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第二章 商事法律关系商事法律关系可谓是商法总论中最具有魅力同时也是最令人疑惑的部分，但是只有对于这个范畴有了一定的理解，方能深入商法之门径并得知其要领。而要知晓商事法律关系，首先要对商事关系的确认这一问题有所理解，本章就是围绕商事关系确认与商事法律关系两个问题展开的。 第一节 立法确认商事关系的缘由及其在古代的演进一、立法确认商事关系的缘由（一）确认商事关系的必要性1.构成商事法律关系的本源的，是商法对商事关系的调整。立法方面2.商法得以适用的前提是将商事关系从既有社会关系中分离出来。法律适用方面（二）确认商事关系的可能性答案是肯定的：1897年德国商法典标志着立法确认商事关系的成功。二、古代商事关系确认标准的演变（一）欧洲中世纪商人法时代之前确认商事关系的标准是原始商行为主义 “原始”是相对于1807年法国商法典而言。 形式意义的缘由： 1.“商”或“商业”概念已经产生，意指“以财货交易为常业”，即后来所称的固有商。 2.“商”的范围逐渐扩大，容纳了“辅助商”，即服务于“财货交易”的货物运输业、仓储保管业等。 3.此时“商业”一词为经济用语，但存在向法律用语过渡的迹象。n 实质意义的缘由：1.确认商事关系的基点是以“财货交易”为内容的特定行为。2.“商”的概念使得“财货交易”行为由此分为两类：l 商业上的财货交易行为：具备“常业”特征l 非商业上的财货交易行为：不具“常业”特征3.以商行为主义为标准符合人类的认识规律（二）欧洲中世纪商人法时代确认商事关系的标准是原始商人主义v 欧洲中世纪商人法时代：又称为欧洲中世纪晚期，大体指从公元10-11世纪到16-17世纪的期间。1.这一时期加工制造业和货币经营业被纳入商业范畴，商事关系确认标准转向商人主义。2.商业复兴导致商人阶层产生，奠定了商法出现的社会基础。3.此时确认商事关系的目的在于适用“商人法”。4.这里的“原始”相对于1897年德国商法典的新商人主义而言。第二节近代商法对商事关系的确认关于商事关系确认标准的建构与设置，客观上不仅是商法法典化的一般前提及先决条件，而且，还直接影响着商法典的编制体系乃至制度的内容和技术质量。一、纯粹商行为主义1.含义：单纯以商行为作为商事关系的确认标准。1807年法国商法典首创2.鉴于纯粹商行为主义的缺陷，法国改采折中主义标准。缺陷：（1）商行为内涵的无从把握与外延的罗列不尽（2）以实施商行为作为商人的唯一依据导致商人资本虚无、买空卖空（3）有违大陆法系的主体人格理论（4）从政治哲学角度看有泛政治化问题二、新商人主义1.含义：指确定商人的内涵为“能够实施企业经营行为”，从而使立法能以罗列方式穷尽商人概念外延，再依据立法列举的商人类型确定商行为，从而确定商事关系。 首创于1897年德国商法典2.德国商法典确定商人的立法结构： 最高层次：商人定义（第1条第1款） 中间层次：将商人区分为：必然商人与创制商人 最低层次： 1.罗列成就必然商人的9项固有商业；2.创制商人的5个子项：必登商人、任登商人、误登商人、形式商人、表见商人。u 特点：三个纵向层次、底层横向交叉，疏而不漏。图解：3.商人人格的确认手段（1）法定：适用于必然商人（2）登记：适用于创制商人（3）事实推定：主要针对“小商人”4.商人人格的公示手段法定与公告第三节 商事法律关系的概念与分类一、概念v 商事法律关系：因商人的营业而产生的社会关系类型。 v 具体意义的商事法律关系：现实个案的商事关系由于受到商法调整而具有商法效力的社会关系。（商事生活法制化的最终产物）v 抽象意义的商事法律关系：法律表现出来的商事关系的理想运作模式。（即商法规则）二、商事法律关系的特征1.主体至少有一方是商人2.内容是商事权利和商事义务 商事权利: 商事人格权与商事请求权 商事义务: 人格充实义务与债须清偿义务 3.客体只能是商行为4.保障措施具有多样性:商事责任既有私法之补救性、行政追究性、刑事惩罚性的划分，又有有限、无限，过错、严格的分野，从而和狭义民法上所设定的补偿、无限、过错责任形式有严格区别。 5.立法结构模式采取二元制 主体与客体,非民事法律关系结构的三元制 主体 契约之债 （权义型） （职业型） 客体民 内容事 之 无因管理之债债 不当得利之债 侵权之债三、商事法律关系的分类（一）商事主体法律关系与商事客体法律关系 分类标准：商法所调整的商事关系类别v 商事主体法律关系：因商主体的创制、维持、变更与终止而产生的商事法律关系。v 商事客体法律关系：商行为的实施而产生的商事法律关系。 分类意义：明确商法自身的构成包括主体法与行为法两部分。（二）普通商事法律关系与特别商事法律关系 分类标准：商法所反映的是商事规则中的普遍规则还是特别规则。 二者表现为商法典总则与分则。 意义：1.保证立法体系的层次分明与结构严谨2.使商法的适用有序化，即特别法优于普通法（三）单方商事法律关系与 双方商事法律关系 分类标准：商事法律关系的主体双方或多方是否都是商主体v 前者：只有一方是商主体的商事法律关系v 后者：指双方或多方均为商主体的商事法律关系 意义：德国建立了规范商行为的特别制度，并开辟了社会法法域。（四）具体意义的商事法律关系和抽象意义的商事法律关系（见商事法律关系概念）第三章 商事主体l 商主体是构建商法体系的核心与基础 。商主体的凸显解决了如下几个问题：第一、通过商主体来推定商行为，使商行为具有了可把握性；第二、商人作为商事关系确认标准的基础，使得商事关系具有了与民事关系不同的特质，同时商事关系也有了一定的稳定性；第三、对商主体的开掘使商法的体系建构有了可能性，使商法总论有了自己固有的内容。 第一节 商事主体概述一、商事主体的概念与特征（一）概念v 商事主体：简称商主体，又称为商人，是指通过创制而取得商事人格，以自己的名义实施商事营业，并在商事法律关系中享有商事权利和承担商事义务的法人、合伙团体和自然人。（二）商主体的特征1.人格的创制性 商主体必须是依据商法规定的条件创制出来，从而取得商事主体资格 2.目的的营利性 投资人创制商主体的目的在于追求利润 3.人格的独立性 指商主体拥有独立的财产，能以自己的名义从事商事活动，享有权利、承担义务，且可成为诉讼主体。 商主体人格独立性的表现：（1）商主体同其投资人不同；（2）商主体与其拥有的企业不同；（3）商主体与其内部机构不同；（4）商主体与商业使用人不同。深圳经济特区商事条例第二章 商人第五条 商人是经依法登记，以营利为目的、用自己的名义从事商行为且作为经常性职业的自然人、法人和其他经济组织。本条例所称商人，是指：（一）有限责任商人，包括各种有限责任公司及其分支机构、非公司企业法人及其分支机构；（二）无限责任商人，包括非法人企业及其分支机构、合伙组织及其分支机构、个体工商户和其他经济组织。 本条例所称商行为，是指商人从事的生产经营、商品批发及零售、科技开发和为他人提供咨询及其他服务的行为。深圳经济特区商事条例第二章 商人第六条 权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关、政府投资的中小学校不得设立商人，不得从事商行为。法律、法规另有规定的，从其规定。 上列机构中在职的工作人员和国有企业中的管理人员不得设立商人，不得从事商行为。第七条 未满十六周岁的未成年人不得设立商人，不得从事商行为。 未成年人以及其他不具有完全民事行为能力的人不得成为合伙人。二、商事人格与商事能力（一）商事人格v 商事人格：指某一社会主体作为商主体而存在的资格。 问题：商人的本质是什么？ 按照新商人主义商法观，商主体的本质规定性不在于实施商行为，商行为只是商事能力的结果，而商事能力又是商事人格的结果，因此，商事人格才是商主体的本质所在。商人人格的一般要件： 商人人格的取得关键看是否满足法定要件： 1.拥有商事企业；2.有商业名称；3.依法置备了商业帐簿；4.履行了商业登记手续。 （特别：对于非登记的“必然商人”的认定，有时需要借助于商事惯例。）课堂讨论：请通过下面的法律条文分析商事人格的意义是什么？个人独资企业法第31条：个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人其他财产予以清偿。” 合伙企业法第38条：合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。第39条：合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。 公司法第3条:公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。 理解公司人格的本质及意义l 在法律上，公司具有独立的法人人格l 从经济学角度看，公司人格是作为公司各方利益主体尤其是债权人与股东之间进行利益平衡的机制而存在的。法人与其说是一件事物，毋宁更近于一种方法。l 公司人格是股东有限责任的基础。二、商事能力（一）概念v 商事能力：指商主体从事商事营业所应具备的资格，包括权利能力、行为能力和责任能力。 商事能力与民事能力的比较（二）商事能力的内容1.商事权利能力v 商事权利能力：指商主体在核定的经营范围内通过商事营业而享有权利并承担义务的资格。 在我国“营业执照”是商事主体的主体资格和商事能力的双重证据。 商事人格与商事权利能力紧密相联，但又有所区别:（1）性质：商事人格是一种事实判断，商事权利能力是一种价值判断。（2）逻辑次序：商事人格是商事权利能力的原因，商事权利能力是商事人格的结果。（3）定位：商事人格是商主体的原因，商事权利能力是商主体的结果。（4）内容：任何商主体，在商事人格上是相同的（同一化），但其权利能力却千差万别（相异性）。（5）基础：商事人格基于自然法产生，商事权利能力基于实在法产生。自然法（Natural Law)与实在法（Positive Law）v 实在法：国家制定的法,人类社会的现存法律。 v 自然法：“实在法”的对称，指反映自然之秩序、体现人类之理性、普遍适用于人类一切行为的永恒法则。l 在西方法律思想史上，古希腊就开始出现“自然法学”的法哲学理论。自然法学认为自然法超越于实在法之上。自然法代表了大自然的和谐和完美，实在法由于人类的认识局限和私利屏蔽则是有缺陷的，必须服从自然法。2.商事行为能力 商事行为能力：商主体以自己的行为通过商事营业而享有权利并承担义务的资格。 商事行为能力是通过商主体的机关实现的。 问题：在我国商事行为能力也与营业执照制度有关的说法正确吗？3.商事责任能力v 商事责任能力：指商主体的偿债能力。 包括：承担商事责任、行政责任和刑事责任的能力。 商事责任能力以商主体拥有的企业为依托。商事责任基本上是财产责任。民事责任既有财产责任，也有非财产责任。 商主体具有独立的责任能力（以商法人为典型。但此原则在个案中会受到修正，即公司股东有限责任的个案否认）第二节商主体的分类一、德国的分类（一）必然商人与创制商人 分类标准：登记在商人成立中的作用不同v 必然商人：又称法定商人，指不论是否登记，只要实际上从事商法所规定的绝对商行为，即被视为商人。特征： 1.是公理意义上的商人； 2.从事的是商法列举的绝对商行为； 3.以经营为业，事实上应拥有企业； 4. 不登记则违法，但不登记不影响商主体资格 v 创制商人：又登记商人，指必须符合一定要件经过登记公示才能成立的商人。（二）必登商人、任登商人、误登商人、形式商人、表见商人 分类标准：创制商人的公示内容与状态不同v 必登商人：不以绝对商行为或农业、林业为营业内容，必须经商事登记程序设立，并以核准的营业范围为其商行为的商主体。v 任登商人：从事农业、林业或其附属企业经营的人，可以选择是否进行登记注册，若登记则取得商人资格。v 误登商人：指虽然不从事商行为或仅为小商人，但却登记为完备商人的商人。（因登记机关的失误造成名实不符，为维护登记的公信力而认可。）续前页：v 形式商人：无论是否以营利为目的，因采取资合公司的特定形态而当然属于商人的商主体类型。（资合公司包括股份公司、股份两合公司、有限公司，属于完备商人）v 表见商人：指原本不属于商主体，没有正确地在商业登记簿上登记，事实上却以商人身份从事了商事经营活动，即应被视为商人。（法律规定表见商人是为了保护善意第三人利益及交易的安全。）（三）大商人、小商人v 大商人：也称完备商人，指具备商人全部特点及商法要求的商人，需适用商法典和其他商事法规。 （法定商人、必登商人、任登商人都属于完备商人。）v 小商人：也称非完备商人，指不具备商法对商主体的全部要求的商人。该种商人一般经营规模特别小，没有完整的组织机构，不受商法中商事登记、商号、商事帐簿等规范限制，只是有限地适用商法典。背景知识：1998年德国商法典对商主体制度的修改：1.不再列举基本商行为，将法定商人和登记商人合并，设立企业主概念，以经营方式和规模作为区分商人与非商人的唯一标准；2.取消小商人的规定，并入任登商人之中；3.使登记注册制度只具有公示效力。二、日本商法典的分类固有商人、拟制商人、小商人v 固有商人：用自己的名义，以实施商行为为业者。 （日本商法典第4条第1款）这里的商行为是指商法所列举的绝对商行为和营业商行为。 认定标准为客观主义。v 拟制商人：指虽不从事法定的商行为，但法律视其为商人的商人（第4条第2款）。认定标准是主观主义的，该种商人严格限定于店铺、采矿企业和民事公司。 三、我国的分类商法人、商个人、商合伙 分类标准：商人的组织形式和责任承担不同 （一）商法人1.概念v 商法人：指具有法人资格的商事主体，又称法人商人。l 法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织。 传统法学的法人分类民法通则对法人的分类2.商法人的分类（1）公司与合作社v 合作社：以促成社员的经济利益为目的，由社员共同出资、共同经营的互助性法人组织。 法律依据：2006年10月颁布，2007年7月1日起施行的农民专业合作社法 与公司的区别：法律依据不同，交易对象不同，表决机制不同，分配方式不同。相关法条：农民专业合作社法第二条农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。农民专业合作社以其成员为主要服务对象，提供农业生产资料的购买，农产品的销售、加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技术、信息等服务。（2）以所有制性质为标准的分类 国有企业法人 集体企业法人 民营（私营）企业法人 混合所有制法人。其中混合所有制法人又可以分为公私合营的企业法人、中外合资企业法人、中外合作企业法人。（二）商个人1.概念v 商个人：又称商自然人，是指依法进行商事营业的自然人。2.我国商个人的类型（1）个体工商户v 概念：依法核准登记从事商事经营的公民。 （民法通则第26条） 法律依据：民法通则；1987年8月5日国务院发布的城乡个体户管理暂行条例及工商总局颁布的实施细则; 2011年11月1日起施行个体工商户条例。 个体户的特点l 应依法登记，领取营业执照l 可以起字号，对外以户的名义进行商事活动。l 可以个人经营，也可以家庭经营。l 经营者对营业债务承担无限责任。l 一般不具有独立诉讼主体资格，以营业执照上登记的业主为诉讼当事人 有关司法解释： 民事诉讼法意见（1992）第46条：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（2006）第九条：劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。 （2）个人独资企业v 概念：依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。 法律依据：l 1999年8月30日颁布、2000年1月1日起施行的个人独资企业法l 1988年颁布的私营企业暂行条例 个人独资企业的特点l 投资人为单个自然人l 企业不具有法人资格，投资人对企业财产依法享有所有权l 企业必须注册登记，必须有商业名称和商业账簿l 企业具有独立的诉讼主体资格l 投资人对企业债务承担无限责任 探讨：农村承包经营户是不是商主体？概念农村承包经营户：按照承包合同规定从事商品经营的农村集体经济组织成员（民通第27条）。（物权法中称为土地承包经营权人 ）法律依据 民法通则第27条 农村土地承包法 物权法第11章农村承包户的特点l 不是独立民事主体类型，是村民从事商品经营的形式l 不需进行工商登记l 在对外债务承担方面同个体户相似l 承包经营的权利义务主要依据承包合同确定l 不具有独立诉讼主体资格，以承包方自然人为诉讼当事人（三） 商事合伙1.商事合伙的概念与特征v 商事合伙（Business Partnership）：指二个以上合伙人为实现营利目的而依据合伙协议设立的商主体。 民事合伙-契约关系 商事合伙-商主体类型 我国商事合伙的特征：（1）商合伙不具有法人资格（2）商合伙是一种独立的商事主体 a.合伙人既可以是自然人，也可以是法人或其它组织。 b.合伙可以有自己的执行机关。 c.合伙财产具有一定独立性。 d.商合伙具有自己的名称，可以合伙的名义签订合同，参加诉讼 （3）商合伙设立与经营的基础是合伙协议2.商事合伙的类型（1）普通合伙（general partnership）v 指全体合伙人对合伙债务承担无限连带责任的合伙。（2）有限合伙(limited partnership)v 指由分别承担有限责任和无限责任的合伙人共同参加设立的合伙。 注意：隐名合伙(silent partnership)v 指部分合伙人不公开其姓名并不参与经营管理的合伙，其中出资而不公开姓名的合伙人是隐名合伙人，公开姓名且参与经营管理的合伙人为显名合伙人。 隐名合伙本质上是一种契约关系。3.普通合伙企业（1） 普通合伙企业的设立条件（F14）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力（参F2、3）有书面合伙协议；（参F18）有合伙人认缴或者实际缴付的出资； 法律对最低出资额和缴纳期限无要求 法律对出资方式有限制（F16）有合伙企业的名称和生产经营场所（F15）法律、行政法规规定的其他条件。合伙企业法第十八条：合伙协议应当载明下列事项：（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合伙目的和合伙经营范围；（三）合伙人的姓名或者名称、住所；（四）合伙人的出资方式、数额和缴付期限；（五）利润分配、亏损分担方式；（六）合伙事务的执行；（七）入伙与退伙；（八）争议解决办法；（九）合伙企业的解散与清算；（十）违约责任。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。（2）普通合伙企业的财产 合伙企业的财产范围：（20条）合伙人出资+合伙企业收益+其他财产企业清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产；私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。（21条） 思考：合伙企业并无法人资格，那么其财产的性质是什么？即合伙企业财产在法律上的归属状况？ 民法通则第32条：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 见解：对于合伙人投入的财产的归属，首先应当尊重合伙人的约定；没有约定的，应推定为共同共有较为合适。而当合伙人以劳务出资时，因其性质无法与其它财产出资一起构成共有。（3）普通合伙企业的债务承担l 合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。（38、39条）l 理解：对于合伙企业债务，合伙企业是第一顺序债务人，合伙人是第二顺序债务人，其责任是补充连带责任。 （4）合伙事务的决策与执行表决办法：表决办法由合伙协议约定，未约定或约定不明的，实行一人一票过半数的表决方式。（F30条）重大事项的决定：除合伙协议另有约定外，决定合伙企业的重大事项必须经全体合伙人一致同意。 重大事项：（F31）合伙事务执行权：合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。可以由合伙协议约定或全体合伙人决定，委托一名或数名合伙人执行合伙事务，对外代表合伙企业。（F26） （5）普通合伙企业的利润分配、亏损分担l 按照合伙协议的约定办理；l 合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；l 协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；l 无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。L 合伙人不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙承担全部亏损（33条）（6）合伙份额的处分合伙人向外转让其全部或部分财产份额或以财产份额出质时，必须经其他合伙人的一致同意。（22条）合伙人向外转让其财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。（23条）（7）入伙和退伙v 入伙：指新合伙人加入合伙企业的法律行为。 入伙人的权利义务： 除入伙协议另有约定外，新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等义务（F44.1） 新合伙人对入伙前的合伙企业债务承担无限连带责任。(F44.2) $ 思考：如何理解这两款规定的关系？ 退伙的类型：意定退伙、法定退伙和除名意定退伙：指在法定情形下，依合伙人一方的意思表示终止其合伙人身份。 F45、46 合伙人擅自退伙的，应当赔偿因擅自退伙给合伙企业造成的损失。F47法定退伙：只要发生了法律规定的情形，无需进行意思表示，就当然发生退伙的效力。F48 相关法条：合伙企业法第四十五条 合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。第四十六条 合伙协议未约定合伙期限的，合伙人可以在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。法定退伙的情形：F48（一）作为合伙人的自然人死亡或被宣告死亡；（二）个人丧失偿债能力；（三）作为合伙人的法人或其他组织被依法被吊销营业执照、责令关闭撤销，或者被宣告破产；（四）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；（五）被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。除名v 除名：其他合伙人经一致同意可以在下列情形时决议开除合伙人： F49 未履行出资义务； 因故意或过失给企业造成损失； 执行合伙事务时有不正当行为； 合伙协议约定的其他事由。案例：F 张三是某普通合伙企业的合伙人，因突发精神病而被依法认定为无民事行为能力人，其他合伙人该怎么办？l 合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。 退伙人的权利义务:a.依法进行财务结算后，退还其在合伙企业中的财产份额；F51，52b.退伙人对退伙前发生的合伙企业债务承担无限连带责任；F53c.退伙时合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人要依法分担损失。F54（8）合伙人资格的继承（F50）合法继承人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。在法定情形下，合伙企业应当向合伙人的继承人退还该合伙人的财产份额。这些情形包括：继承人不愿成为合伙人人、继承人不具备相关资格或者合伙协议约定不能成为合伙人情形。继承人不是完全民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。4.特殊的普通合伙企业（F55-59）（1）概念v 特殊的普通合伙企业：指一个或数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任的普通合伙企业。l 起源于美国的有限责任合伙，即LLP limited-liability partnership （2）特点本质上属于普通合伙企业无过错的合伙人不需为其他合伙人的过错承担连带责任适用于专业服务机构应当建立执业风险基金、办理职业保险l 执业风险基金是用于偿付合伙人执业活动造成的债务的专项基金。执业风险基金应当单独立户管理。 5.有限合伙企业（1）概念v 有限合伙企业：由普通合伙人和有限合伙人组成的，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙型商主体。（2）有限合伙企业的设立（F60）由二个以上五十个以下合伙人设立，至少有一名普通合伙人（F61）有书面合伙协议。(F63)有合伙人认缴或者实际缴付的出资(F64、65) 法律对有限合伙人的出资要求比普通合伙人严格：有限合伙人必须按照合伙协议的约定实际缴付出资，而且不得以劳务出资。有企业名称和生产经营场所 企业名称中应标明“有限合伙”字样法律、行政法规规定的其他条件（3）有限合伙人的权利与义务以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任不执行合伙事务，不得对外代表合伙企业(F68.1)可以依法行使表决权、监督权等权利(F68.2)除另有约定外，不负竞业禁止义务、自己交易禁止义务，并可依法处置自己的财产份额。(F70、71、72)6.合伙企业的破产（F92） 合伙企业法赋予合伙企业破产资格 合伙企业法第92条： 合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。 合伙企业破产后,普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。思考：合伙企业破产有何意义？ 规定合伙企业破产有利于保护债权人利益：（）可以使所有债权人按比例受偿，实现债权人之间的利益公平；（）可以对企业宣告破产前一年内违法转移财产的行为予以撤销，追回所转移的财产，以增加破产财产。第四章 商主体的构成要件l 商事人格是一种营业性人格，因此，需要诸多条件的支持，这就是所谓的市场准入原则的集中体现。这些条件既是商主体的成立与存续要件，也是保护债权人利益的现实屏障。一般来说，商事人格要件主要包括如下几个方面：商事企业、商业名称、商业帐簿与商业登记。 第一节 商事企业一、商事企业概述（一）企业的概念v 经济学的定义：企业是指一定的物力与人力相结合，有生产经营的计划性和风险性的财产组织体。v 商法学的定义：企业是指为实现营业目的而为商人所管领并支配的人力与物力相结合的综合性财产组织体。理解：1.经济学中的企业是一个生产单元，经济学关注的是企业的“效益”及“利润最大化”；商法中的企业是权利的客体，商法关注的是“物有所属”、“利有所属”。2.经济学关注的是企业的动态形态，即从投入到产出的过程；商法学关注的是企业的静态形式，即资本与利润的归属问题。（二）企业的性质1.企业属客体范畴，而非主体，作为一个财产组织体，受商主体的管领及支配，不具有人格。 2.企业表现为一种抽象的综合体，企业作为整体与构成企业的具体财产不同。 3.企业并非为商人所全部拥有所有权，因为企业中含有债务因素。 （三）企业财产的构成 .动态财产与静态财产 分类标准：构成企业的财产性质v 动态财产：人力及无形财产。v 静态财产：有形资产部分，包括动产与不动产。 .积极意义的财产与消极意义的财产 分类标准：资产负债表上记载位置的不同v 前者：资产负债表上的“资产”部分，又称为所有者权益。v 后者：资产负债表上的“负债”部分，又称为负债。3.商事企业财产构成或具有集合性与可变动性，通常在商业账簿上得以体现。（四）企业的意义 .企业是商人人格最重要的构成要件之一。.企业是商人从事商业经营的工具。.企业代表了商人的具体经营特点和规模。.企业是商人对外负债清偿的担保。二、企业的转让与处分（一）商事企业的转让v 概念：商事企业的转让是指商主体将其企业作为一体，出卖给他人的商事法律行为。 意义：企业作为一个整体比构成企业的单个财产具有更大的价值，因此不使已有企业解体而转让转让对各个利益相关者及国民经济均有利。 商法奉行商事企业自由转让原则，但法律另有规定的除外。商事企业的转让可能涉及垄断问题，因此反垄断法可能对其有所限制或禁止。相关司法解释解读： 最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定：六、国有小型企业出售 第二十四条企业售出后，买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务，由买受人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。 第二十五条企业售出后，买受人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司，所购企业法人予以注销的，对所购企业出售前的债务，买受人应当以其所有财产，包括在新组建公司中的股权承担民事责任。（二）商事企业的继承 v 指当商自然人死亡后，其继承人依法继承该 商事企业（营业）。（三）商事企业担保 v 指以企业整体作为偿债的担保，通常为抵押。 担保法34条： 下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； （六）依法可以抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 第二节 商业名称一、商业名称概述（一）商业名称的概念v 商业名称：指商主体在商事活动中使用的名称，又称为商人名称。（二）商业名称的特征1.商人性：商业名称是商人标识自己的名称2.专用性：商业名称只能由商业名称权人使用3.区分性：商业名称是商人之间相互区分的标志性符号4.稳定性：商业名称通常不得更改，更改须符合法定程序5.公示性：商业名称通常要经过登记才能生效或产生对抗效力6.唯一性：一个商主体只能拥有一个商业名称（三）商业名称的功能1.是商主体人格的外观标志2.具有识别功能3.是商誉的载体4.表明商主体的组织形式和责任形式二、商业名称的选用（一）商业名称选用的原则1.商业名称真实主义：商业名称必须与业主的姓名或者营业内容相一致，凡不符合的均不予承认，而且无法转让或继承。2.商业名称自由主义：法律对商业名称的选用原则上不加限制。 商业名称选用原则的发展趋势是自由主义 我国原则上采取商业名称自由主义，同时也存在一些限制性规定。（二）我国关于商业名称选用的规定1.法律依据 1991年颁布的企业名称登记管理规定 2004修订的企业名称登记管理实施办法2.商业名称的结构行政区划+ 字号+ 行业或经营特点+ 组织形式v 行政区划：指本企业所在地县级以上行政区划的名称或地名。市辖区的名称不能单独用作企业名称中的行政区划。 （实施办法第11条） 法定情形下可以不含行政区划或行业部分。3.企业名称的区分性 企业名称登记管理规定第6条 实施办法第31条 4.禁止使用的商业名称 企业名称登记管理规定第9条 5.设立分支机构的企业名称选用的限制 企业名称登记管理规定第14条 三、商业名称权(一)概念和性质v 商业名称权：指权利人对商业名称依法拥有的专有权和使用权。 在我国，商业名称权人可以是商法人，也可以是合伙人，个体户或者个人独资企业业主。 商业名称权的性质：.财产权说.人身权说.人身权兼财产权说（二）商业名称权的特征1.区域性：商业名称权具有地域限制2.排他性：商业名称权具有排斥他人使用相同或类似商业名称的效力 注意：我国企业名称权的排他效力要受到地域和行业的限制，是否合理？3.可转让性：权利人可将其商业名称转让给他人思考：我国是否应当允许商业名称单独转让？ 两种立法态度：（1）不得单独转让，即商业名称只能与营业资产一并转让或在营业废止时转让。 （2）可以单独转让，商业名称可以单独转让，无须与营业资产一并转让。 讨论：哪一种立法态度更合理？相关规定： 企业名称登记管理规定第23条第1款： 企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让。 深圳经济特区商事条例第31条：与注册商标不同一的字号或不含注册商标的名称可以单独转让，但只能转让给一个受让人。（三）商业名称权的取得1.使用取得主义v 指商业名称一经公开使用，使用者即可取得该商业名称的专用权而无需进行注册登记。 注意“使用”在不同国家的含义2.登记对抗主义v 指商业名称权的取得无须登记，但未经登记则不能对抗第三人。 3.登记生效主义v 指商业名称只有经过登记才能取得专有权和使用权。 （四）商业名称权的内容1.使用权：商主体及其他权利人对其商业名称有依法使用的权利。2.专有权：商业名称权具有法律上的排他效力，权利人有权禁止他人使用。3.转让权：权利人可依法转让商业名称。4.变更权：因生产经营需要，可以按规定程序变更商业名称。5.许可权：权利人享有的许可他人使用其商业名称的权利。（注意：我国商主体无此权）第三节 商事登记一、商事登记的概念与特征（一）概念v 商事登记:指商事当事人为创设、变更、终止商主体人格，依照法定条件和程序向登记机关申请，登记机关经核准将应登记事项记载于登记簿的法定程序。（二）特征1.商事登记以创设商主体或公示商主体有关信息为目的。2.商事登记以设立人的意思表示为要素，包含了商事法律行为。3.商事登记中的法律行为是要式法律行为4.商事登记中的法律行为是单方法律行为二、商事登记的意义（作用）1.创设商主体的人格； 注意：1998年德国商法典修改使商事登记仅具有公示效力，但在我国商事登记仍具有创设效力。2.公示商事主体的基本信息，保障交易安全迅捷；3.便于国家进行经济调控。三、商事登记的种类（一）设立登记v 又称开业登记，是商事主体获得主体资格的程序。（二）变更登记v 商事主体的投资人变更、资本增减、名称更改、经营范围变更、合并、分立等变动都必须进行变更登记。（三）注销登记v 注销登记是商主体终止其主体资格的程序。 四、登记主管机关（一）国外1.法院登记，如德国。2.法院和行政机关分工登记，如法国商法规定：法院办理一般商事登记，公司由行政机关登记。3.行政机关登记，如英国、美国、日本。4.商会登记，如荷兰。（二）我国 国家和地方各级工商行政管理局 采用分级登记的管理制度五、商事登记的程序（一）申请（二）审查 三种立法例：形式审查主义、实质审查主义、折中审查主义（三）核准发照（四）公告v 公告:将登记的有关事项通过报刊或其他途径向公众告知。 我国工商登记法规没有要求每种登记事项都必须进行公告。第四节商业账簿一、商业账簿的概念v 广义或实质意义的商业帐簿:指的是商人在营业过程中所设置的以及形成文字记载的一切帐务簿册。包括法律要求设置的帐簿以及商主体在此之外设置的“私账”。 v 狭义或形式意义的商人帐簿:指立法要求主体根据商业会计原则设置与造具的，并可反映特定营业真实状况的簿册。主要是用来记载其营业活动和资本运动状况的书面簿册。 二、商业账簿的意义（一）私法上的意义1.对商主体的意义：人格要件、经营需要2.对投资人的意义：维护投资人利益3.对社会公众的意义：社会公众监督4.对交易安全的意义：信息披露（二）公法上的意义1.充当诉讼证据2.税收的依据三、商业账簿设置原则1.放任主义:指法律不直接规定商人必须设立帐簿，是否设置由商人自由决定。2.干涉主义:指立法要求商人必须设置帐簿，并对其内容和记帐方法作出明确规定，由国家主管机关进行监督。 我国采取干涉主义 立法趋势：从放任主义到干涉主义 例证：美国2002年Sarbanes-Oxley法案 (简称沙氏法案）四、商业账簿的种类（一）会计凭证：记录商主体日常经营业务，作为记账依据的书面证明。 分为：原始凭证与记账凭证（二）会计账簿：按照一定的程序和方法，连续、分类记载商主体经营业务的簿册。 分类：序时账簿与分类账簿（三）财务会计报表：用货币形式综合反映商主体在一定时期内生产经营活动和财务状况的书面报告文件。包括：资产负债表、损益表、现金流量表、财务情况说明书等1.资产负债表v 概念：记录公司在某一特定时期的财务状况的报表，应当按资产、负债和股东权益分项列示。 会计恒等式：资产=负债+股东权益 股东权益包括股本、资本公积金、盈余公积金和未分配利润等。搜狐公司资产负债表(未经审计 单位千美元) 2.利润表：又称损益表，反映公司在一定会计期间经营成果的报表。以收入、费用、利润为要素。3.利润分配表：反映公司一定会计期间对实现净利润以及以前年度未分配利润的分配或者亏损弥补的报表。（附表）4.现金流量表：是反映公司一定会计期间现金和现金等价物（以下简称现金）流入和流出的报表。5.会计报表附注：为便于会计报表使用者理解会计报表的内容而对会计报表的编制基础、编制依据、编制原则和方法及主要项目等所作的解释。6.财务情况说明书：是对财会报表所反映的公司财务状况的进一步说明和补充。 第五章 商事行为导读：商主体与商行为是构建商法体系的两大块基础制度。商主体解决了一个交易前提与交易安全的问题，剩下的交易效益与交易效率就交由商行为制度来实现。第一节 商事行为的含义与特征一、商事行为的含义（一）界定商行为概念的理论标准v 主观主义标准：“商人”所为的行为才是商行为。（以德国为代表）v 客观主义标准：行为具有商的性质的即为商行为。（以法国为代表）v 折中主义标准：兼采主观主义与客观主义（以日本为代表） 趋势：兼采主客观标准，以主观主义为主（二）学理定义v 商行为:商主体基于营业所实施的行为与其它具有商事性质的行为之和。（兼采主观主义与客观主义标准）（三）商行为的类型1.固有商：又称买卖商，即商品交易行为2.辅助商：即作为商品交易的间接性媒介的经营活动，如运输、仓储、代理、行纪、居间等，又称为第二种商；3.第三种商：指虽不属于商品交易的媒介，但与商品交易密切相关的加工制造业、金融业、印刷业等经营活动；4.第四种商：指与固有商或第二、第三种商有某种关联的经营活动，如餐饮、旅馆、娱乐、信息、广告传播等。! 商行为具体范围只能取决于各国商法的规定 二、商行为的特征 （一）营利性 商行为是以营利为目的的行为。营利性需要事实或者法律的推定。（二）商人性 商行为主要是商主体所从事的行为。（三）营业性 商行为主要表现为商人的营业行为。营业性表现了以企业为依托的商行为的持续性和稳定性 。（四）类型相对确定性三、商行为的性质v 商行为的性质就是商行为是法律行为还是也包括事实行为的问题。1.商行为不以适法行为为限，还包括违法行为。2.商行为包括商事法律行为、商事准法律行为和商事事实行为，但以法律行为为主。商行为的性质图解：四、商行为的分类 （一）单方商行为与双方商行为 分类标准：依当事人双方是否均为商事主体。v 双方商行为：指双方当事人均是商事主体的商行为。v 单方商行为：指行为人一方为商主体而另一方非商主体时所为的商行为。 对双方商行为各国商法规定双方均适用商法，对单方商行为中的非商主体一方，法律往往给予特别保护。（二）绝对商行为与相对商行为 分类标准：是否以商主体的身份及营业作为必要构成要件 v 绝对商行为，又称客观商事行为，是指依照行为的客观性质和法律规定当然属于商行为的行为。 v 相对商行为，又称主观商事行为，指由商事主体实施的营业行为。它以行为的主体是商人和行为采取营业形式为要件。日本商法典有关条文：第501条 绝对的商行为下列行为为商行为：1.以获利而转让的意思，有偿取得动产、不动产、有价证券行为或有偿转让取得物的行为；2.缔结供给自他人处取得的动产