平，提高索赔意识，促进我国施工企业的健康、可持续地科学发展。希望建筑施工企业了解更多的国际惯例，为我国工程管理走上国际市场并与国际接轨提供有利条件。1 2 合同管理及索赔的国内外研究现状1 2 1 国外研究现状对于合同管理的研究在国外起步较早。国际咨询工程师联合会( 字母简称f i d i c ，f e d e r a t i o ni n t e r n a t i o n a ld e si n g e n i e u r s c o n s e i l s ) 是世行认可的咨询服务机构，总部设在瑞士洛桑。自1 9 1 3 年成立至1 9 5 7 年，经过4 0 余年孕育，国际性工程施工合同条款而制定的“标准合同条件格式 ，即“f i d i c 合同条款”于1 9 5 7 年1 月首版，现在已经发展到了第五版。21 绪论f i d i c 合同条款分为通用合同条件和专用合同条件，其通用合同条件是对工程项目建设均可适用的，是具有共性特征的条件、定义等，例如：一般规定、权力义务、不可抗力、索赔、争端和仲裁等；其专用条款，是由于不同地区，不同行业的需求进行得更加具体明确个级共性即类级共性的具体形态，并补充个性。“f i d i c 合同条款 具有了非常强的适用性，也具有非常强的法治性。合同之治，契约之理，非常标准规范。通用条件与专用条件结合使用，二者冲突时，优先适用专用条件。是一种具有辩证思想的合同条件，在国际间范围内得到了广泛采用，是国际通行的主要格式合同条款，值得我们借鉴学习。在国际上，建设工程项目合同管理发展也日渐成熟，发展历程见表1 1 。表1 1建设工程项目合同管理发展进程表时间项目合同管理发展情况1 9 7 0 1 9 8 0 年随着工程项目管理理论研究和实际经验的积累，人们开始重视合同管理的研究，主要是从法律方面研究合同。1 9 8 0 - - 1 9 8 5 年主要研究合同事务管理1 9 8 5 - - - 1 9 9 5 年逐渐从项目管理的角度研究合同管理问题】9 9 5 年牵今合同管理已成为工程项目管理的一个重要的分支领域和研究的热点，将项目合同管理的理论研究和实际应用推向新阶段随着科学技术和社会经济的发展，国外工程建设合同管理工作越来越科学和完善。国外对工程合同管理及索赔的经验总结和理论研究十分重视，这方面的工作也开展得比较早，至今在国际上应用仍非常广泛的管理费索赔公式，即源于1 9 6 0 年美国“合同纠纷仲裁团( b c a b o a r do fc o n s t r u c t i o na p p e a l s ) 对e i c h l e a y 公司索赔案的仲裁，首次使用了e i c h l e a y 公式。从此，e i c h l e a y公式以其计算简便、易于理解而成为国际工程索赔中用得最多的管理费索赔公式。早在1 9 6 0 年，美国享有“管理之父美誉的泰勒就开始了对生产率降低损失的初步定量研究。1 9 7 9 年m i c h a e ls s i m o n 编写的( ( c o n s t r u c t i o nc o n t r a c t sa n dc l a i m s ) ) 全面总结了前人对索赔的研究成果【4 】。1 9 8 9 年，托马斯对建筑工程3因材料管理不念，一些著名的公司、机构也对生产率降低损失进行了不少定量的研究，并取得了一定成果，可用于生产率损失索赔的分析和计算。纵观国外对索赔的定量研究，有一个共同的特点，即大都流于局部、细节，而失之整体、系统。较少定量研究，国外对索赔的定性分析进行得更为充分些。1 9 9 1 年，h e s t e r 研究了工程变更对施工操作层的劳动生产率的影响。m o s e l h i 对加拿大的工程变更指令程序详细描述。他们的研究结果表明，引起变更索赔和纠纷的原因多数是因为承包商没有完好保存现场施工记录导致很难计算变更的影响大小。1 9 9 2 年，在z e i t o u n 和o b e d e n d e r 的研究中，提出了“工程变更的早期警告迹象 ，认为在项目开始之前可根据项目条件认识到那些可能发生投资增加和进度延误的变更因素，从而实现在项目前期的变更控制。1 9 9 4 年，s e m p l e 通过考察加拿大西部的2 4 个项目，分析了其中所有存在争议的索赔后认为，投资、进度超计划目标值的主要原因是工程变更，而且把索赔定义为：非常严重和破坏性的工程变更【5 6 j 。19 9 4 年出版的由v i n c e n tp o w e l l s m i t h 和d o u g l a ss t e p h e n s o n 编著的( ( c i v i le n g i n e e r i n gc l a i m s 为索赔中涉及到的总部管理费用的计算提供了理论依据。网络计划方法是计算工期索赔值的常用方法【7 】。1 9 9 6 年，m a s a h i k ok u n i s h i m a 和e m i k i os h i i i 在( ( t h ep r i n c i p l e so fc o n s t r u c t i o nm a n a g e m e n t ) ) 中对网络技术进行了深入研究，给出了利用网络计划技术定量研究索赔量的模型【8 】。m a s e mu a b d u l m a l a k 等人针对目前工程管理中经常出现的索赔争端问题，提出了一个工程项目索赔管理的过程模型，该模型旨在减少索赔过程中的争端出现，将索赔问题用科学的方法来解决1 w 。1 2 2 国内研究现状下面就近几年来我国对合同管理与索赔的研究作一简要概述：2 0 0 0 年，李启明，朱湘岚等就新版的特点，新版与老版的差异以及在使用新版过程中须注意之处加以讨论【1 0 1 。张启华论述了在工程索赔实践中的灵活性主要体现在两个方面：一是让步，二是变被动为主动、力争和平解决【l 。刘进军指出在一个规范的建筑市场中，施工索赔是维护施工单位合法权益的一种手段。为了有效地进行施工索赔，除了与业主、监理保持良好关系外，更为重要4i 绪论的是，必须有正当的索赔理由、充足的索赔证据【1 2 1 。李爱春通过对f i d i c 条款与国内建筑工程施工合同索赔规范的比较分析，探讨建立和完善我国索赔管理模式的途径和方式【1 3 1 。2 0 0 1 年，陈松，王俊才分析了改进工程索赔程序及其争议解决方式的原因，并指出了d a b 方式在解决索赔争议过程中的公正性、预防性、非正式性及快速高效的特性【1 4 1 。冉立平，杨晓林对国内和国外的现状加以分析，讨论了索赔与反索赔的概念，澄清目前的一些关于索赔管理中的模糊认识，希望按照国际惯例界定我国的索赔与反索赔的内涵，从而适应开放的市场经济的要求，提高我国企业合同管理水平【l 引。李印章论述了索赔管理是施工管理的重要方法之一，随着我国建筑业改革的不断发展，索赔已经在一些建设项目，尤其是有外资参与的工程项目中得到广泛应用。随着我国建筑市场的对外开放和加入w t o ，提高索赔意识，增强企业素质，已成为当务之急。因此，有必要进一步加强索赔管理的宣传，教育施工企业和业主利用索赔这个有效方法，保护自己的经济利益，促进建筑业的健康发展【l 引。2 0 0 2 年，陈冬梅就业主反索赔的问题，从反索赔的内容、反索赔的现状和重要性、反索赔的准备工作和计算原则三个方面进行探讨。以求抛砖引玉，引起行家关注和企业的重视【l7 1 。吴秋菊，姜金剑就施工合同管理对工程造价的影响及对策阐述一点认识和看法，要严格施工合同的签订，合同的语盲要严密，条款要明确，内容要完整；要加强合同履行阶段的管理，对材料设备要进行公开招标采购并严格验收手续，对于工程变更更加重视，使合同得到顺利履行；这样才能产生纠纷和避免索赔条件的成立，最终有效的控制工程造价【l 引。2 0 0 3 年，赵全林从传统建筑施工合同管理的弊端、传统合同管理问题产生的原因分析、加强施工合同管理的几点设想三个方面分析，得出如下结论：施工合同管理是承包商工程项目管理的核心工作，承包商只有加强合同管理，增强合同的法律意识，搞好施工合同的事前、事中、事后管理和控制，在管理上不断创新，才能在建筑市场竞争中站稳脚跟，赢得更大的市场【1 9 1 。刘禹，何伯洲论述了工程索赔值概述、索赔的基本依据、我国合同管理体系现状与索赔管理的困境、我国建筑业成本分析现状及面对经济索赔的困境、我国建筑业工程计划管理现状以及面对工期索赔的困境以及解决问题的思路六个方面全面剖析5了我国建筑施工f i d i c 合同条件下承包商施工索赔的依据、程序、证据的收集，分析了解决索赔的途径，有益于国际工程承包企业开展施工索赔，提高管理水平，获得良好的经济效益【2 。周斌，白明等为适应中国入世后国内外建筑市场的需要，根据国际通用的土木工程施工合同条件( f l d i c ) 内容，侧重介绍了索赔的意义、项目、程序、工作准备，索赔管理要点及作法【2 2 1 。赵艳华全面论述了工程合同管理中的风险识别与分析、风险防范以及索赔管理【2 3 1 。沈毅分析了当前工程项目管理中，合同管理的现状及常见矛盾和问题，联系工作实际，提出了解决问题的和矛盾的对策和建议【2 4 j 。刘学海，王仁超对索赔问题进行全面系统分析基础上，提出一种索赔主体对索赔事件的不确定性分析模型和决策满意度模型，并进一步讨论了索赔主体优选索赔方案作为索赔报告提出的方法【2 5 1 。2 0 0 4 年，贺为民就f i d i c 施工合同条件下业主的违约、工程师的行为、工程变更、风险因素、竣工时间的延长以及业主终止权利等方面全方位论述了承包商的索赔问题【26 。冯钢，丁同庆依据建筑工程合同及国际惯例，提出造价工程师在处理费用索赔时应遵循的原则是处理工程费用索赔客观性原则、合理性原则、最小化原则、引证原则、时限原则关于的基本原则【27 1 。刘霁，李云通过对我国建设工程施工合同示范文本与施工合同条件对比分析，得出了示范文本对监理工程师权力的一些限制规定，并在此基础上提出了今后对示范文本进行修改的几点建议，并探讨了承包商如何运用施工合同条件中的明示和默示索赔条款处理施工索赔的方法，用以提高我国承包商的索赔管理水平【2 3 2 9 。张燕，张远辉论述了合同管理的重要性。结合工程实例，分析了合同管理不到位的原因1 3 引。余立中就目前国际上广泛使用的合同条件，尤其是f i d i c 合同条件进行了介绍，同时结合我国的建设工程施工合同( 示范文本) 进行比较研究，指出我国在工程项目管理中应用f i d i c 条款时存在的问题并提出了解决问题的建议1 3 。2 0 0 5 年，孙虹通过对中小型建筑企业合同管理的现状分析，针对建筑企业合同管理存在的主要问题及其原因，提出了包括加强合同教育、优化企业和项目的管理组织结构、完善合同管理制度体系和合同文本体系、建立合同信息管理系统等提高中小型建筑企业合同管理水平的主要途径【3 2 】。张伟论述了工程施61 绪论工合同管理中的常见问题并提出了解决措施【3 引。韩凤凯围绕近年来建筑施工合同管理实践中暴露出来的常见问题，对其进行深人分析，提出治理和防范对策m j 。程实，戴忠等针对建筑业市场机制的不完善以及法律法规条文的不严谨，造成了施工合同管理的紊乱。为此，针对施工合同执行和管理中出现的问题提出了从源头上治理的对策【3 引。张春丽，高阳对施工索赔产生的原因、存在的问题与根源进行了剖析。对工程项目施工索赔的现状进行了归纳与总结，提出了规范索赔行为，严格按照索赔程序工作：强化索赔意识，重视索赔证据的收集与管理；正确、合理地计算索赔金额；建立健全索赔管理制度；加强对工程索赔人员的培养等提高索赔效益的措施1 3 引。崔淑梅对索赔薄弱的原因进行了分析，提出了改善我国索赔管理落后的对策【3 丌。2 0 0 6 年，李建伟就我国现阶段工程管理水平在经济全球化的国际背景下的合同管理和工程索赔现状进行了初步分析，并提出了相应的对策【3 8 】。袁西耘针对建设项目合同管理存在的问题，阐述了在市场经济条件下加强合同管理的意义、途径以及合同规范化管理的必要性1 3 引。刘光忱，傅卓林等从加强建设工程合同管理的意义、建设工程合同管理是建设项目管理核心、建设工程合同管理存在的问题、完善建设工程合同管理体制等几个方面展开了论述【4 0 1 。方俊，朱全忠等从承包商的角度介绍了施工赔偿事件产生的原因，论述了施工企业加强管理，提高赔偿成功率的措施和方法，以合理的索赔维护自己的正当权益】。刘怡，王月明通过小浪底工程的深刻教训与一个具体的工程实例，分析了我国现阶段的建筑工程索赔状况及存在的问题，同时对造成我国索赔水平落后的原因进行了阐述，指出索赔的落后会带来的一系列不良后果，并结合国际工程中成熟的索赔体制和经验，提出在现阶段应如何提高我国建筑工程的索赔水平【4 2 】o2 0 0 7 年，周生成，谢琳琳总结了建设工程项目设计阶段及施工阶段合同管理的要点，并结合案例分析了目前建设工程项目合同管理的现状及存在问题，提出t 3 n 强合同管理的一些对策和建议1 4 3 】。高雄映从加强合同管理角度，介绍工程设计、招标、施工、监理、造价咨询合同对建设项目投资控制的重要性以及签订合同中应当注意的细节m j 。翁岩彤对建设工程施工合同管理的若干问题进行了分析，概括了合同风险的主要形式，提出了防范合同风险的措施，以期7l 绪论对加强工程合同管理和增强合同履行的风险意识有所借鉴【4 5 】。米守斌以某钢厂自备电厂的总包合同为例，对施工合同的主要风险因素、评价要点进行了分析，提出了施工合同风险管理与控制的防范措施，以期承包方在签订此类合同时尽可能将风险估计充分并合理分担。指出合同风险分析、防范是一项复杂、艰巨的工作，是与各方面的外部环境、内部实际的具体情况相联系的，我们只有不断总结经验、不断改进，依靠科学的管理水平，集众之所长，避自之所短，才能合理转移风险、敢于利用风险1 4 6 j 。2 0 0 8 年，吴凤平，王辉等指出施工合同管理是理顺生产经营秩序，控制与降低成本，提高建设项目经济效益的关键。分析了合同文本内容、合约条款履行、索赔管理、人员管理中存在的问题及其产生的原因，探讨了规范施工合同文本，健全合同管理机构、加强合同风险管理，营造伙伴关系的合同管理氛围，以及创新和完善合同管理模式的措施等，为施工企业更好地进行合同管理提供借鉴【4 。何满军，王蕾等分析了索赔认识误区、业主与承包商之间的权利、“关系 意识及监理工程师的“公正性”。建议通过银行的介入、取消监理工程师的公正性，采用争端裁决委员会来解决争端等方法来平衡承包商与业主之间的权利，从而提高建筑工程索赔水平，促进筑行业水平的整体提副4 引。庄宙针对目前我国建筑市场合同管理中存在的主要问题，提出了加强合同管理、规范市场行为的对策措施【4 9 1 。2 0 0 9 年，胡斌对提高企业内部合同管理绩效的策略和提高企业内部合同管理绩效的措施进行了探讨。说明了通过企业生产经营合同管理。提高生产经营效益的思路方法。对企业进行合同管理具有一定的参考价值1 5 0 j 。夏泰龙通过对建设工程施工管理合同中常见问题的理解和分析，提出了解决措施【5 1 1 。王晓峰从合同管理的现状、合同管理的必要性以及合同管理的整改建议进行了论述【5 2 l 。彭志阳，沈杰按照索赔的原因、索赔的提出、索赔的处理、索赔的时限和争议的解决5 个方面对新颁布的中华人民共和国标准施工招标文件( 2 0 0 7版) 中索赔条款进行研究分析，并与g f 0 2 0 1 1 9 9 9 建设工程施工合同( 示范文本) 进行对比分析，得出新版本比旧版本具有众多优点，能使我国的索赔合同管理迈向更高水平1 5 引。郭家明阐述了随着我国建设制度的日趋完善，建设项目实施过程中，工程索赔已成为施工合同管理的重要内容，通过管理求得效81 绪论益最大化成为承包商的重要手段。成功的承包商利用强大的技术力量和管理水平从索赔中获取丰硕利润。如何面对索赔进行项目管理，是承包商取得竞争优势，实现持续发展的关键。索赔是业务性很强、基础工作很细的工作，索赔的成功与否直接影响到工程项目的工期和最终成本。索赔的成立是建立在违约事实和损害后果都已经客观存在的基础上。索赔属于经济补偿，是一种正当的权利要求，恪守合同是业主和承包商的共同义务，只坚持守约才能保证合同的正常实施【5 4 1 。1 3我国施工合同管理和索赔管理的现状分析建筑工程的项目管理的核心是合同管理，从前期准备、招投标、谈判、修改、签订到实施都是十分重要的环节。无论发包人和承包人或是从事咨询、监理工作的工程师，不熟悉掌握工程，不会运用合同是绝对管不好项目的。我国建筑市场发育还不完善，建设交易行为尚不规范，使得建设施工合同管理中存在诸多问题主要表现为：1 、合同不统一、不规范为加强和规范建筑市场的合同管理，国家工商行政管理局和建设部先后制定颁布了建筑工程施工合同( 示范文本) ( g f 1 9 9 9 0 2 0 1 ) 标准施工招标文件( 2 0 0 7 版) ，以全面约定双方的权利义务关系。但还是有业主和承包商不能完全按照该示范文本来签订合同，而是采用一些自制的、并不规范的文本进行签约。业主主要是想通过这些自制的、笼统的、含糊的文本条件，避重就轻，从而转嫁工程风险。2 、“阴阳合同 充斥市场所谓“阴阳合同”，是指在一个工程项目中签订两份不同的合同。两份合同中的一份具有虚假性，另一份为真实意思表示。“阴阳合同”( 也称“黑白合同”)并非法律术语，招标投标法颁布施行之后这个概念才被明确。“阳合同 是建设工程合同主体按照招标投标法的规定，按招投标文件要求签订的，并在建设行政主管部门备案的建设工程施工合同。其主要特点为：经过招投标程序，在建设行政主管部门备案，程序及形式合法。反之，“阴合同是双方为逃避政府管理，91 绪论私下订立的建设工程施工合同，没有经过招投标程序且未在建设行政管理部门备案。与阳合同主要区别在于：在建设行政主管部门未进行备案或变更登记。一个工程出现多个合同，会引合同履行的困难。3 、合同履约情况较差，业主违约情况经常发生。业主出于心理地位的优势在合同履行过程中违约现象发生频繁，主要表现为：项目建设过程中业主不按照合同约定按期足额支付工程进度款，发包人在工程验收合格后也不及时办理竣工结算手续，甚至出现工程项目交付使用多年，业主仍以种种理由拒付工程款，形成业主严重拖欠工程款、施工企业拖欠工人工资的恶性循环；目前建筑市场尚不规范，承包商组织施工随意性较大，不按合同约定依法组织施工，相互扯皮，形成延期工程，影响了建筑市场的环境。4 、合同权利义务约定显示公平当前实施的建设施工合同文本中一大部分条款是对承包人制定的，承包方的义务承担的内容较多，而业主的义务性条款的规定相对偏少，尤其是业主违约、赔偿等方面的内容约定不具体，甚至没有这方面的条款。这样就缺少了合同的制衡。更不利于施工合同公平、公正、顺利地履行，同时这也成为施工合同产生争议原因的焦点。5 、合同管理人才缺少，没有正规的合同管理组织。合同管理与合同索赔是专业性、技术性和法律性很强的智能型工作，目前这方面的管理人才缺乏，极大地制约了我国合同管理水平地提高。主要体现在下列六个方面：( 1 ) 可以变更的合同没有变更。在履行合同过程中，合同变更是正常的事情，由于合同管理的人员及时变更的意识不强，从而导致实际损失发生。( 2 ) 应该以书面形式发出的书、函、会议纪要等往来文件没有发出：如没有及时发出双方有关工程的洽商、变更材料、询价说明等书面协议或文件，为后续的索赔带来不必要的麻烦。( 3 ) 应该进行签证确认的却没有办理签证。施工现场的管理人员没有足够重视签证，当产生纠纷后，也因此无法举证而败诉。1 01 绪论( 4 ) 不注意诉讼时效的影响。拖欠工程款的情况在建筑业内相当严重，如果不及时处理，很有可能超过了两年的起诉时效，造成实际损失。( 5 ) 能够行使的权力却没有行使，如发包方没有按合同约定按时足额支付工程进度款，承包方可以向发包方主张权利，但却没有及时有效的进行工程款的索要，结果客观上造成垫资施工，发包方的欠款额越来越多，问题解决起来更加困难。( 6 ) 对合同履行过程中的证据收集没有足够重视，造成索赔和诉讼时的证据缺失。有效的证据，应当是原始的签字、盖章的标明明确内容和时限的书面文件的原件。6 、与建筑工程合同相关的法律条款不够完善。虽然中华人民共和国建筑法、中华人民共和国合同法、中华人民共和国招标投标法等相关法律己颁布施行，但由于这些法律的存在部分条款不够完善，部分条款不够严谨，仍有法律漏洞可钻，使得有法不依的现象普遍存在，执法不严的现象时有发生。7 、目前我国建筑业从业人士和学者专家都认识到工程索赔管理是目前我国工程项目管理中最薄弱的环节之一。过去的经验和教训表明，由于承包商的索赔意识不强、不会主动寻找和辨识索赔机会、没有有说服力的索赔计算方法、不能采取适合的索赔策略以及在索赔管理中信息技术薄弱，都给承包商带来了很大的损失，使企业付出沉重代价。索赔管理的主要问题体现在下列五个方面：( 1 ) 索赔管理体制不健全在计划经济体制的影响下，我国企业的合同管理及内部管理相对比较落后。自经济体制改革后，大多数企业并没有建立起一套与现代企业管理相适应的规章制度。施工企业管理也不例外，在企业的内部管理以及合同管理方面的意识淡薄，索赔的处理、索赔程序及争议解决等，不够科学、规范，与国际上的f i c d i c 合同条件下的对索赔的处理相差太远。以至于我国索赔的成功率不高，制约了索赔的顺利开展。( 2 ) 建设体制中存在的问题我国现行的建设体制是业主监理施工。业主进行工程项目建设时，通过招标选择施工企业负责项目的施工阶段的实施，监理单位作为第三方负责对建设1 绪论项目的全过程进行监督管理( 现阶段多是仅限于施工阶段) 。监理方本应是公正第三方，但是我国的监理单位是业主选择并由业主承担监理报酬；监理单位职责是由业主授权。换句话说，监理单位为业主打工服务，监理单位应该维护业主的权益，至少是正当权益。所以，在施工方进行索赔时，监理单位为维护业主利益，为业主开脱，进而可能会损害施工企业的正当权益。( 3 ) 索赔意识不强索赔属于经济补偿行为，并不是惩罚，是合同当事人维护自己合法权益、提高经济效益的有效手段。目前我国很多建筑企业负责人法律观念不强，索赔意识淡薄，不知道利用法律武器维护自己的合法权益。相当多企业负责人认为和业主搞好关系至关重要，而索赔可能会破坏双方的合作关系。这就造成了由于业主因素造成的损失，能用其它途径补偿的就补偿，不能补偿的就自己承担。这样，不但使自己可能遭受损失，甚至会助长业主的某些恶意行为。因此，承包商存在着不索赔、不知道怎么索赔，甚至不敢索赔的现象。( 4 ) 建筑市场的不对称性，企业恶性竞争我国目前建筑市场竞争激烈，过于向买方倾斜，业主在合同中经常提出苛刻的合同条件，而承包商迫于生计，只能接受这样的合同条件。在工程中，承包商处于被动地位，常常为了搞好关系，而不能严格认真地执行合同，不敢向业主提出合理的索赔要求，即使承包商想严格执行合同，由于各方面的原因，也无法解决合同问题，达到目的。承包商面临十分不利的合同签订和实施环境。在合同的签订和执行过程中，双方的非理f 生行为恶化着工程承包市场环境。( 5 ) 索赔专门人才缺乏合同管理是工程项目管理的核心，而索赔管理又是合同管理的关键。索赔既是一门科学，又是一门艺术，参与索赔管理的工作人员既要熟悉有关法律规定和各种条例，又要具有比较丰富的施工管理经验，能全面掌控施工的各个环节，同时还需具备一定的经济、管理学等方面的知识，这样才能行之有效地开展索赔管理工作。而在我国建筑施工企业，像这样的复合型人才缺乏，企业内部知识结构不均衡、知识素质不高，既懂经济管理，又具备施工经验的人才甚缺。1 21 绪论1 4 本文的研究内容本文通过对我国建筑市场合同管理的现状的阐述分析，分别对合同订立及履行等几个阶段进行了探索和研究。对合同管理及索赔管理的基础理论进行阐述。通过合同管理的制度研究和对索赔机会辨识和索赔的计算及分析方法研究。结合实际工程案例研究工程索赔理论的应用与工程索赔实践中的问题，以期找出解决当前问题的办法。目的在于强调形成一套程序化的合同管理制度及索赔处理过程的重要性，找出施工合同和索赔管理与规范化实施的差距，并对如何加强参建各方合同意识，树立索赔意识、规范操作程序，提高管理水平，规范行业行为，提出一些建议。使施工企业能够充分认识提高合同管理水平的重要作用。以此使我国施工企业通过改变以往的粗放式的经营策略，向精细化管理转变，适应工程量清单计价这种模式下“量、价分离”的全面推行，提高企业定额水平，增强企业竞争力。也有利于规范业主行为，从而形成建筑市场良好的经济秩序，促进我国施工企业健康、可持续地科学发展。希望建筑施工企业更多地了解国际惯例，提高施工合同和索赔管理水平，为我国工程管理进入国际市场并与国际接轨提供有利条件。1 32 建设工程施工合同管理及索赔理论基础2 建设工程施工合同管理及索赔的理论基础2 1 建设工程合同相关法律制度在现代市场经济条件下，企业的市场交易活动是市场活动的基本内容，无数的交易构成了完整的市场。而企业的一切交易活动都是通过缔结和履行合同进行的。因此企业与企业之间的合同关系是市场经济社会最基本的法律关系。合同也称契约，是指民事法律关系中平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。我国分别于1 9 8 1 年颁布了经济合同法；1 9 8 5 年颁布了涉外经济合同法；1 9 8 7 年颁布了技术合同法。在三部合同法实行十多年后，我国将三部合同法合一，于1 9 9 9 年3 月1 5 日颁布了统一的合同法，并于1 9 9 9 年1 0 月1 日起施行。在我国，合同法是适用于合同的最重要的法律。建设工程合同是合同法中规定的一种合同类型，一个需要建设的工程项目将承发包双方联系起来。是承包人与发包人为了完成工程项目实施，承发包双方进行具体的权利义务约定。承包人完成工程施工，发包人支付工程价款的合同。建设工程的主体是发包人和承包人。发包人，一般为建设工程的建设单位，即投资建设该项工程的单位，通常也称作“业主 ，包括业主所委托的管理机构。承包人，是实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位。这里的工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程以及装修工程。因此建设工程合同适用合同法的相关规定，在建设工程合同形成的及履行的全过程里应适用合同法的基本原则。1 、自愿原则，比如说合同条件的选择自愿等。2 、遵守法律、维护社会公共利益原则，对工程质量等相关规定应符合国家相关法律规定。3 、诚实信用原则，承包人投标时提交的资料应真实可靠，不弄虚作假。4 、公平原则，承包人发包人法律地位平等，发包人不应以心理上存在的优势，向承包人提出苛刻的合同条件。1 42 建设t 程施工合同管理及索赔理论基础一般来说合同的内容由合同当事人来进行约定。不同类别的工程项目的合同其内容也不尽相同，简繁程度存在很大差别。签订一个完整而且周全的合同，能够保障合同目的实现，更可以维护自身合法权益，也可从源头上避免一些合同争议的产生。通常情况下一个完整的建设工程合同内容应包括如下几方面：1 、合同当事人，应说明承发包双方的基本信息。2 、合同标的，即工程项目本身。3 、标的的数量和质量。工程项目承包范围与相应的质量标准。4 、合同价款或酬金，包括工程造价的组成，合同中应写明造价金额、付款方式、付款比例及结算计价程序。5 、合同履行期限，履行的地点和方式。开竣工日期的约定，以及工程竣工验收、工程移交等方面的具体说明。6 、违约责任，合同一方或双方因过失在工程合同实施过程中不能履行或不能完全履行合同责任，造成对方权利受损时所应负的责任。例如工程质量不满足合同要求时的责任追究。7 、解决争议的方法。发生了与合同约定不同的情况产生争议时的处理方法。建设工程合同的签订过程通常包括招投标准备阶段与实施的整个过程。合同的签订过程是合同的形成过程。订立合同都必然经过两个步骤，即要约和承诺。发出招标公告，招标文件实际上是属于要约邀请，而投标文件则属于要约。任何一个有效合同才能发挥它的作用。符合合同的法定条件的才能算是有效合同，只有有效的合同才受到法律保护。有效合同需要具备一定的条件，签订合同作为一个民事法律行为。合同生效后，对合同当事人就具有法律约束力。由于建筑工程合同的特殊性，对于建筑工程合同的主体要符合国家相关资质条件，如不具备相应资质就不能成为一个合法的合同主体，这必然会影响合同的效力。违约责任是指合同当事人没有按合同约定，不履行义务或者不完全履行义务时需要承担的责任。通过违约责任制度可以保证当事人完全履行合同义务，1 52 建设工程施工合同管理及索赔理论基础有利于促进全面履行合同。如发包人应按要求提交给承包人的技术资料而没有提交导致的后果需要发包人来承担相应的责任。如果没有违约责任的规定，“合同具有法律约束力”便成为一句空话。合同争议，是指合同法律关系主体由于合同当事人一方的违约或侵权行为，对于合同目的的实现和义务的履行而产生的意见不一致。在社会活动中，合同纠纷有很多表现方式，例如建筑施工合同纠纷、产权纠纷、工程价款纠纷等等。合同争议的解决通常有如下几个途径：l 、友好协商，达成一致这是一种最常见的，也是最优先采用的争议解决方法。当事人双方在自愿的基础上，通过谈判达成一致意见从而解决争执的一种。这是解决合同争议的最好方法，具有简便易行、不伤和气的优点。2 、调解调解是由第三人参与，以事实、合同条款和法律规定为根据，通过对双方当事人的说服教育，居中调停，使合同双方自愿地、公平合理地，在互相谅解、让步的基础上达成解决协议。3 、仲裁仲裁是发生争议的当事人根据达成的仲裁协议，自愿将该争议提交中立的的第三人( 仲裁委员会) 对合同争议所进行的裁决。在我国实行一裁终局制，裁决作出后合同当事人就同一争议若再申请仲裁或向人民法院起诉，则仲裁机构或法院不予受理。4 、诉讼诉讼是运用司法程序解决争议，由人民法院受理，对合同双方的争执作出强制性判决。1 62 建设工程施工合同管理及索赔理论基础2 2 建设工程合同的特点及分类2 2 1 建设工程合同的特点建筑工程项目生产过程是长期的、极为复杂的。参与其中的行为主体众多，在各主体之间产生的经济关系也非常复杂。建设工程合同广义上属于承揽合同的一种，但从它的作用、标的物、管理层面来看，它和一般的承揽合同又有很大不同。具有以下特征：1 、合同主体严格性一般来说建设工程主体只能是法人，并对承包人的资质有非常严格的要求，不具备相应资质条件的不允许承揽相应的工程项目。2 、合同履行期限长期性建设工程产品结构复杂，体量大、使用材料众多，工作量大，这样决定了建设工程合同要经过很长的一个履行期间。3 、合同标的的特殊性建筑工程项目一旦完成，就不能随意改变，挪动位置，具有固定性、生产的流动性等特性。4 、计划和程序的严格性建设工程是国民经济的命脉之一，对国家经济发展具有很重要的影响，因此国家对建设工程的计划和建设程序有严格的管理制度。5 、合同形式特殊性建设工程的重要性、长期性和复杂性，在建设过程中经常会发生影响合同履行的纠纷。因此，合同法规定建设工程合同应当采用书面形式。6 、合同金额较高一个建设工程项目涉及的工程投资非常巨大，因此建设工程合同金额较高。2 2 2 建设工程合同的分类和特点建设工程合同按照不同的分类标准，可以分为不同的形式：1 72 建设- t 程施工合同管理及索赔理论基础1 、按工作内容划分按所承担的工程内容划分，建设工程合同可以分为建设工程勘察合同、设计合同、施工合同、监理合同等等。勘察合同的勘察承包人必须是