（公共管理专业论文）妇女平等就业权的法律保护研究.pdf

论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除 了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的 研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明 并表示了谢意。 作者签名 论文使用授权声明 日期： 本人完全了解复旦大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内 容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文。保密的论文在解密质遵守此 规定。 作者签名： 缅遴 f 导师签名：撒8 期： 中文摘要 本文阐述了当前我国妇女平等就业权法律保护的现状以及就业 实践中存在的性别歧视问题，通过与国际社会目趋成熟的欧盟、美国 等两性工作平等法律制度的比较，分析了我国妇女平等就业权保护的 不足，提出了从树立社会性别意识的立法观念、完善妇女就业权益保 护的立法体系、充实实体法律制度和健全法律救济途径等四个方面来 完善我国妇女平等就业权保护制度的建议。 关键词：妇女地位平等就业劳动权利妇女权利妇女保护 中图分类号：d 9 a b s t r a c t t h ea r t i c l ef i r s t l ye l a b o r a t e dt h ec u r r e n ts i t u a t i o no fl e g a lp r o t e c t i o n o fc h i n e s ew o m e n se q u a l e m p l o y m e n tr i g h t sa n dt h ew i d e s p r e a d e x i s t i n gp h e n o m e n o no fs e x d i s c r i m i n a t i o ni ne m p l o y m e n t t h e nb y c o m p a r i n g w i t ht h em a t u r ee q u a le m p l o y m e n tr i g h t ss y s t e mo fe u r o p e a n u n i o na n du s a ，i ta n a l y z e st h ei n s u f f i c i e n c yo fp r o t e c t i o ns y s t e mo f c h i n e s ew o m e n se q u a le m p l o y m e n tr i g h t s a tl a s t ，t h i sa r t i c l e p u t s f o r w a r ds o m es u g g e s t i o n sa b o u th o wt or e i n f o r c eo u rc o u n t r yl e g a l i n s t i t u t i o no fw o m e ne q u a le m p l o y m e n tr i g h t s ，s u c ha sb u i l d i n gu pt h e l e g a li d e ao fs o c i a l s e xc o n s c i o u s n e s s ，p e r f e c t i n gt h el e g a lp r o t e c t i o n s y s t e mo f w o m e ne m p l o y m e n tr i g h t s ，l e g a ls y s t e ma n dl e g a la i d k e yw o r d s ：w o m e ns t a t u s ；e q u a le m p l o y m e n t ；l a b o rr i g h t s ；w o m e n r i g h t s ；w o m e np r o t e c t i o n c h i n e s el i b r a r yc l a s s i f yn u m b e r ：d 9 2 导论 1 问题的提出与选题之意义 马克思认为“妇女解放的第一个先决条件就是一切女性重新回到公共的劳动 中去。只要妇女仍然被排除于社会的生产劳动之外而只限于从事家庭的私人劳 动，那么，妇女的解放，妇女同男子的平等现在和将来都是不可能的”。鲁迅先 生也有句名言：“一切女子倘得不到和男子同等的经济权，我以为所有好名目， 就都是空话”。因此推动妇女与男子平等的劳动就业一直以来是国际社会关注并 努力争取的目标之一，世界上大多数国家都有保护妇女平等就业的制度。妇女的 就业权是指具有劳动能力和就业愿望的女性公民，依法享有的请求提供工作或使 其可以得到工作的权利，也可以称之为“职业保障权”。劳动就业权是妇女获得 并保有财产权利的重要途径和保障。在目前我国生产力尚不发达的社会历史条件 下，就业还是包括妇女在内的绝大多数劳动者赖以维持生存的最基本和重要的手 段，就业权也因之成为现行权利体系中最根本、最重要的权利之一。平等就业权 是一项国际公认的基本人权。 我国宪法第4 8 条明确规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、 文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保障妇女同 男子平等的权利。”妇女权益保障法第2 1 条规定：“国家保障妇女享有同 男子平等的劳动权利”。该法第2 2 条第l 款规定：“各单位在录用职工时，除 不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的 录用标准。”女职工劳动保护规定第3 条规定：“凡适合妇女从事劳动的 工作，不得拒绝招收女职工”。女职工禁忌劳动范围的规定中规定女职工禁 忌从事的范围，在月经期间禁忌从事的劳动范围，孕期、产期、哺乳期女职工禁 忌从事的劳动范围，除了国家规定的绝对禁止妇女从事的工种和岗位外，凡是适 合妇女工作的，用人单位不得以任何理由为借口拒绝录用女职工。劳动法第 1 3 条规定：“在录用职工时，除国家规定的不适和妇女的工种或者岗位外，不 得以性别为由拒绝录用或提高对妇女的录用标准”。 新中国成立以来，随着社会的进步和妇女地位的提高，我国妇女就业情况有 了很大的改善。从行业分布看，女性在批发零售、社会服务、教育、文化、卫生 等领域工作的比例超过男性，在金融保险、科学研究、综合技术服务部门和党政 机关、社会团体工作的比例接近男性。这说明我国妇女就业不但在数量上有大幅 增加，而且就业层次进一步提高，职业结构趋于合理。但是，我们也应看到在目 前劳动力市场供大于求的情况下，男女两性的就业机会并不平等，妇女在就业中 遭受不平等的现象较为普遍，妇女平等就业权的实现受到侵害，出现“就业性别 歧视”。女性由于其生理、生育、家务劳动负担重等特点，在社会保险制度不健 全的情况下，用人单位招收女性就可能面临生产受影响、工资成本加大的风险。 为此，许多用人单位不欢迎女性，或者使女性成为机构精简、企业编余的对象。 部分用人单位拒绝招聘女性，或者暗中在录用名额中规定男性多于女性，这就在 事实上侵害了妇女的平等就业权利，使妇女在就业中遭受不平等待遇。表现为： 1 、女性就业受到性别歧视，在业率降低，部分妇女再就业困难。2 0 0 0 年， 全国妇联和国家统计局联合组织实施第二期中国妇女社会地位抽样调查，本次调 查对“在业”定义为“调查前一周内从事有报酬的工作或劳动”。数据统计结果表 明，2 0 0 0 年末，在1 8 至6 4 岁的城乡女性在业比例为8 7 0 ，比男性低6 6 个百 分点。与1 9 9 0 年相比，城镇男女两性的在业率均有下降，男性从9 0 0 降至8 1 5 ，女性则从7 6 3 降到6 3 7 ，与男性相比，女性的下降幅度更大。城镇女性 1 8 至4 9 岁的青年女性在业率为7 2 o ，也比1 9 9 0 年降低了1 6 2 个百分点1 。 2 、女职工实际就业时间缩短，就业年龄呈年轻化趋势，劳动合同期限短期 化现象严重。虽然我国法律规定女职工5 0 岁退休，但女职工实际就业年龄多集 中在1 8 4 5 岁之间，4 5 岁以上在企业就职的女性，往往成为减员的首要对象。 一些企业甚至规定女性4 5 岁就要内退。对于那些处于生育高峰期的女职工，用 人单位则采取缩短合同期限，甚至一年一签合同的办法，回避女性事业中断期带 来的负面影响。有的用人单位知道或估计哪位女工要结婚，就会在其尚未怀孕时， 提前表示不再续签下一次合同，以逃避用人单位未来将要承担的某些义务。 3 男女两性收入差距呈扩大趋势。作为与前两种现象相关联的结果，女职 工的经济收入在较以前有了较大幅度的增长的基础上，仍然表现出低于男性收入 的特征，且两性收入差距明显加大。以浙江省为例，城镇女性在业人员的人均年 收入1 9 9 0 年为2 0 0 4 元，至1 9 9 9 年达1 1 3 9 9 元，十年间增加了4 7 倍。这表明 近十年来，城镇妇女收入有了极大的提高。而同期男性人均年收入从1 9 9 0 年的 2 4 0 6 元，至1 9 9 9 年达1 5 8 6 8 元，十年间，增加了5 6 倍。男女人均年收入之比 1 9 9 0 年为1 0 0 ：8 3 3 ，1 9 9 9 年为1 0 0 ：7 1 8 。这提示我们，近十年来，尽管妇女 的收入有了极大的提高，但男子收入的增长幅度更大，男女人均年收入中原本存 在的男高女低的差距也相应扩大了2 。 我国十分注重对妇女平等就业权的保护，有关妇女平等就业的立法不断完 善，但是我国妇女平等就业权的有效保护仍未尽如人意。与平等就业相对的是就 业歧视，在目前我国就业形势日益严峻的状况下，女性在就业上遭遇的性别歧视 1 国家统计局公报：第二期中国妇女杜会地位抽样调查主要数据报告。 2 王金玲：生存与发展；浙江妇女社会地位研究，北京；中国妇女出版社，2 0 0 4 年版第5 4 页。 4 愈演愈烈，呈现出较为严重的态势。主要原因包括：一是传统的社会性别意识的 影响。社会性别是指社会文化中形成的属于女性或男性的群体特征和行为方式。 性别是男女之间的生理区别，具有自然属性，而社会性别具有社会属性。世界各 国的人们对女性和男性形成了不同的社会性别意识。在中国，遗留的封建意识和 长期的计划经济给人们带来了很多不利于市场经济发展的观念。如“三从四得”、 “男尊女卑”影响，使很多人认为妇女就应该依附于男人，这样使很多人歧视妇 女，包括一些层次较高的女性也同样对妇女存在一定的偏见，而这些观念综合在 一起就形成了我国传统的社会性别意识。男性认为女性应该承担更多的家务劳 动，女人是附属于男性的，女性的被歧视是社会认可的，社会对女性的主体角色 较为忽略。在这种社会环境中，妇女自身的性别意识也被社会同化，使她们认为 自己就应该得到这种待遇。二是我国相关的法律法规不能适应新的就业形势的要 求。尽管我国的就业形势发生了深刻的变化，但我国相关的法律法规却没有根据 新的就业形势及时做出修改、充实和完善。我国的劳动法、妇女权益保障法 等关于维护妇女平等就业权的条款太原则，缺乏可操作性，造成有关职能部门不 作为，并给用人单位歧视妇女、逃避惩罚提供了可乘之机。如妇女权益保障法 规定：“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利”。此强制性规定需要相应的 法律责任来保证实施，否则就是形同虚设。三是社会各界特别是有关职能部门在 维护妇女平等就业权方面工作力度不够。四是部分女性综合职业素质偏低。因此， 如何迸一步促进和保障我国妇女平等就业权的实现，值得社会各界的关注和深入 思考。 2 、本文的研究方法和结构安排 本文研究的是妇女平等就业权的法律保护，主要采取的是比较研究方法。通 过介绍我国目前平等就业权保护的现状与不足及其原因，在与西方发达国家就业 权保护的比较之后，为我国妇女平等就业权保护完善提出相关建议。 本文结构是这样安排的。本文由导论、正文、结束语三个部分构成。导论主 要介绍了目前我国妇女平等就业权的现状及原因。正文分四章。第一章主要介绍 妇女平等就业权的含义及其实现形式，妇女平等就业权立法的法理基础。第二章 介绍我国妇女平等就业权保护的现状及实践中存在的突出闯题。第三章介绍我国 与西方发达国家妇女平等就业权保护的比较与借鉴。第四章分析我国妇女平等就 业权保护的问题与对策。在结束语中，文章指出了妇女平等就业权保障问题的重 要性，并且相信，随着我国经济社会发展和法律制度的不断完善，男女平等就业 权一定能够实现。 第一章关于妇女平等就业权的基本问题 第一节妇女平等就业权的含义及其实现形式 1 、妇女平等就业权的含义 关于妇女平等就业权的含义，学者们有不同的界定。 从狭义的角度，妇女的平等就业权是妇女劳动权益的内容之一。在过去的 研究中，学者们一般都把妇女的平等就业权看成是妇女劳动权益的一个重要组成 部分。如巫昌祯教授把妇女的劳动权益分为平等就业和选择职业的权利、取得劳 动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保健的权利等8 项权利，其 中，“妇女的劳动就业权是妇女将自己的劳动力与社会生产资料相结合取得相应 报酬或收入的两个权利的结合。还有学者或认为妇女的劳动权益包括就业权 益、职业权益、离职权益及特殊劳动权益等方面4 ；或把妇女的劳动权益称为平 等工作权，在法律上一般包括男女拥有平等就业的权利、男女同工同酬、对女性 的就业有特殊的劳动保护等三方面5 ；或认为平等就业权是指在就业机会均等和 录用标准相同的条件下，求职者以平等的身份相互竞争实现就业的权利，包含求 职者就业机会均等、享有平等就业的权利、求职者之间通过竞争实现就业等三点 6 。可见她们都把就业权益作为是劳动权益首要的方面。 从广义的角度，妇女的平等就业权即妇女的劳动权。劳动权在世界各国的法 律中，有不同的解释，例如：牛津法律大辞典将其解释为：( 1 ) 工作自由权，即 任何人不能因性别、民族、肤色或是否是工会会员而对就业进行限制。( 2 ) 职业 保障权，即任何人都有请求提供工作或者可以得到工作的权利。按照一般的理解， 劳动权益，是指法律赋予劳动者的，在劳动关系方面享有的基本权利和利益，主 要包括：劳动权、劳动报酬权、休息权、劳动安全和健康保护权、社会保险和福 利权、职业培训权、提请劳动争议处理权，以及组织参加工会权和参与民主管理 权，等等。妇女的劳动就业权益除了指妇女与男子一样，平等地享有上述劳动权 益外，同时因为妇女的一些心理和社会特征，还享有与男子不同的特殊的劳动权 益。妇女的平等就业权就是指法律赋予妇女在劳动就业关系方面享有的基本权利 和利益，它包括妇女在择业中的平等权益、职业事业发展中的平等权益以及女性 的特殊保护权益。平等就业权作为公民的基本权利之一，是公民的宪法上的平等 权在劳动领域的延伸和具体化。因此对妇女平等就业权益的保护应包括对妇女就 3 巫昌祯：( 妇女权益的法律保障，北京：中央文献出版社，2 0 0 2 年第l 版第7 0 页。 4 李新建、孙淑敏：欧美国家妇女的劳动权益及其保护，妇女研究论丛2 0 0 0 年第1 期3 8 - - 4 3 页。 5 高丽蓉：对女性的特殊保护立法和女性的平等工作权， h t t p ：w w w n w c c w g o v c n s h o w s h o w z y l t t j s p ? n e w s _ i d = 1 4 6 8 6 孙淑云、高晓钟、谢艳华：妇女平等就业权的法律保护，河北建筑科技学院学报( 社科版) ，2 0 0 0 年第4 期8 - - l o 页。 6 业权益的保护、对妇女职业事业发展权益的保护、对妇女特殊权益的保护等几个 方面。因此本文讨论的妇女平等就业权，也是就广义而言的。 2 、妇女平等就业权的实现形式 有学者将男女平等在法理上划分为以下三个层次：一是男女平等基本原则的 确认，指男女享有同等的权利，处于平等的地位。男女人格、价值和尊严的平等 与男女权利的平等相辅相成。获得了人格、价值和尊严的平等，就有可能实现权 利的平等；获得了权利的平等，人格、价值和尊严的平等才可能得到具体的体现。 二是实际机会的平等，指妇女作为社会成员得以发展的可能性空间。仅仅确立男 女平等的法律原则，只是具备了性别公正的基础，因为在相同的绝对的权利规定 的背景下，依然可能产生实际生活领域的差异与不平等。三是权利结果的平等公 正，指的是利益的分配是否与法律上的分配相似。“平等原则”有两个要素：机 会平等与结果平等。原则理念的平等、条件机会的平等，只是结果平等的前提、 基础和平台。理念和机会的平等最终应该落脚在结果的平等之上。因此性别公正 必须满足三个方面的要求：一是在法律原则上需要对妇女权利作出基本的宣告； 二是在具体的权利层面上要求作出实质的确认和救济性规定；三是在歧视妇女和 侵害妇女权益结果发生的情况下，具备到位、通畅、有效补救渠道7 。根据此逻 辑，妇女平等就业权实现从法理上也可以划分为三个层次：一是妇女平等就业基 本原则的保证。只有在法律上确立男女平等就业的基本原则，才能从底线的意义 上充分体现出对妇女平等就业权的肯定，因此首先必须在法律原则上对妇女的平 等就业权作出基本的宣告。之所以要将男女平等的原则规定在宪法中，就是要确 立男女结果平等、事实平等的法律基础。二是妇女平等就业机会平等的保证。机 会直接影响到利益结果的分配。机会的缺失必然导致结果的倾斜。所以，需要对 妇女平等就业权的社会条件进行一种预设的安排，一方面要求平等就业权的机会 “共享”，使男女有大致相同的平等就业的条件，另一方面要求平等就业机会的 “差别”安排，对相对劣势的妇女群体加以倾斜，以使她们获得相对公平的就业 发展空间。为此需要在具体的各个权利层面对妇女平等就业权作出实质确认。例 如，在社会保障系统中，社会通行的能者多劳和不劳不得的社会公正原则对弱势 群体来说，就需要区别对待；在选举中，适当向妇女倾斜，用规定比例等方式， 来激励更多的女性步入权力领域，缩小权力分配和使用领域的性别落差，推进妇 女地位提高。三是妇女平等就业结果平等的保证。结果平等关心的是妇女的平等 就业权最终实现的程度。我国的宪法、劳动法、妇女权益保障法都规定 了妇女的平等就业权，有权利就应有救济。在授予权利的同时规定有效的救济手 7 谷盛开：法学视野下的性别公正与妇女保护，人权，2 0 0 3 年第3 期2 8 - 3 0 页。 7 段，是相关权利实现的切实保障。为此在发生歧视妇女和侵害妇女平等就业权时， 必须具备到位、通畅、有效的补救渠道，最终促进妇女平等就业权的实现。 第二节妇女平等就业权立法的法理基础 妇女平等就业权立法的法理基础以人权、劳动权为依据展开。 1 、妇女平等就业权立法的人权基础 妇女的平等就业权是妇女的经济、社会和文化权利的重要内容，也是人权的 重要内容。什么是人权，在人类历史上，资产阶级最早提出人权口号的主要目的 是反对王权、等级特权和神权，向封建专制夺权，所以，公民和政治权利就自然 成为人权的核心。但是，从人权概念产生以来，随着世界人权运动的发展，人权 内容发生了很大的变化，它已从公民和政治权利扩大到社会生活的各个方面。 1 9 4 8 年世界人权宣言的通过，第一次确认经济、社会和文化权利是人权的 重要内容；1 9 6 6 年公民和政治权利国际公约和经济、社会和文化权利国 际公约的通过，再次肯定了人权包含公民和政治权利与经济、社会和文化权利 这两大类权利。公民权利和政治权利是公民享有人格尊严和实现充分人权的基本 政治保证。经济、社会和文化权利是公民享有公民权利和政治权利的基础条件。 这两大类权利都属于人权的基本内容。那么什么是妇女人权? 妇女人权就是妇女 作为人所应享有的平等权利。1 9 9 3 年6 月联合国人权大会通过的维也纳宣言 和行动纲领指出，“妇女和女童的权利是普遍人权不可剥夺、不可分割的有机 组成部分，使妇女能在国家、地区和国际各级充分、平等、全面参与政治、公民、 经济、社会和文化生活，消除一切基于性别的歧视是国际社会的首要目标”。可 见妇女人权是普遍人权中的不可剥夺和不可分割的组成部分，妇女人权的内容就 是国际人权公约所规定的一切人权的总和。有学者认为，妇女人权问题已不仅仅 被作为一个有关妇女自身利益的特殊问题，而且被认为是一个社会问题，对其保 护程度的高低直接关系到人格尊严与价值、各国基本人权的实现。8 妇女人权为 维护一切妇女权利，无论是在公共领域，还是私人领域的权利，提供了一个评价 标准。中国重视人权的国际保护。1 9 5 5 年，周恩来总理参加万隆会议，代表中 国政府签署的亚非会议最后公报宣布：“完全支持联合国宪章中提出的人权 的基本原则，并注意到作为所有人民和所有国家努力实现的共同标准的世界人权 宣言”。2 0 0 5 年3 月1 4 日，十届全国人大二次会议通过了宪法修正案，首次将 “人权”概念引入宪法，明确规定“国家尊重和保障人权”。这是中国人权发展 的一个重要里程碑，“人权”由一个政治概念提升为法律概念，将尊重和保障人 权的主体由党和政府提升为“国家”，从而使尊重和保障人权由党和政府的意志 上升为人民和国家的意志，由党和政府执政行政的政治理念和价值上升为国家建 设和发展的政治理念和价值，由党和政府文件的政策性规定上升为国家根本大法 。鲁斌；妇女人权国际保护及其最新进展，妇女研究论丛，2 0 0 0 年第2 期4 8 5 l 页。 9 的一项原则。将“国家尊重和保障人权”的原则写入宪法，是中国寻求宪政以来 的第一次，是当代中国民主宪政的最新发展。妇女的平等就业权作为妇女的经济、 社会和文化权利的重要内容，因此也是妇女人权的重要内容。 2 、妇女平等就业权立法的劳动权基础 保护劳动者的合法权益永远是劳动法的主旨，妇女是中国重要的劳动力资 源，妇女的平等就业权应得到基本的、平等的、全面的、侧重的保护。从劳动法 诞生之日起，它就是旗帜鲜明的劳动者保护法，它与民事、经济法律的区别在于， 劳动法虽然保护的也是劳动关系双方当事人的合法权益，但更倾向于对劳动者的 保护。虽然由于现代劳动法的发展，劳动法具有了其他作用，但无论劳动法的内 容如何变化，保护劳动者的合法权益永远是劳动法的主旨，因此保护劳动者的合 法权益也应是劳动法基本原则之一。劳动法律的很多规定，都是体现了国家对具 体劳动关系的干预，协调劳动关系是劳动法独具的功能。对于劳动者来说，劳动 是其谋生的主要手段，劳动关系失调，直接危及生存权，对于用人单位来说，改 善劳动关系是提高劳动生产力的重要手段。劳动力市场供需状态和劳动对于劳动 者的意义是导致现实中劳动者弱者地位的主要原因，生存利益高于一切利益，生 存利益的优先性决定了劳动法侧重于保护弱者的必要性和必然性，而妇女属于弱 者中的弱者，因此更需要特殊保护。当前，在世界范围内，由于劳工供大于求， 资本供不应求，形成了“资本强势化”和“劳工弱势化”的局势，从而使劳工处 于被动的和被选择的地位。劳资力量的失衡造成一系列的社会问题，这更使得劳 动法的利益保护结构具有重要的现实意义。我国也不例外，一方面，保护投资的 法律法规政策日趋完善，使资本在整个社会中占有越来越明显的优势地位，另一 方面，广大劳动者却因此缺乏必要的劳动保护而遭受损害，保障劳动者的法律法 规得不到执行，导致了我国劳工地位在持续弱化。就业歧视使妇女劳动力的弱势 地位更弱。国际劳工组织将“体面劳动”( d e c e n tw o r k ) 作为应对全球化条件下 的劳动和社会领域各方面问题采取的一项战略措施。所谓“体面劳动”，主要是 指“在自由、公正、安全和具备人格尊严的条件下，获得体面的、生产性的工作 机会的权利”。在我国实施体面劳动的关键就是改善那些处于不利地位的劳动者 群体的就业环境和劳动条件，其中也包括妇女。和谐稳定的劳动关系是社会安定 的必不可少的因素，为维护和谐稳定的劳动关系，就必须对劳动者权益进行必要 的保护，这种保护应是最基本的保护、平等的保护、侧重的保护、全面的保护。 最基本的保护，是对劳动者基本利益的保护。这种基本利益就是国家通过劳动法 律、法规颁布的、强制实施的、普遍适用的最低的劳动标准、最基本的劳动条件， 要求用人单位为劳动者提供的劳动条件和劳动标准不得低于国家规定，这种基本 利益应当获得绝对性的保护，这种最基本的保护对所有用人单位要求都应当是一 1 0 致的，不应由于用人单位所有制的不同或组织形式的不同而有所差异。其次是平 等的保护。平等的保护是指所有劳动者不因其民族、种族、性别、年龄、文化程 度、财产状况、宗教信仰、职业、劳动关系的性质有何不同，其法律地位是相同 的，其合法权益一律平等地受我国劳动法的保护，不应有任何歧视或差异。但这 种平等保护，并不排斥对特殊劳动者群体如女工等的特殊保护。再次是侧重的保 护，即在特定的条件下，当对用人单位利益的保护和劳动者利益的保护发生冲突 时，应侧重保护劳动者的合法权益。我国正处于社会主义初级阶段，生产力还不 发达，当前的根本任务是集中力量发展社会生产力，鼓励兼并、规范破产、下岗 分流、减员增效和再就业工程，形成企业优胜劣汰的竞争机制，这会给一部分职 工带来暂时的困难，但是为了经济的发展，国家的一些经济政策还要实行，因此 在这一特定的历史时期，应强调对劳动者合法权益的侧重保护，目前我国正在建 立起来的社会保障体系，正在实旌的再就业工程，对企业裁员行为的严格限制， 都体现了侧重保护劳动者合法权益的原则。最后是全面的保护，即对劳动者的合 法权益进行全方位的保护，既保护法定权利，也保护劳动关系双方当事人约定权 利，对约定权利的保护是以不损害劳动者合法权益为前提的；既保护劳动者的人 身权利，也保护劳动者的财产权利：这种保护既存在于劳动过程的始终，也存在 与劳动关系有关的任何环节。妇女是中国重要的劳动力资源，不仅是国家经济建 设的重要力量，而且还肩负着繁衍、哺育后代的重任，保证妇女享有平等的就业 权利，有利于调动妇女的劳动积极性，促进社会生产力的发展。任何对妇女平等 就业权的忽视，都将必然造成劳动关系的不和谐，进而影响到和谐社会的构建。 总而言之，不论是从人权的角度，还是从劳动权的角度，妇女的平等就业权 都是需要国家维护和保障的基本权利的一个重要组成部分。在过去，中国人的就 业大多由“分配”和“安排”的方式来解决的。在国企改革、下岗分流、产业结 构调整、社会保障制度改革、人事制度改革之后，“单位人”变成了“社会人”， 每一个待聘岗位都是一次需要珍惜的机会。这时，是否有权利获得一个就业机会， 是否有权利参与职位竞争，是否有权利反对任何非职位要求的歧视，就变得非常 重要。当我们每一个人都即将在日益活跃和严峻的市场环境中争取就业机会的时 候，妇女的平等就业权成为必须争取和为之斗争的权利，成为当前社会需要获得 共识和制度安排的东西。 第二章我国妇女平等就业权保护的实证分析 第一节我国妇女平等就业权保护的现状 新中国成立后，我国政府就十分重视妇女劳动就业权益问题，在保护妇女 平等就业方面作出了很大努力并取得了成效。特别是我国成为消除对妇女一切 形式的歧视的公约的最早缔约国之后，关于妇女劳动就业权益保护的立法有了 进一步的发展，形成了以宪法为依据，以劳动法和妇女权益保障法 为基石，以女职工劳动保护规定女职工劳动保健工作规定女职工禁忌劳 动范围的规定企业职工生育保险试行办法等国务院行政法规、劳动管理部 门规章和最高人民法院司法解释为主干的比较完整的妇女平等就业权利保护的 法律体系，为我国广大妇女平等就业权益的实现提供了重要的法律保障。主要表 现在： l 、从法律上确立了男女平等就业的基本原则 一是宪法中有关妇女平等就业权原则的规定。宪法是我国的根本大法。 1 9 4 9 年中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的具有临时宪法性质的共 同纲领宣布了妇女在政治、经济、文化教育和社会生活各个方面均享有与男子 平等的权利。之后，从1 9 5 4 年以来的历次宪法都对妇女劳动就业权益的保 护作了原则性规定。现行宪法第4 8 条第2 款明确规定：“中华人民共和国妇 女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权 利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部”。 二是中华人民共和国妇女权益保障法有关于妇女平等就业权原则的规定。1 9 9 2 年4 月3 日第七届全国人民代表大会第五次会议通过的中华人民共和国妇女权 益保障法和2 0 0 5 年8 月2 8 日第十届全国人大第十七次会议关于修改 的决定( 以下简称妇女法) 是我国第一部以妇 女为主体，以全面保护妇女合法权益为主要内容的基本法。该法第2 2 条规定： “国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利”。三是中华人民 共和国劳动法有关于妇女平等就业权原则的规定。1 9 9 4 年7 月5 日第八届全 国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的中华人民共和国劳动法( 以下 简称劳动法) 是我国保护劳动者合法权益的重要法律，劳动法第1 2 条规 定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”宪法 妇女法劳动法对妇女平等就业原则的明确规定，为妇女平等就业权的实 现奠定了坚实的法律基础，提供了可靠的法律保障。 2 、从法律上为妇女创设了各种平等的就业机会 在妇女的就业权益方面。一是国家保障妇女享有与男子平等的就业权利，各 单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用 妇女或者提高对妇女的录用标准。如妇女法第2 3 条规定“各单位在录用职 工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高 对妇女的录用标准。各单位在录用女职工时，应当依法与其签订劳动( 聘用) 合 同或者服务协议，劳动( 聘用) 合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、 生育的内容”。劳动法第1 3 条也规定：“妇女享有与男子平等的就业权利，在 录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝 录用妇女或者提高对妇女的录用标准”。1 9 8 8 年发布施行的女职工劳动保护规 定第3 条规定：“凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工”。二是为 了保障妇女的就业权益不因生育和抚养子女而受到歧视或侵害，法律规定任何单 位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳为由辞退女职工或者单方面解除劳动合同。如 妇女法第2 7 条规定“任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降 低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动( 聘用) 合同或者服务协议。但是， 女职工要求终止劳动( 聘用) 合同或者服务协议的除外”。劳动法对妇女就业 中的孕期、产期、哺乳期权利也有专门的规定，根据劳动法第2 9 条第3 项 的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内用人单位不得解除其劳动合同。女职 工劳动保护规定第4 条也规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其 基本工资，或者解除其劳动合同”。三是关于农村妇女就业权益的保障也有规定。 如妇女法第3 2 条规定“妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、 土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利”。 第3 3 条规定“任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵 害妇女在农村集体经济组织中的各项权益”。农村土地承包法第6 条规定“农 村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任 何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”，第3 0 条规定， “承包期内，妇女结婚，在新居住地末取得承包地的，发包方不得收回其原承包 地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住在 未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”等。 在妇女职业发展权益方面。第一，实行男女同工同酬。任何企业、事业单位、 机关、团体的任何工作岗位的男女职工，只要付出同等的劳动，就应当获取同等 的报酬。妇女法第2 4 条规定“实行男女同工同酬。妇女在享受福利待遇方面 享有与男子平等的权利”。劳动法也明确规定男女拥有平等的劳动就业的权利， 也拥有平等的取得劳动报酬的权利，第3 条规定“劳动者享有平等就业和选择职 业的权利、取得劳动报酬的权利、休息放假的权利、获得劳动安全卫生保护的权 利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理 的权利以及法律规定的其他劳动权利”，该法第4 6 条第l 款还规定：“工资分配 应当遵循按劳分配的原则，实行同工同酬”。第二，在晋职、晋级、评定专业技 术职务及职业培训等方面，坚持男女平等的原则，根据工作业绩给予男女职工平 等的机会和待遇。不得歧视妇女，实行差别对待。妇女法第2 5 条规定，“在 晋职、晋级、评定专业技术职务等方面，应当坚持男女平等的原则，不得歧视妇 女”。 在妇女特殊权益的保护方面。我国现行法律对妇女的特殊权益的保护主要有 妇女的经期、孕期、产期和哺乳期以及依据妇女的身体和生理特点而规定的保护。 如规定依据妇女的身体和生理特点，合理安排妇女的工种和工作。妇女法第 2 6 条规定“任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安 全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、 哺乳期受特殊保护”。劳动法第七章则专章规定了女职工和未成年工的特殊保 护，如第5 9 条明确规定“禁止安排女职工从事矿山并下、国家规定的第四级体 力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动”；第6 0 条规定“不得安排女职工在经 期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动”；第6 1 条规定“不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动 和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时问 和夜班劳动”等等。 1 4 第二节我国妇女平等就业权的实践问题 我国法律从立法上已经确立了男女平等就业权的原则，并为妇女与男子平等 就业创设了诸多的机会，在推动妇女平等就业权的实现上取得了令人注目的成 绩。目前，在我国，妇女就业是我国劳动就业的一个重要部分，妇女劳动权的实 现已获得长足的进步，妇女就业已是普遍的事实。妇女的就业领域己深入到科学 界、律师界、政府部门等更多属于男性的领域。而且，妇女就业、择业领域拓宽， 职业流动加快，就业形式开始呈现多样化。但由于历史的、现实的、主观的、客 观的等多重因素的影响，尤其是市场经济给企业带来了充分的自主权，这对企业 和国家都是好事，但妇女在配套制度跟不上的改革转轨中受到极大的冲击，而分 散的法律保障体制和结构不可避免地存在一定的局限性，妇女平等就业仅的实现 有诸多不尽如人意的地方。根据第二期妇女社会地位抽样调查9 显示：近l o 年来， 男女两性在就业方面出现了比较明显的差距。其中城镇1 8 4 9 岁女性在业率为 7 2 ，比1 9 9 0 年下降1 6 2 的百分点；男性在业率为8 1 5 ，比1 9 9 0 年下降8 5 个百分点。2 0 0 2 年妇女法实施情况调查报告”也显示：城镇妇女劳动权益受 侵害的现象在所有问题中最为严重，就业方面受到的不平等对待较多。在“因为 性别就业受到歧视”这一项中，女性有此经历的明显高于男性，城镇女性有7 1 的人有此经历，而男性中有此经历的为3 3 ，女性比男性高3 8 个百分点。显 示出由于性别的不同，女性比男性在就业中遭遇了更多的不平等待遇。显然，妇 女平等就业权实现的进程依然艰难而缓慢。当前妇女平等就业权在实践中存在的 突出问题主要有： 1 、就业时的性别歧视 目前妇女在就业时遭受的性别歧视相当普遍，一方面性别歧视几乎贯穿招聘、 筛选和录用的全过程。根据谭琳教授在2 0 0 2 年对大型招聘会、招聘广告等的调 查，发现各种招聘方式都存在不同程度的性别歧视，提出性别限制的职业和职位 既不符合法律规定的范围，也不属于具有合理性别要求的特殊职业和职位“。另 一方面从低层打工妹、下岗女工到高层的女大学生、女研究生在择业时都会受到 不同层次的性别歧视。 下岗女工的再就业难。近年来，随着我国企业制度的改革，减员增效已成为 企业发展的大趋势，由此引发了企业用人制度的改革，妇女就业面临新的挑战， 不仅求职困难，而且在下岗大潮中首当其冲。早在1 9 8 4 年，由于国企劳动体制 9 该调查为2 0 0 0 年全国妇联和国家统计局继1 9 9 0 年第一期调查后进行的又一次全国规模的妇女状况调查。 ”2 0 0 2 年是妇女法实施1 0 周年为进一步推动这部法律的贯彻实施，经国家统计局批准，全国维护妇女 儿童权益协调组牵头在伞国范围内组织开展了这次实施情况的抽样调查。 ”谭琳：招聘中的机会平等与歧视：一个急需政府规制的领域，载中国妇女就业：现状与对策，北京： 中国妇女出版社，2 0 0 3 年版第6 页。 1 5 的改革，就“优化组合”出来的一批职工，其中女工就占了多数。上个世纪9 0 年代后至今，随着改革的进一步深化，下岗职工中女性人数一直就居高不下。一 个关于上海、广州、沈阳等六城市的调查显示，女性在下岗大军中平均比例高达 5 6 7 ，有的甚至达6 7 ”。一方面女职工下岗比例相比男职工要大，另一方面， 在下岗职工再就业劳动市场上，用人单位对下岗女工更为苛刻，甭说对那些知识 贫乏、技能单一、叉处于育龄期的女工不屑一顾，即使对那些具备一定专业技能 的女工也吹毛求疵，与下岗男工相比，要提高录用标准。1 9 9 5 年国家再就业工 程启动后，男性职工较女性而言更容易解决再就业问题。第二期妇女社会地位抽 样调查显示，近1 0 年，女性下岗再就率为3 9 0 5 ，男性为6 4 0 5 。 大中专女毕业生就业难。在近几年企事业单位招聘毕业生条件中，往往都 附有一条“只限男性”或“女性免谈”的字样，有些单位掩人耳目，虽不在字面 上附加这些限制条件，却在实际招聘录用中，压低女性比例，或者提高女性录用 标准，常常以“莫须有”的理由将女毕业生们拒之门外，甚至一些高等学府在留 毕业生时，也明文规定只留男生不留女生，使许多优秀的女大学生不能在公平的 人才竞争中旌展自己的才华，实现自己的人生价值。据江苏省妇联的一项专题调 查，8 0 的女生表示曾在求职中遭遇性别歧视，有3 4 3 的女生有多次被拒绝的 经历。对武汉地区女大学生调查时，有6 6 3 的入认为用人单位的性别歧视导致 了就业难。“另一方面，招聘单位往往在招聘时对女生的要求明显高于男性。在 本人的学历、个人素质、面试成绩完全相同的情况下，男性被优先录用的机会更 多。女生在求职时往往要比男性联系多一倍的单位才比较保险，而且女性在年龄、 相貌等外在条件上也往往会受到比较严格的“考验”。有的用人单位对女生提出 了除职业要求外的一些要求，如身高、体重、容貌的要求，甚至还在有无恋爱上 做文章；有的用人单位或者就以“工作期间不得生育”等不合理要求作为接收女 毕业生的条件。与企业这种歧视做法相对应的是，一些女大学生在求职过程中， 无奈使出“拍写真集”等招数，更有女生在简历中注明自己“会喝酒、能出差、 不结婚谈恋爱”等，凡此种种，不一而足。很多女性在学历文凭之外往往还要附 加各种证书来证明自己的能力。上海市妇联在复旦、交大、同济等上海l o 所高 校的1 0 0 0 名应届本科毕业生中开展的一项调查显示，求职过程中，5 5 8 的女生 认为遭遇了性别歧视，还有6 3 。7 的女生和4 7 。6 的男生认为用人单位存在着“很 歧视”或“比较歧视”女生现象。上海东华大学某专业的6 名女生，共拥有3 张 英语六级证书、4 张车工5 级证书、1 张钳工5 级证书、1 张计算机高级程序员 证书和4 张c a d 中级证书，而作为对照组的3 名男生，都只通过大学英语四级考 ”王娇萍：渴露平等就业一关注女职工权益状况报道，工人日报2 0 0 5 年3 月2 9 日5 版。 “杨延红等：女大学生就业现状分析，常熟商专学报2 0 0 3 年第6 期第1 0 5 页。 1 6 试，1 人拥有钳工5 级证书“。女大学生如要找到满意的工作，远要比男大学生 付出更多。 农村妇女土地权益受损。在现阶段我国农村，土地还是农民最基本的生产和 生活资料，土地承包权益是农民最为关切的经济权利。特别对于已成为农村最重 要劳动力的广大农村妇女，土地是其赖以生存和发展的基础。随着国家城镇化进 程的不断加快，从土地承包权利衍生出的集体经济组织收益分配权、土地征用补 偿利益等财产权益，也是多数刚刚由村民转变为居民的妇女的主要经济来源和生 活保障。因此农村妇女的土地承包权可以视为农村妇女的就业权。农村土地属农 民集体所有，集体经济组织成员无论男女都享有平等的承包权利，妇女法、继 承法、农村土地承包法等都对保障妇女土地合法权利做了具体规定，农村妇 女的土地权利在法律和政策上与男子是完全平等的。但是较长时间以来，一些地 方在土地承包过程中不同程度地存在歧视妇女、侵害妇女权益的问题。有的以村 民代表会议或村民大会决议、村委会决定或乡规民约的形式，剥夺妇女的土地承 包权和集体经济组织收益分配权；有的地方出嫁妇女特别是离婚丧偶妇女户口被 强行迁出，承包的土地被强行收回，其他与土地承包相关的经济利益也受到损害。 “在农村，女性拥有承包土地的比例普遍比男性低得多，而完全没有土地的女性 比例则比男性高出许多。妇女法实施情况调查报告显示，在调查的1 0 个省份 中，女性拥有承包土地的比例要比男性低近7 个百分点，而完全没有土地的女性 则比男性高近5 个百分点。与此相应，女性享受村里土地分红等利益的比例也比 男性低。出嫁是农村妇女丧失土地的重要原因，在没有承包地的人中，有近1 3 的女性是由于结婚失去土地的，而男性则主要是因为其他一些原因。有学者的研 究表明土地初次发包的平等、平均，除极个别地区外，无论是第一轮还是第二轮 土地承包，农村妇女和男子都有同等的土地分配权，但在婚姻关系变化、土地( 征 用) 所有权和占有关系变化中，妇女土地权利流失首当其冲，因此称之为“起点 公平”但“过程不公平”。” 2 、职业事业发展中的性别歧视 男女两性在劳动报酬、工作职位和晋升机会上都存在着明显的差异。公平付 薪等基本权益，在计划经济时期曾经得到有效治理，但市场经济条件下又有所抬 头，同时随着改革开放和市场程度提高，女性劳动群体的边缘化、女性职业生涯 阻隔、工作场所性骚扰等问题也表现得越来越突出，并已经产生不良的后果。 男女职业结构存在差异。一方面，传统性别观念的影响使人们认为某些行业、 职业或岗位如高层管理者