（企业管理专业论文）我国上市公司的内部监督制度研究.pdf

摘要 首先，本文以我国上市公司的运行和监管现状为起点，回顾和分析了我国上 市公司的发展过程，以及上市公司治理中存在的问题，指出了目前我国现行的公 司内部监督制度效果不佳、监督不力的客观事实。 本文在第三章中通过借鉴国外典型监督制度的相关规定，并对监事会制度和 独立董事制度的产生、发展和实践进行比较分析，找出我国监控机制不力的问题 及根源所在，提出了在目前的法律法规框架下，要想解决我国上市公司治理失效 的问题，一方面需要进一步推动独立董事制度的实施进程，完善对董事会的改造， 另一方面要致力于改革我国的监事会制度。监事会是我国公司组织结构的重要组 成部分，目前我国监事会由于体制上和立法上的缺陷以及实践中的实际情况所限， 很难保持其应有的独立性和客观性，真正能发挥监督作用的极少，因而完善监事 会的监督机制，加强监事会的独立性和客观性问题迫在眉睫。本文提出了监事会 的改造应从改造监事会内部构成、加强监事会职能入手的想法，针对我国双层制 的特点，采用内部治理与外部治理相结合的方法，将中国证券监督委员会引入到 公司内部治理的层面，以此补充、强化和完善我国监事会制度的监督功能，形成 公司内部治理结构中的权力制衡机制。 本文在第四章提出在监事会中设立独立监事的大胆举措，并对独立监事制度 的主要内容进行了微观层面上的设想和探讨，以独立监事制度的作用和特征为出 发点，以权力的制衡和独立为理论基础，以独立监事的独立性和客观性为重点， 对独立监事制度的构建进行分析和探讨，提出了内部监督与外部监督相辅相成的 作法，由中国证监会新设机构一监事管理局进行独立监事相关事项的具体操作， 如向上市公司推荐合格人选、负责人员培训、进行绩效评估和薪酬管理、独立监 事业绩公示等。引入独立监事的资格认证制度，并成立独立监事协会进行协助， 从而推动独立监事的市场化进程。相信通过独立监事制度的弓1 入，必将对我国股 份制公司改革的进一步深化和加强上市公司的有效监控有所助益，以期提高我国 公司治理的效率。 关键词：上市公司；公司治理结构；内部监督制度；独立监事 二查三些奎兰篁矍兰堡圭兰堡竺圣 a bs t r a c t t h i sp a p e rb e g i n sw i t ht h ec u r r e n ts i t u a t i o no fm a n a g e m e n ta n ds u p e r v i s i o no f t h el i s t e dc o m p a n yi no u rc o u n t r ya n dp o i n t so u tt h ef a c tt h a to u rs u p e r v i s o r ys y s t e m i s n t v e r y e f f e c t i v e t h eb o a r do fs u p e r v i s o r si s a ni m p o r t a n t p a r t i n c o r p o r a t e g o v e r n a n c e a n dt h e c o m p a n y i n s t i t u t i o n a lf r a m e w o r ki no u r c o u n t r y h o w e v e r ， b e c a u s eo ft r a d i t i o n a lr e a s o n sa n dt h er e s t r i c t i o n so fl e g i s l a t i o na n dr e a l i t i e s ，i ti ss o d i f f i c u l tt ok e e pi t si n d e p e n d e n c ya n do b j e c t i v i t yt h a tt h ee f f e c t i v es u p e r v i s o r yc a n n o tt a k ee f f e c ta n dt h es u p e r v i s o r sp l a ya nu n e s s e n t i a lr o l ei ns u p e r v i s i o nn o w u n d e rt h ep r e s e n tl a w sa n dr e g u l a t i o n sf r a m e ，i no r d e rt os o l v et h ep r o b l e m ，w e n e e dt oa d v a n c ea n dd e v e l o pt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r ss y s t e m f u r t h e ro no n eh a n d ，a n ds h o u l db ed e v o t e dt or e f o r m i n gt h es y s t e mo fb o a r do f s u p e r v i s o r si no u rc o u n t r yo n t h eo t h e rh a n d t h ep a p e rp o i n t so u tt h ew a yt oc o m b i n e t h eo u t s i d es u p e r v i s o r ys y s t e mw i t ht h ei n s i d e ，a n di n t r o d u c ei n d e p e n d e n ts u p e r v i s o r s t of o r mc o r r e s p o n d i n gp o w e rc o n t r o la n db a l a n c e o nt h ec h a p t e r4 ，r e g a r d i n gt h ef u n c t i o na n dc h a r a c t e r i s t i co ft h ei n d e p e n d e n t s u p e r v i s o r ss y s t e m a st h es t a r t i n gp o i n t ，a n db a s i n go nt h ep o w e rc o n t r o la n db a l a n c e ， t h ep a p e rs u p p o s e sa n dd i s c u s s e st h es t r u c t u r eo fi n d e p e n d e n ts u p e r v i s o r ss y s t e mi n m i c r o c o s m i ca s p e c t i tp r o p o s e st h a tc h i n as e c u r i t i e sr e g u l a t o r yc o m m i s s i o ns h o u l d b u i l dt h e c o r r e s p o n d i n go r g a n i z a t i o n t o c a r r y o nt h em a t t e r so f s e l e c t i n g a n d a p p o i n t i n gi n d e p e n d e n ts u p e r v i s o r s f o r t h el i s t e d c o m p a n y , a n d i n t r o d u c e st h e a p p r o v a lp r o c e d u r eo ft h eq u a l i f i c a t i o n i ta l s op r o p o s e st h a ti ts h o u l db ee s t a b l i s h e d t h ei n d e p e n d e n c es u p e r v i s o r sa s s o c i a t i o nf o ra s s i s t a n c et od r i v et h ec o u r s et of o r ma m a r k e to fi n d e p e n d e n ts u p e r v i s o r s i ti sb e l i e v e dt h a tt h ei n t r o d u c t i o no f i n d e p e n d e n ts u p e r v i s o r ss y s t e mw i l lh e l p t o p e r f e c tc o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r ea n di n c r e a s et h ee f f i c i e n c yo fs u p e r v i s o r y s y s t e mi no u rc o u n t r yi nt h ef u t u r e k e yw o r d s ：t h el i s t e dc o m p a n y ，c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ，i n s i d es u p e r v i s o r y s y s t e m ，i n d e p e n d e n ts u p e r v i s o r 第一章绪论 1 1 问题的提出 国家经济的增长依赖于公司财富的增加，而创造财富离不开良好的公司治 理m 。随着全球经济一体化的发展和世界经济环境的变化，各国的公司治理实践 也发生着深刻的变革，越来越多的投资者和公司的决策者认识到，良好的公司 治理是企业增强竞争力和提高经营绩效的必要条件，是保护所有者及其他利益 相关者，保证现代市场体系有序、高效运行的微观基础。因此，社会对于如何 建立有效的公司治理给予了越来越多的关注。 企业的控制权和经营权的分离正是公司治理的逻辑起点。股份制公司是现 代社会中占主导地位的经济形式。随着企业规模的扩大和市场的复杂化，为了 更好地实现管理，企业所有权和经营权分离，物质资本所有者就把公司的经营 权委托给有经营能力的经理人( 代理人) 。然而，这其中由非所有人行使资产管 理职能所产生的风险却不容忽视：在现代公司中股东通常不是决策的制定者， 决策的制定权由经营者所掌控。经营者作为代理人，其自身利益不可能和股东 的利益完全致，因此企业就需要设计一套激励和约束经营者的有效机制，以 期引导经营者实现股东财富最大化的目的，监督和制止经营者的投机和违法行 为。这种治理机制正是激励和约束机制的有机结合体，合理的激励机制是实现 最佳公司治理的关键，而有效的监督机制则是实现公司最佳治理的保证。企业 如何能促使经营者( 代理人) 恪尽职守，限制经营者损害所有者的行为，以最 大限度地增加委托人的效用，正是股份制公司的监督机制所要解决的问题。 由于历史原因，我国的上市公司大部分是由国有企业改制而成，因此存在 着严重的“一股独大”、“内部人控制”、所有者主体虚置等问题，大大影响了上 市公司的经营和业绩，致使上市公司行为短期化现象、控股大股东之间不正常 的关联交易时有发生。中国证券监督委员会( 以下简称“证监会”) 确定2 0 0 1 年为中国股市的“监管年”，在这一年中立案查处了亿安科技、中科创业、三九 医药、银广厦等上市公司的严重违规问题，如：董事会和管理层操纵股价、挪 用上市公司的巨额资金，上市公司与中介机构共同造假、出具不实的财务报告， 信息披露不规范等等，严重动摇了广大投资者，特别是中小投资者的信心。如 何制衡董事会和经营管理层的权力? 谁来维护中小股东的正当权益，从而确保 厂东工业大学冒理学坝士学位论文 我国股市的正常与健康发展? 这些问题引起了学术界的广泛思考。针对这些问 题，证监会采取了一系列改革措施，相继出台了有关信息披露、独立董事制度、 上市举荐等一系列规范股市的监管措施，力求将股市引入符合市场规则的运行 轨道上，以此推动上市公司的健康发展。 股份制公司的监督方式分为内部监督和外部监督。公司内部监督所要解决 的是公司内部股东大会、董事会、经营管理者以及监事会之间的权力制衡，主 要途径是通过公司内部的机构设置和权利安排来达到目的。对于一个外部市场 不很发达的经济模式来说，良好的内部监控机制尤为重要。公司外部监督是指 通过政府干预、资本市场、产品市场、经理人市场以及利益相关者等对公司进 行控制和限制，从而解决公司的治理问题。这两种模式的区分不是绝对的，在 很大程度上，两种模式相辅相成。 目前我国处于社会主义市场经济的初级发展阶段，外部市场的建立还很不 充分，因此上市公司内部监督制度的有效性对于我国的经济发展和社会稳定有 着非常重要的影响。我国股份制公司的内部监督制度最初采用的是监事和监事 会制度，然而，监事会监督不力早已是公司治理中的一个突出问题。我国于2 0 0 1 年正式引入了独立董事制度，这种制度是以制衡控股股东和监督经营者，确保 董事会在进行决策时考虑所有股东的利益，以减少内部人控制和大股东操纵的 角度为出发点的。如今，独立董事制度在我国实旌已经将近三年，它对解决我 国上市公司治理失效、监督失控问题和构建新的公司治理模式有着明显的现实 意义，但仍然存在着很多不尽人意的地方，使得独立董事监督作用的发挥非常 有限。由此可以看出，要想真正解决这个问题，仅靠引进几个独立董事是远远 不够的。鉴于此，本文通过对当前的监督制度本身缺陷的剖析，力图找出我国 现存内部监督制度不能奏效的真正原因，为进一步加强上市公司的内部监督机 制找出合适的对策，以期对上市公司的发展和我国公司治理的完善有所帮助。 1 2 国内外研究现状 在市场经济发达的国家有两种较典型的公司治理模式：大陆法系的德曰模 式和英美法系的英美模式。以德国、日本为代表的双层制模式是在股东大会下 设董事会和监事会，分别行使经营和监督的权力。以英美国家为代表的单层制 模式，公司机关只设置了股东会和董事会，主要由独立董事行使监督权，实行 独立董事制度。实际上还有第三类内部监督模式，是以法国、丹麦等国家为代 2 弟苹绪论 表实行的混合制模式，即公司可选择只设董事会而不设监事会，也可以选择同 时设立董事会和监事会。 2 0 世纪8 0 年代，西方学术界认为德日模式有利于鼓励企业着眼于长远发 展，因此倍加推崇。2 0 世纪9 0 年代以来，随着美国在全球经济中主导地位的加 强，认为英美模式更优越的观点逐渐占了上风，再加上美国经济强劲的扩张能 力和渗透能力，使得许多国家纷纷效仿，在公司治理结构中引入独立董事。独 立董事制度被广泛接受的另一重要原因是，除德国外实行监事会制度的其他国 家的监督机制并不是很有效，而英美的独立董事制度在具体实践中却吸收了监 事会的功能，取得了一定的成效。 在我国理论界对于公司治理结构的内部监督制度也有颇多看法。在围绕着 对中小股东的保护方面主要有：在公司分立时，中小股东应该享有异议估价权、 股份收买请求权、损害赔偿权，在我国未来公司立法中应该引入累积投票权制 度、股东派生诉讼及股东投票权排除等制度m 。 在公司董事会方面，独立董事更是热门话题。有的学者认为，中国不应盲 目引入独立董事制度，理由是独立董事产生于一元制的公司治理结构，而中国 更适合二元制的公司治理结构w 。有的学者则提出不同意见，阐述了我国引入独 立董事制度的价值所在m 。对于我国在引进独立董事制度之后应该如何构建有效 的独立董事制度，有的学者提出应当首先解决下述问题：上市公司的股权结构 问题；上市公司的董事会结构问题；上市公司的治理结构问题；上市公司的资 源和市场问题；独立董事的法定义务问题m 。也有学者从相对微观层面上提出需 要解决以下法律问题：独立董事的功能定位问题，独立董事由谁提名、如何产 生，独立董事的人数，独立董事的独立性问题；独立董事的义务和责任问题； 认为独立董事不能完全取代监事会的地位和作用m ，。 对于如何架构独立董事和监事会的关系，有学者提出：首先需要分清独立 董事制度与监事会的不同性质；其次应该界定独立董事与监事会的不同功能m 。 对于如何完善我国的董事会制度，有学者从整体上提出：应该增设外部董事制 度；改变法定代表人制度：完善董事会运营方式；修正经理职权；完善董事的 义务和责任等m ，。 在监事会方面，众多学者对改革监事会制度及是否取消监事制度展开了激 烈的讨论。有的学者肯定了向国有独资公司派出监事会的作法，认为此项规定 具有合理的法理基础，它能够在解决“内部人控制”问题方面发挥重要作用m 。 广东工业大学管理学硕士学位论文 对于如何完善监事会制度，有的学者提出：应该以公司法为核心，制约和 规范外部监督机制的运作，加强监事会的监督职能一。也有的学者针对当前国 有企业公司化改制中监督弱化的现象，提出应当重新定位与扩充监督权，完善 对董事、经理的激励和约束 i l l 。还有学者专门就如何完善我国上市公司监事会 制度作了研究，提出可以尝试在监事会中引进独立监事，认为独立董事和独立 监事可以并存；监事会不必强制性有职工代表参加；外部监事可以由相关银行 的代表充任；应该在法律上明确规定监事和董事一样对公司负有忠实义务和勤 勉义务m ，。也有学者认为监事会制度并不符合国际惯例，建议由董事会同时行 使决策权和监督权，取消监事会m - 。甚至有学者认为可以采取和日本同样的改 革措施，并不强制规定上市公司实行监事会制度还是独立董事制度，公司可根 据自身的具体情况自由选择【1 4 ，。 上述的研究涉及到了股份制公司内部治理结构的各个层面。但大多是以建 议的形式提出，除了独立董事制度之外，学术界并没有过多深入的分析和探讨。 特别在对监事会的讨论中，显然大家已经意识到监事会的职能虚化问题己相当 严重，也因此提出两种截然不同的观点：要么强化其职能，要么取消监事会。 然而就目前掌握的资料来看，关于监事会的讨论仅限于观点的提出，具体的对 策和相关制度及实证研究却没有深入展开。本文正是基于这个问题展开了深入 讨论，本文的论点倾向于前者，认为在目前我国的法律体系及我国的现实国情 下，上市公司治理的首要任务是强化监事会的功能，通过在监事会中引入独立 监事，从而在公司内部重新构建起有效的权力制衡机制。 1 3 研究的意义和方法 1 3 1 研究的意义 针对我国上市公司董事会和监事会结构中存在的种种缺陷，当前我国的公司 治理有必要在不断建立和完善独立董事制度的同时，提出新的对策，加强监事会 职能，在上市公司中引进适合我国现实国情的独立监事制度。此项研究的意义在 于： 1 有利于弥补公司治理中的监督者缺位现象 我国公司法中虽然规定了监事会的职权，但在实践中监事会形式化的现 象很普遍，其作用难以发挥。主要表现在：( 1 ) 监事会的独立性不强；( 2 ) 监督 4 第一章绪论 机制不完善；( 3 ) 人员构成不合理。监事会的形式化使得一些上市公司的大股东 毫无顾忌地大量侵占广大中小股东的利益，引入独立监事制度，可以加强公司治 理中的监督机制，弥补公司治理中的监督者缺位现象，使公司治理运行更加有效 和健康。 2 有利于减少我国上市公司中内部人控制现象 在公司治理结构中，股东大会赋予了经营者管理资产的权利，就需要相应的 制衡机制来监督经营者对权力的行使，以避免权力的失控与膨胀。由于我国特殊 的历史背景，我国上市公司中董事会在结构构成上存在缺陷，内部人控制现象严 重，再加之监督机制的弱化，几乎造成了无人监督的局面，权力的行使得不到有 效的监督和控制。由于独立监事和公司的经营管理层没有利益方面的直接联系， 可以凭借其丰富的工作经验和独立的判断能力，有效改善监事会的质量，充分发 挥其监督制衡的作用。 3 有利于保护中小股东的利益不受侵害 我国上市公司的股权设置极不合理，特别是由原来的国有企业改制而发行上 市的公司，大股东占绝对持股比重。在这种情况下，我国企业的董事会已经成为 大股东的“代理人”。大股东通过操纵股东大会和董事会，把上市公司作为为自 己谋利益的机器，特别是在涉及母子公司之间的关联交易时这种情况更易发生。 强化监事会职能，引入独立监事制度，由于独立监事的聘用和行权的独立性，使 得大股东受到监督和限制，不敢为所欲为，从而在一定程度上保护了中小股东及 其他利益相关者的利益。 4 有利于增强上市公司的持续发展能力 独立监事以其独立的行权方式和良好的职业素质，给广大投资者以信心，同 时也有利于投资者进一步了解上市公司的经营状况、公司的发展前景等。就上市 公司而言，独立监事的引进使公司内部形成有效的监督制约机制，促进公司经营 管理人员在行使权力时更加注意决策的科学性和合理性，从而促进上市公司业务 水平和管理水平的提高，有利于上市公司的长远发展。 1 3 2 研究方法 本论文的研究方法主要采用比较分析方法和规范与实证相结合的分析方法。 目前我国的公司治理一方面要遵循渐进式的改革思路，又要突破原来的固有 模式，在这个过程中我们必然会借鉴现有的经济发达国家的公司治理经验。因此 查三些奎耋墼堡耋堡圭兰堡墼三 在研究过程中要通过对国外经济发达地区上市公司的监督制度的产生、发展和实 践情况进行研究和分析，找出他国监督制度存在的条件以及在多大程度上对我国 有借鉴意义，将有助于发现我国上市公司的公司治理究竟存在哪些问题，并针对 存在的问题，借鉴发达经济的监督制度，提出我国公司治理改革的方向和道路， 找出适合我国上市公司的公司治理模式。特别是通过独立监事制度、监事会制度 与独立董事制度这三种监督制度的比较分析，阐明后两者在公司治理中没有起到 当初设想的作用的原因所在，并在进行监事会改革和独立监事制度的建设过程中 要尽可能地避免。 规范分析和实证分析方法也是经济管理学科研究的基本方法。规范分析是对 经济现状的一种价值判断，这种价值判断是依据一定的衡量标准。而实证分析是 指对事实做出客观描述，而不对行为结果作价值判断的一种方法。在实际运用中， 规范分析和实证分析经常会联系在一起，对事实既进行客观描述，又加以理性分 析。在本文中，主要是通过对当前公司治理中由于违规操作被媒体曝光的事件进 行引证，分析探讨现象出现的根源，从而使本论文的研究显得具有客观性、合理 性和实用性。 6 第二章我国上市公司的治理状况 第二章我国上市公司的治理状况 2 1 我国上市公司的治理现状 我国从二十世纪八十年代后期开始对企业进行股份制改造，揭开了一场中国 现代企业制度建设和公司法人治理结构设计的革命。1 9 9 0 年1 2 月和1 9 9 1 年4 月， 上海证券交易所、深圳证券交易所相继成立，标志着中国已建立起包括发行市场 和交易市场在内的股票市场，为股票的发行和公司的上市创造了条件。从那时起， 上市公司的数量、交易额和市价总值都迅速上升。伴随着我国改革的市场化进程， 上市公司的发展呈现出明显的阶段性特征。1 9 9 0 1 9 9 2 年为起步试点阶段，随着 试点经验的积累，国家认识到加快证券市场的发展对于推动企业股份制改革至关 重要。为了配合国有企业的上市规范工作，1 9 9 2 年l o 月我国政府相继成立了国 务院证券委员会和中国证券监督管理委员会，负责对全国证券市场进行统一管理。 1 9 9 3 1 9 9 5 年为初步发展阶段，1 9 9 6 年后为快速发展阶段【l ”。 然而，由于我国的股份制经济是从计划经济向市场经济转轨的过程中成长和 发展起来的，股份制经济的市场化道路也是随着对股份制经济的认识逐步加深的， 因而这种长期的具有探索性质和实验性质的股份制改革实践就在不同程度上造成 了股份制经济的内在扭曲，反映在股权结构上就是股权的高度集中，从而导致了 “一股独大”现象的产生。根据中国证券监督委员会近期公布的数字表明：截止 2 0 0 4 年2 月份为止，在沪深两大交易所上市的公司中，尚未流通的股份占股份总 数的6 4 4 ，而在未流通的股份中国家股占7 3 6 ，法人股占2 5 7 t “】。 我国上市公司的公司治理采用大陆法系的二元制形式，在股东会下设立董事 会和监事会分别行使决策权和监督权。如同世界各国的立法一样，我国公司法 同样认定：股东大会是公司的最高权力机构，具有最终裁定权，并规定上市公司 一般每年至少要举行一次股东大会，修改公司章程、审议公司重大投资、决定董 事人选( 包括总经理人选) 、授权董事会权力范围等。然而对于中国的上市公司， 特别是国有上市公司来说，股东大会形同虚设，事实上的股东大会成了国有股东 和法人股东争夺公司控制权的场所，而社会上分散的中小股东很少参加股东大会， 通常是采用“搭便车”的行为。因为，中小股东预期他们的投票选择并不会影响 投票结果，即使其选择可以左右投票结果，由此产生收益也会由全体股东分享， 自己也只能分享与其持股比例相当的一部分收益，且成本要自己负担。所以，中 广东工业大学管理学硕士学位论文 小股东参加股东大会的激励性并不强。相比之下，国家股东和法人股东从不会放 弃参加股东大会的机会，在股权相对分散的国有上市公司中，国有股东和法人股 东可能会均分公司控制权，得到公司控制权的股东们通过参加股东大会在董事会 中谋得一定的董事席位，从而完全控制或操纵股东大会，董事会的提案完全可以 通过，股东大会的表决也只是履行形式，这就造成了董事会只是大股东的代言人， 董事会与经理层基本重合的局面，这也是我国内部人控制的根源所在。 上市公司治理中存在的大股东权力超强、内部人控制等突出问题，正通过各种 形式表现了出来，如康赛集团大股东虚假出资，郑百文明目张胆编造假帐，猴王集 团不择手段弄虚作假，银广厦无视法律虚增利润等，造成了中小股东利益得不到 有效保障、交易不规范、非法牟取暴利、内部人“掏空”公司、国有资产流失等 现象。 2 2 我国上市公司的监管状况 本文前面曾提到，我国上市公司的监督管理主要是从两个方面进行：内部监 督和外部监督。就目前而言，内部监督机制主要来自于由我国的监事会制度和独 立董事制度的相关规定，外部监督则主要来自于政府和市场。 从我国上市公司的内部监督现状来看，监事会的监督不力，形同虚设已成为 一个非常突出的问题。在2 0 0 1 年沪深两市1 0 0 0 多家上市公司公布的年报中不难 发现，有近4 0 0 家公司的关联企业存在侵害上市公司权益现象，占用上市公司资 金达3 0 0 亿元之多1 1 5 1 ，中小股东在不知情的情况下受到严重的伤害，而董事会被 大股东控制，代表大股东的利益为所欲为。那么，负责监督董事会的监事会哪里 去了? 中国上市公司的确设有监事会，但其并未发挥其应有的作用，只不过是摆设 而已。在我国股份制企业现有的组织结构中，监事会无疑是一个最尴尬的机构。 如东北的一家上市公司，监事会主席实际上是由董事长指定的，其出差办事要经 过总裁批准，所有费用报销需要总裁签字，监事会成员全部是公司的中层干部， 也没有任何常设的办公室，其知情权也无法保证。结果，公司违规操作被证监会 查处，这个监事会主席倒也没承担什么责任，到“点”退休了。 猴王股份原监事会主席任元兼任猴王集团党委副书记、纪委书记、工会主席， 可谓集企业、党委、职工等所有监督职责于一身。他说：“据我了解，大部分上 市公司的监事会主席是由工会主席担任，而工会主席本身在党委书记、董事长领 第二章我国上市公司的治理状况 导下工作，不可能发挥作用。”更有意思的是，任元工作调动后，猴王监事会主 席一直空缺，以至于记者问及猴王员工公司监事会的情况时，他们居然觉得惊讶： “监事会? 有这个部门吗? ” 某机构曾对湖南3 4 家上市公司监事会7 年来的运作情况调查之后发现：其中 有7 6 的企业监事会没有专门办公场地；5 2 的监事会没有检查过公司的财务；9 4 的监事会没有发现、指出过公司董事、经理在执行职务时存在的违法、违规或违 章行为：没有一个监事会提议过召开临时股东大会m ，。 另一方面，为了强化公司内部监督，我国证监会虽于2 0 0 1 年8 月正式通过相 关法规要求在上市公司内部设立独立董事制度，但由于独立董事独立性的缺乏等 原因使其所起的作用并不十分明显，甚至还一度被人称作是“花瓶”董事。 政府监管是一个有效的公司治理机制不可缺少的一环。在这个方面，我国的 各级监管部门已经作了大量努力，如出台了中华人民共和国公司法、中国证 监会关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见( 简称指导意见) 、中国 证监会上市公司治理准则、上海证券交易所上市公司治理指引、董事会专门 委员会实施细则、到境外上市公司章程必备条款、企业会计准则等法律法 规。 证监会作为国家直属的证券管理单位，在加强监管方面做了大量卓有成效的 工作，如把保护所有股东合法权宜作为监管重点，在派出机构中专设监察机构， 强化信息披露，加大对违规操作的查处力度，对个别长期亏损的公司摘牌等等， 有力地促进了证券市场的规范发展。但由于很多条款缺乏可操作性，因此在实践 中难免流于形式，比如说对于监事会制度中某些条款缺乏可操作性，表现在没有 创设监事会履行职责的程序性保障制度，也缺少监事会对董事会行为的有效制约 措施：在公司法中虽然规定了董事会违法决策导致损失时股东可追究董事的 责任，但由于缺乏具体的规定，在实践中难以操作；经理职权的法定化造成经理 阶层凌驾于董事会之上甚至决定董事的命运；董事长可以兼任总经理的法律制度， 使得董事会的权力、公司经营管理的权力集于法定代表人一身，这种制度为个人 独断专行、损害股东权益开了方便之门。另外还存在着有法不依、执法不严的情 况，也大大地削弱了政府监管的力度。 市场监管始终是规范公司治理的另一个强有力的外在因素，这涉及到资本市 场、经理人市场、产品市场以及技术市场等的监督和管理，其中最主要的是资本 市场的监管。从理论上讲，资本市场对公司监控机制的作用主要表现在两个方面： 9 j 东i 业大学雷理学坝士学位论文 1 在有效的资本市场中，公司股票价格反映公司的市场价值，从而使出资者 利用较低的监控成本获取能够评价公司管理效率、管理水平的信息，以此来判断 投资的方向和投资回报率； 2 控制权市场中的公司接管行为及其带来的接管威胁作为外部监控机制，能 够降低代理成本。 目前，与发达国家相比，我国市场体系尚未发育完全，交易不规范、非法牟 取暴利、损害中小投资者进而损害上市公司形象的事件屡屡发生。根据2 0 0 2 年证 监会的一项调查，我国上市公司中仅有3 0 的公司上市后其控股股东发生过变动。 由于大多数上市公司流通股的比例都不高，控股股东的变动绝大多数不是通过二 级市场的竞争来完成的，而是通过非流通股的转让来实现，说明了市场对上市公 司控制权的转移作用很小。大多数上市公司控制权转移的原因也并不是鉴于某些 公司经营不善、股价低于实际价值的收购，而纯粹是为了利用上市公司的“壳” 资源，达到通过证券市场“圈钱”的目的，资本市场对此却无能为力。 经理人市场是另一个从外部监督公司治理的重要机制。如果有一个活跃的经 理人市场的存在，一旦现任的经理人不能有效经营公司，导致公司业绩下降，股 东和董事会就会通过经理人市场聘请到能力素质更好的人才取代现任的经理层。 由于这种竞争压力的存在，激励现任的经理人必然会约束过度追求自身利益的行 为，而以实现公司及股东利益最大化勤奋工作。然而，由于我国目前的经理人市 场还不发达，没有建立起有效合理评价经营者管理才能的制度，因此通过市场竞 争机制选拔公司经理层的方式还未得到上市公司的普遍接受，所以经理人市场对 公司的监控作用也非常有限。 2 3 我国上市公司治理过程存在的问题 由上述分析可知，目前我国上市公司治理结构中存在的问题是多方面的，总 结如下： 1 上市公司股权结构不合理 我国绝大部分上市公司由国有企业改制而成，尚未上市流通的国家股比重很 高，机构投资者比重很小，流通股十分分散。股权的高度集中，大股东之间持股 比例相差悬殊，因此，在一股一票和简单多数通过的原则下，第一大股东很容易 利用其控股地位几乎完全支配公司的董事会和监事会。同时，大股东还可能和控 股上市公司之间通过关联交易、原料采购和产品销售以及上市公司为第一大股东 1 0 第二苹我国上市公司的治理状况 提供资金或资金担保，形成不对等的资金交易关系，增加了上市公司的财务与经 营风险，损害广大中小股东的利益。这种“一股独大”的股权结构，不仅与现代 股份公司产权主体多元化相背离，而且使产权多元化的股东制衡机制也被极大削 弱。 2 董事会结构失衡，内部人控制问题严重 在我国由于数十年的放权让利改革，人们普遍认为改革的本质就是要给企业 的高层管理人员以不受所有者约束的经营自主权。于是，国有资产授权经营、股 东会和董事会形同虚设等现象比较普遍，其作法正是把所有者排除在企业之外， 企业内部高层经理掌握着企业的最终控制权，实际上是在没有内外监督的情况下 全权经营这部分国有资产，于是内部人控制企业就成为一种相当普遍的现象。 3 董事会的独立性不够 一方面是董事长与总经理职位的合二为一，另一方面则是经营管理层占据董 事会的大多数席位，从而形成内部董事占优势的格局。董事会由大股东掌握或由 内部人控制，比较难以形成独立的董事会来保证健全的经营、决策机制。与此同 时，由于法人股比例低，公众股东分散，独立董事则由于其独立性不够，作用还 十分有限，债权银行介入公司运作制度没有普遍推行等原因，上市公司董事会缺 乏内部相互制衡的机制。 4 监事会的功能非常有限 我国的股份制企业所采用的监事会制度规定的监事会职责较空泛，可操作性 不强。与董事会平行的公司监事会仅有部分监督权，无控制权和战略决策权，无 权任免董事会成员或高级经理人员，无权参与和否决董事会与经理层的决策，因 此在实践中监事会的监督权通常流于形式。同时由于我国公司法及相关法规 在规范公司治理结构方面以股东价值为导向，只重视董事会的作用而忽视监事会 的地位，使监事会实际上只是一个受到董事会控制的议事机构，其监督作用远没 有发挥出来。 5 缺乏与市场接轨的激励约束机制 总体上看，上市公司经理的激励机制缺乏多样化和动态化，个人收入和公司 业绩未建立规范的联系，而且由于没有形成有效的经理人市场，多数董事和经理 人员都不是通过市场竞争机制产生的，特别是一些国有企业，即使在实现了股份 制改革以后，其高层管理人员仍然是由党的组织部门或政府的人事部门任免的， 或者党的组织部门或政府的人事部门仍然对其任免具有决定性的影响力，其中许 妄查三些查兰篁堡兰堡圭兰堡篁圣 多人可能并不具备应有的素质和能力，难以按照市场原则给予其充分的激励。 6 外部监控机制不健全 主要表现在两个方面： ( 1 ) 外部的公司控制权市场对公司实施的监控作用非常有限。由于我国绝大 多数上市公司中的流通股在总股本中所占比例有限，不流通的国家股和法人股又 高度集中，因此很难通过在二级市场购买流通股获得公司的控制权，使通过并购 来接管上市公司进而改进公司绩效的努力大打折扣，收购和代理权争夺没有真正 起到约束经理层的作用。目前公司控制权市场难以奏效的另一个原因是市场缺乏 注重信誉、具有良好执业道德和素质的中介机构。一些中介机构不仅没有起到促 进公司治理改善的作用，反而因利益驱使而为公司做假账、提供虚假信息，造成 上市公司的信息披露失真，股票价格难以反应公司的真实价值，投资者无法通过 股价和公开信息对公司的真实价值做出准确的判断，从而使二级市场所具有的公 司控制权转移功能难以发挥。 ( 2 ) 银行等作为债权人对公司实旌的监控作用较小。从现代公司治理结构的 理论出发，银行作为企业的主要债权人，是公司治理关系中主要的利益相关者， 与企业的股东一样，承担了相当一部分经营风险，因此银行参与公司治理有利于 公司内部制衡的实现，对经营者形成有效的监督约束机制，从而降低代理成本。 尽管我国建立了以主办银行制为内容的银企关系，但银行仍然未参与到公司治理 中。现行法律禁止商业银行向证券业和非金融行业进行股权投资，这些行业的公 司董事会中没有任何来自商业银行的代表。当企业陷于债务困境时，银行并不能 改变企业的治理机制以更好地代表和保护债权人的利益，企业不会置于债权人接 管的安排之下，也缺乏相应的制度来规定董事会成员、监事会成员或有关决策者 的责任m ，。 7 公司治理的法制环境不完善 建立健全完善的公司治理法律法规是一个有效的公司治理机制不可或缺的重 要环节。如前所述，我国目前用于规范上市公司治理的法律及规章制度有很多， 但由于这些法律法规的产生有其时代背景，在许多方面还存在不足，因此需要进 一步建设和完善。 1 2 篁三量彗垦圭至尘室墼兰竺! ! 璧坌丝 第三章我国上市公司的监督制度分析 3 1 国外典型的监督制度 狭义上讲，公司治理就是通过公司内部的制度安排，使股东与经营者之间的 权利相互制衡，从而把代理问题降到最低限度。各国公司的治理结构虽然基本都 遵循决策、执行、监督三权分立的框架，但由于经济、社会和文化等方面的差异 以及历史演进轨迹的不同，不同国家和地区的公司治理结构在具体设置和权利分 配上存在着差异。从各国的公司法人治理结构的发展状况来看，主要有德日模式、 英美模式、东南亚模式和转轨经济国家治理模式等。在这里，主要分析三种典型 公司治理结构的监督制度。 3 1 1 德国的监督制度 1 德国监事会制度概述 从本质上讲，德国的公司治理结构是双层结构。其结构如图3 - 1 所示。 图3 - 1 德国的公司治理结构图 f i g u r e 3 - 1t h e s t r u c t u r eo fc o r p o r a t eg o v e r n a n c eo fg e r m a n c o m p a n y 德国的公司法中规定股份有限责任公司设立监事会和董事会两种结构，监事 广东工业大学管理学硕士学位论文 会和董事会呈垂直的双层，这种双层制的公司治理结构也是与英美法系国家区别 的重要标志。在这种结构中，监事会成员分别由职工委员会和股东大会推选的代 表对等组成。监事会除了选举管理董事之外，还应以公司整体利益而非个人或某 一集团利益为标准，监督董事会执行业务，并在公司利益需要时召开股东会会议。 董事会按照法律和章程的规定，负责执行公司的日常经营。 从以上规定可以看出，在德国的公司治理结构中监事会和董事会有上下级之 别，监事会为上位机关，董事会为下位机关。根据德国公司法第1 0 1 条规定， 监事由股东大会选任和劳方委派，向监事会派遣成员的权利由章程并且只能为特 定股东或为特定股票持有人设定。德国公司法对监事会中职工代表的比例也作了 强制性的规定。据欧洲政策研究中心提供的数据表明，在德国最大的1 0 0 家公司 中，工会和职工代表在监事会中占据了近5 0 的席位；在次重要的企业中，工会 和职工代表在监事会中占据了近2 5 的席位m ，。同时，德国公司法还对监事会的 组成方式、权利和义务作了明确的规定，其中有关监事会的权力规定主要包括以 下几项： ( 1 ) 对董事会成员的任免权。这是德国公司法赋予监事会的首要权力。 ( 2 ) 对董事会经营管理活动的监督权。监事会有权检查、查阅公司的账薄和 记录，以及公司的资产。监事会有权委托若干监事个人完成此种检查、查阅工作， 还有权就某些特定工作委托专家进行。如果公司利益需要，监事会有权以简单的 多数决议召集股东大会。 ( 3 ) 特定交易的批准权。虽然公司法将经营决策权赋予了董事会，监事会不 得以任何方式插手公司的实际管理，但公司章程明确规定，对于某些特定的交易， 董事会必须事先得到监事会的批准后才能进行。 ( 4 ) 特殊情况下对公司的代表权。在对董事会成员提起诉讼时，监事会有权 代表公司行使各项权力。 2 德国监事会的特点 ( 1 ) 监事会职责权力较大 德国公司法规定，监事会有监督董事会的主要权责，一是任命和解聘执行董 事，监督执行董事是否按公司章程经营；二是对诸如超量贷款而引起公司资本增 减等公司的重要经营事项做出决策；三是审核公司的账簿，核对公司资产，并在 必要时召集股东大会。德国公司监事会的成员一般要求有比较突出的专业特长和 丰富的管理经验，监事会主席由监事会成员选举，须经2 3 以上成员投赞成票而 1 4 第三章我国上市公司的监督制度分析 确定。由此来看，德国公司的监事会是一个实实在在的股东行使控制与监督权力 的机构，它拥有对公司经理和其他高级管理人员的聘任权与解雇权。这样无论从 组织机构形式上，还是从授予的权力上，都保证了股东确实能发挥其应有的控制 与监督职能。 ( 2 ) 银行等金融机构的重要地位 德国的银行在德国的股份公司中占有主导性的地位。银行在客户公司中拥有 股东权益，据资料统计，仅在1 9 8 4 年和1 9 8 9 年，银行对股份公司的持股比率就 分别达到7 6 和8 1 。银行可以派遣其职员进驻客户的监事会，代理其所保管 的股票行使投票权，以及作为客户公司的各种金融服务的唯一提供者m 。基于这 种关系，相关法律规定，银行代表通常通过股东大会的选举进入公司的监事会， 德国很多公司的监事会中都有大银行的代表。由于银行本身持有大量的投票权和 股票代理权，因而在公司监事会的选举中必然占有主动的地位。 ( 3 ) 职工参与制度 德国的公司治理最大的特点是重视人力资本所有者，公司的员工参与公司治 理，在公司治理结构中处于重要地位，而职工正是通过参与监事会来参与公司治 理的。职工通过选派职工代表进入监事会参与公司重大经营决策，即所谓“监事 会参与决定”，使得企业决策比较公开，这有利于股东和职工对公司经营的监督， 减少失误和腐败，降低代理成本，同时还有利于减少各方面的磨擦和冲突，保持 公司的稳定和持续发展。 3 德国监事会制度评价 在德国，股权相对集中，银行持有大部分股权的现象相当普遍，资本市场的 流通性远不如英美等国，在这种情况下，依靠监事会的监督以弥补股东对经营者 的监督与控制的不足也就成了一种必然的选择。与我国的监事会制度相比，德国 的监事会地位是独特的，作为公司的决策机构，其实际控制公司及全面取得公司 信息的权力很大，其相关法律对监事会权力的规定对其职能的发挥奠定了基础。 但是德国的这种特殊的监事会制度也存在着一些弊端。由于企业的股权相对 稳定、流动性较差，使得外部资本市场难以发挥对企业经营者的监督和制约作用， 经营者免受来自市场的压力，在一定程度上导致了公司制度的监督流于形式。同 时，由于经营者缺乏危机感，也使公司创新的动力不足。 广东工业大学管理学硕士学位论文 3 1 2 日本公司的监督制度 1