和谐社会背景下行政调解制度探索.doc

和谐社会背景下行政调解制度探索 内容摘要：构建和谐社会是一项系统工程，需要建立与完善诸多制度。从灵活、有效地化解社会矛盾与纠纷的角度考虑，行政调解制度是构建和谐社会的重要一环。目前，对行政调解制度的忽视，给法治进程带来诸多隐性的不和谐现象，如诉讼观念的极端化、诉讼案件数量激增使法院不堪重负等等。因此，在新的社会形势下，必须重视行政调解，不断完善行政调解制度，充分发挥行政调解在化解社会矛盾、增进社会和谐方面的功能与作用。关键词：和谐社会 行政调解 法治Abstract： the constructing of the harmonious society is a systematic project. It depends on many aspects. Administrative intermediation plays a very important role in the harmonious society, if considering the effective and convenient way of dealing with the social conflicting. Now, the neglecting of the administrative intermediation gives the rule of law a lot of latent unharmonious, such as the extremeness of the ideas in litigation, the burden of the court in dealing with so many cases. So in the new circumstance, we must emphasize and improve the administrative intermediation, and let its function play an important part in relaxing the social conflict and improving the degree of the harmonious.key words： harmonious society； administrative intermediation； the rule of law“构建社会主义和谐社会”这一科学命题是在党的十六届四中全会中首次完整提出来的，它是全面建设小康社会的重要内容。目前社会各界从不同的角度对“构建和谐社会”这一时代主题进行着热烈的讨论。在推进依法行政、建设法治国家的背景下，构建和谐社会也给我国调解制度的完善带来了诸多启迪。因矛盾无处不在，冲突在所难免，如何对已经发生的纠纷进行妥善处理？如何化消极因素为积极因素？在构建和谐社会的今天，需要我们进行认真地思考。行政调解作为调解的一种，是指由行政机关主持，以国家法律、法规及政策为依据，以自愿为原则，通过对争议双方的说服与劝导，促使双方当事人互让互谅、平等协商、达成协议，以解决有关争议的活动。它与和谐社会有着内在的契合性。在我国现行法律、法规中，对行政调解有一些零散的规定，但从整体上看，行政调解制度还存在许多缺陷，难以适应构建和谐社会的需要，亟待加以重视和完善，以促使其功能与作用的充分发挥。一、崇尚调解和谐社会中化解矛盾的应然理念“和谐社会”是人们追求的理想状态，有着深厚的文化底蕴。和谐理念一直伴随着人类社会发展的始终。中国传统文化中就存在以“仁”为本、立“德”为先及“天人和谐”、“人际和谐”、“情理和谐”的全方位的和谐精神。儒家对“仁”的强调，对“礼”的推崇以及“和为贵”的主张，都是为了协调、规范和平衡人际关系。孔子主张“礼之用，和为贵。先王之道，斯为美，小大由之。有所不行，知和而和，不以礼节之，亦不可行也。” 1这是强调以礼为标准的和谐，是一种“贵和须息争，息争以护和”的和谐论。道家与法家也强调和谐，有人说法家与道家殊途而同归，最后都是要达到一个“大家共同生活于和平与和谐之中，而不必诉诸法律之外在约束”的境地。2在西方，同样有崇尚和谐的理念，如古埃及人观念中最关键的也是寻求和谐。指导古埃及人社会生活的手册“教渝”3中，充分表达了和谐理念所蕴涵的谨慎、精明、谦虚等等。总之，追求和谐乃是人类共通的性格。我国在依法治国、建设社会主义法治国家的历程中，提出了构建和谐社会的目标，和谐社会与法治有着内在的联系，法治是和谐社会的内在要求，我国所要建设的社会主义和谐社会，包含着“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”六大特征。而这六大特征，无一不与法治有着密切的联系，需要有法治作为其坚实的基础和强大的支柱。法治的精神与和谐社会的理念在很大程度上是吻合的。推进法治，要以建构和谐的社会秩序为价值目标，如果推进法治，未能增进社会的和谐，反而使整个社会的和谐度有所降低，那就表明法治发生了扭曲，而没有得到提升。有学者提出：“和谐社会必须以法治为基础，但法治社会本身并不等于已经建成了和谐社会，和谐社会是法治社会的升华，是法治社会的更高发展阶段。”4 和谐社会之“和谐”包括很多理念，如人本、安全、诚信、稳定、正义等等，从政治、经济、文化等各种角度都会有不同的理解与阐释。但从法治发展的角度来看，崇尚调解是和谐社会的题中应有之义。在社会关系领域，中国人固有的和谐观念表现为“以和为贵”、“息讼”、“厌诉”等。通过学者们的社会实证调查，目前在广大农村，对于纠纷的解决，在“打官司、干部解决、私了”三个选择项中，664人中各有297人（均占44.73%）选择“干部解决”和“私了”，选择“打官司”的仅占10.39%.5从社会最基层的资料显示出，在依法治国阔步前行的进程中，中国人仍然不习惯于直接通过作为公正象征的法院来解决纠纷。对于“干部解决”、“私了”等方式的选择反映了人们对调解这种方式的渴求与热爱。从和谐的理念来看，调解优于诉讼，其目的直奔“息讼”、“止争”之主题。如果通过调解的方式就能够使纠纷得到解决，则无需采用诉讼的方式，调解应处于诉讼的前位，诉讼只是实现社会公平、保障社会正义的最后一道屏障。“天人合一”、“无讼”、“重义轻利”、“德主刑辅”等所有传统文化都表明一个立场，即“理想的社会一定是人民无争的社会；争论乃是绝对无益之事”6但这毕竟是一种理想，事实上，在人类社会中，没有矛盾是绝对不可能的，但是减少矛盾的发生则是可能的。任何秩序都是建立在矛盾被解决的基础之上的。秩序不会一劳永逸，一个良好的秩序不是指没有矛盾的秩序，而是一个有着良好的矛盾解决机制的秩序。和谐社会正是这样的秩序状态。作为目标来构建的和谐社会，并不是一种暂时的状态，它是社会发展到一定程度后富有活力而有稳定持久的社会模式。和谐社会之所以能够长期持续地得以维持，是因为它具有一套解决社会矛盾的固有机制和长效机制。这种机制能够使社会长期处于和谐状态，即使发生了影响和谐的问题，它也能够迅速地加以解决，使社会归于和谐。诉讼尽管是解决社会矛盾的一种机制，但它只是解决纠纷的最后选择，而不是最优选择。调查表明，导致公民一般不选择诉讼的主要原因在于：其一，打官司首先要缴纳一定的诉讼费，如果要请律师代理，还要交付一笔费用；其二，到司法机关去解决纠纷，所需的路费、误工费等开支，加在一起数额也不小。其三，诉讼程序繁琐，费时费力，刚性的判决有时并不利于彻底解决纠纷等。对于纠纷的解决，调解有着诉讼无法比拟的特殊优势，从法治的角度观察，设立调解制度，在自愿、合法的前提下对有关纠纷进行调解，充分体现了“当事人自治为主、国家干预为辅”的原则，这不仅有助于迅速解决纠纷，而且有助于促使双方握手言和，符合“以和为贵”的传统观念。与对抗性很强的诉讼和冷酷的判决相比，调解更富人性化，更有人情味，“成则双赢，不成也无输方”，因此，颇受当事人的青睐。可以说，崇尚调解应该是和谐社会中解决纠纷的应有理念。具有灵活、高效、便捷、成本低廉等特点的调解制度，被誉为是根植于中国传统法律文化沃土上的一只奇葩，素有“东方经验”之美称。二、调解机制的缺失法治观念的极端化及其与和谐理念的背离从历史和实证的角度分析，中国人对于纠纷的解决有明显的“厌诉”倾向，更愿意通过“私了”的方式来化解纠纷。私了并不是一个法律概念。一般的法律词典或法学教材并没有“私了”一词。现代汉语词典对“私了”的解释是“不经过司法手续而私下了结”。（与“公了”相对）。7通常理解，私了是指公民、法人或其他经济组织在遇到矛盾冲突、利益纠纷时，双方通过摆事实、讲道理的方式解决矛盾，平等、自愿、公平、合理地私下解决问题。这种方式简便、及时又不伤和气，有着悠久的历史传统和深厚的群众基础。在古代中国，在大多数告到衙门来的案件中，县令都会反复敦促原告和被告私了。但在当今的处理纠纷方式中，私了并不被看重。我国目前的法律法规库中甚至查不到“私了”一词。“前些年，人们常用一些当事人私下协商解决纠纷酿苦果的典型事例，来说明遇事不能”私了“，要严格按照法律规定办事，即”公了“。这种宣传的出发点无疑是好的，但多年的实践证明，凡事都”公“了，既违背有关的法律精神，也不符合我国的国情。”8 调解包含有“私了”的因素，吸收了“私了”的长处。选择调解的方式解决纠纷，有助于消除双方当事人之间的对立情绪，当事人本着“和为贵”的理念，通过互谅互让、平等协商，促成双方握手言和，化干戈为玉帛，从而使纠纷得到彻底解决，这有利于维护社会的稳定和增进社会关系的和谐。从某种意义上讲，“厌诉”的心理并不与法治的精神相违背，“私了”并非与法治不相融，实行法治并不意味着凡事都要上法庭。但从实践中法院受理案件的数量来看，几乎一直处于上升的趋势。“从1986年以来的统计数据看，人民法院审理案件的数量一直飚升，从前诉讼时代到诉讼时代，不仅诉讼解决纠纷的数量在增长，诉讼与人民调解在纠纷解决体系中的结构比例也发生了很大的变化。1990年，人民调解纠纷总量为740.92万件，同年民事一审案件数量为291.6774万件，而1998年，民事一审案件数量达到336万件，诉讼案件的数量已经相当于调解案件的63.80%.强诉讼，弱调解的纠纷解决体系机构特征已经形成。”9以北京市为例，1993年全市法院系统一年审判案件7万件，到2004年已经突破30万件。一线法官的年均审判案件由31件增加到167件。而这11年来，全市法官只增加了99名。人员编制不足、办公场所不够和审判案件数量激增的矛盾凸显，成为制约司法工作发展的瓶颈。出现这种状况的不仅是北京市，全国各地法院都面临着类似的“诉讼爆炸”的形势。10从某种意义上讲，这反映了法治机制运行不和谐的一面，不能与社会现实完全吻合。按照社会公众的意愿，如果各种救济渠道都是畅通的，如果调解制度较为完善，那么公民更愿意采取调解的方式来解决纠纷。很多纠纷之所以被诉求于法院这一最后救济的途径，是因为公众处于维护自身利益的无奈，难于寻求成本更低廉、更为便捷的方式解决纠纷。在推进法治与构建和谐社会这一互动共进的社会实践中，我们要重视法治，但要防止走向法治的极端化，混淆目的与手段的关系。诉讼不是万能的，刚性的判决有时并不利于纠纷的彻底解决，还可能形成双方当事人之间的尖锐对立。最高人民法院院长肖扬于2004年12月16日在全国高级法院院长会议上讲道：“如果不讲法律效果和社会效果的统一而一判了之，赢的未必高兴，输的怨气冲天，当事人申诉不止，矛盾纠纷仍旧处于没有解决的状态，甚至可能进一步激化。”有学者认为，我国法治水平低下的一个重要原因就是“厌诉”观念的存在。中国文化中“厌诉”观念的存在已成为法治进程的障碍几乎成了通说。对此，我们应进行反思，诉讼确实对于法治至关重要，但是过分强调便是极端化的表现。近些年来，由于过多地强调了诉讼的作用与判决的功能，而忽视了对于法治建设同样具有奠基性功用的调解制度的构建与完善。由此导致了调解案件的数量急剧下滑，相对于明显处于强势地位的诉讼制度而言，调解制度堪称纠纷解决体系中颇受冷落的“弱势制度”。“诉讼爆炸”的确可能在一定程度上影响审判的质量、效率乃至公正，诉讼案件数量激增不仅使基层法院超负荷工作而不堪重负，而且容易在客观上滋生久审不决、久拖不执、积案数量居高不下等综合证，进而影响法院的司法信用和审判的公信力。总之，我们要法治，但不要法治极端主义，我们在强调法治的同时，也要防止陷入法治形式主义的泥团。法治极端主义与形式主义会使调解的生存空间萎缩。看似各种纠纷都能通过法院的诉讼救济途径得到解决。但从成本与收益来看，诉讼却不是人们愿意首选的救济方式。农村社会实证调查的情况表明，人们更愿意选择成本低廉，灵活、便捷、高效的调解方式解决纠纷。诉讼只是解决争议的一种手段，不能片面地将“诉讼”与法治联系起来，认为诉讼越多，法治就越发达，这是对法治的一种误解。在利益多元化的社会，协调各种关系，建构多元的、便捷的化解社会矛盾和纠纷的机制是现实而理性的选择，在坚持司法最终原则的基础上，畅通各种救济的渠道，及时有效地解决各种纠纷，是和谐社会的内在需求，也是推进法治的明智之举。最高人民法院院长肖扬指出：要充分调动各方面的积极因素，探索和推动各种诉讼替代解决方式，进一步健全社会矛盾纠纷的多元处理机制。三、和谐社会中行政调解的功用调解是和谐社会中不可或缺的一道音符，行政调解是整个调解中的一个重要组成部分，其在我国社会转型时期焕发出新的生机与活力，发挥着不可低估的作用。1.行政调解有利于纠纷快捷地得到解决，降低解决纠纷的社会成本。现实生活中，当人们出现纠纷时，首选的途径并非法院诉讼的方式。经过学者们的实证考察，“从问卷和访谈中可以看出，当前农民在解决纠纷上倚重干部。”统计数据显示，当农村农民和本村人发生经济纠纷时，首先想到找乡村干部的占89.46%；想到法庭、法律事务所的占5.72%；想到亲朋好友的占4.07%.11这反映了政府在农民等法律主体之中的威信。政府介入纠纷的解决方式与其他解决纠纷的方式相比，有如下特点：（1）解决纠纷的主持者是国家行政机关，具有极大的权威性，易于使纠纷各方信服；（2）纠纷的解决过程既有严肃性又有自律性，行政调解要遵循一定的程序，但不同于严格意义上的诉讼程序，这样做既体现了行政机关处理纠纷的公正性的必然要求，又体现了当事人相对平和的互谅互让精神；（3）纠纷的解决既有国家的强制力作为后盾，又充分体现了“和为贵”的传统观念和现代意义的自治原则。因此，在社会转型时期，面对多样化和复杂化的社会纠纷，需要发挥行政调解机制的作用，降低解决纠纷的社会成本。2.行政调解有利于维护当事人之间关系的稳定，增进社会和谐。尽管现在诉讼制度已经越来越完善，但现实中诉讼往往是争议双方矛盾不可调和的体现，而诉讼程序的推进以及可能出现的强制执行，将可能导致双方矛盾的尖锐化和关系的彻底破裂。在调解中，没有原告和被告，只有申请人和被申请人，且双方是在调解机构的主持下协商解决纠纷，所以，被申请的一方既不会感到丢面子，也不会感到屈辱和愤怒。12在中国绝大多数的农村地区，人们往往生活在费孝通先生笔下的熟人社会之中。当某人选择诉讼作为解决纠纷方式时，随之而来的，可能是街头巷尾的斥责和抨击所构成的对他的巨大舆论压力，甚至是绝大部分人对他的或明或暗的敌视。可见，熟人社会中选择诉讼就可能陷入两难绝境：一方面，熟人关系一旦失去，几乎无挽回的可能，这使选择诉讼的当事人无法在原来的熟人圈子里更好地生活；而另一方面，新的熟人关系又很难有建立的可能，这种结局不是人们希望看到的。因此，在熟人社会中提起诉讼所付出的代价对于一般人来说是难以承受的。13而完善的调解制度有利于摆脱这种困境。3.行政调解与诉讼相比具有成本低廉的优点，更容易为公民所接受。法院的诉讼途径固然可以解决纠纷，维护正义，但这往往要公民付出较高的成本。尽管各国关于诉讼收费制度各不相同，但是收取一定的诉讼费用则几乎是共通的规则。由于律师代理费、诉讼费过于高昂，致使普通百姓一般难以也不愿接受这种解决纠纷的方式。而行政调解作为政府服务职能的一种体现，不收取费用，因此，当事人在选择行政调解途径时的总体花费与诉讼相比要低廉得多。从成本与收益上考虑，当事人自然更愿意选择成本低廉的行政调解方式解决纠纷。4.行政调解具有开放性，有利于纠纷的彻底解决，有利于减轻法院的负担。诉讼一般只对原告的诉讼请求作出判决，而不能解决诉讼请求以外的事项，因此，其具有一定的封闭性。由于行政调解实行自愿原则，在调解过程中可以一并解决与争议有关的各种问题，从而在整体上具有开放性。“所谓通过诉讼达到的判决使纠纷得到解决，指的是以既判力为基础的强制性解决。这里所说的解决并不一定意味着纠纷在社会和心理的意义上也得到了真正解决。由于败诉的当事者不满判决是一般现象，表面上像是解决了的纠纷又有可能在其他方面表现出来”。14调解是当事人在平等、自愿的基础上互谅互让解决纠纷，具有纠纷解决彻底性的优点。这可以从实践中得到印证，“据调查，邹城市太平镇2002年共排查出各类纠纷413起,其中村委会调处317起，成功率98%；管区司法站调处29起，成功率98.5%；镇司法调解中心调处重大疑难纠纷67起，调处率98%，只有两起纠纷由当事人诉至法院。看庄镇2002年共调处各类矛盾纠纷107起，其中重大纠纷9起，三级联动（镇、管区、村的联合行动调处53起，避免了3起民转刑案件的发生。基本上做到了小事不出村，大事不出镇.”15这表明调解对于缓解社会（特别是乡镇基层）各种矛盾具有极为重要的作用。这种被誉为“东方经验”的方式，得到众多国家的学习与借鉴。美国最高法院前任首席大法官Warren Barger对中国的调解机制大加赞许，并且倡议西方国家在这方面应向中国学习。5.行政调解有利于政府职能的转变，塑造服务型政府理念，增强公民的权利意识。在精神层面上，行政调解体现了服务政府的理念，政府有责任为社会公众提供服务，帮助当事人在资源有限的情况下用便捷、成本低廉的方式解决纠纷。这与我国目前正在推行的建设法治政府与服务政府的目标相吻合。同时，行政调解也有利于打破行政机关以行政命令等手段解决纠纷的服从式管理模式，其弱化了“管理”，强化了协调，体现出来的是政府的服务精神。这有利于促进公众对政府的认同，增强政府的亲和力，提升政府的威信。从公民的角度看，行政调解有利公民法律意识的提高。在行政调解的过程中，当事人在法律规定的范围内做自己的主人，自主、自愿地处分其权利，不必听命于行政机关，公民在政府面前这种充分的意识自治的展示，无疑有助于增强其权利意识，促使其养成热爱法治、崇尚法治的理念。四、行政调解制度的完善从我国目前的情况来看，设定行政调解的法律规范主要集中在公安行政、医疗卫生行政、劳动行政、自然资源行政、环境保护行政、公共交通行政、商业行政、计量行政、邮政行政以及民政行政等领域。但是各种法律规范对行政调解的规定都很分散，不统一、不具体，操作性不强，导致在实践中行政调解应有的功能没有发挥出来。为适应构建和谐社会的需要，必须积极完善行政调解制度。为此，笔者提出以下几点设想：1. 在规范层面为行政调解制度设定统一的法律依据。目前我国行政调解制度并没有统一的法律规定，对于行政调解的相关内容只是零散地规定在一些法律文件之中。这便导致我国的行政调解制度在法律规范上缺乏统一性。在遵循制定法传统的我国，要有效发挥行政调解的作用，必须完善立法，增强行政调解在法律规范上的统一性。2002年，我国就有许祖雄等33名人大代表向全国人大提出了关于制定“行政调解法”的议案。制定“行政调解法”，对行政调解的原则、范围、方式、程序、效力与法律责任等规定下来，这有利于缓解法院和各级政府信访部门的工作压力，可以弥补国家行政法制建设中的立法空缺，保障行政调解工作有效运行。2. 确立行政调解的原则。行政调解应该遵循以下原则：（1）合法原则。行政调解必须遵循法律、法规的规定，要受到法的理念与精神的支配，公平、公正地化解纠纷，有效地保护各方当事人的合法权益。（2） 自愿原则。其内容包括：一是当事人申请调解自愿；二是当事人是否达成协议以及达成何种协议自愿；三是行政机关在行政调解程序中不能介入任何强权的因素，必须完全尊重当事人的意识自治，为当事人自愿达成调解提供最大限度的便利。（3）效益原则。设立行政调解的一个重要目的就是其解决纠纷具有高效益的优点。因此，在行政调解中，必须避免调而不解等“和稀泥”现象的产生。3. 明确行政调解的范围。行政调解的范围应该具有广泛性，包括与人身、财产有关的民事纠纷、部分行政纠纷（如内部行政纠纷、行政赔偿与补偿纠纷、非强制性行政行为引起的纠纷、行政自由裁量行为引起的纠纷），以及一些小型的刑事纠纷等，以尽可能地使多种纠纷能通过调解的方式有效地得到解决。从美国的经验来看，其调解发展非常迅速，适用范围也在逐步扩大。近年来，调解解决争议范围进一步扩大，对于有关消费者权益保护，租佃关系的民事争议和小型的刑事案件等诸多纠纷均纳入到调解的范围之中。16当然，行政调解也不是万能的，行政调解的范围也不是无限的，对于法律有专门规定的某些刑事争议和行政争议等，则不应纳入行政调解的范围，而应当按照专门的法律程序解决。4. 设置专门的行政调解机构。虽然人们在遇到纠纷时，众多情形下会优先考虑请求行政机关的解决。但由于纠纷类别的不同，人们所诉求的行政机关也千差万别，有的纠纷主体可能诉求于工商行政部门，有的纠纷主体可能诉求于土地行政部门等等。构建一种制度必须要具有社会基础，而不能脱离现有的制度现实。因此，笔者主张在行政系统设置专门的行政调解机构，配备专门的行政调解人员。行政调解机构的工作人员必须具有专门的法律知识或较为丰富的社会经验，这样有利于提高行政调解运作的效率，推进行政调解向专门化、职业化的方向发展。此外，在行政调解的机构设置和案件管辖上，应坚持以基层为主的原则，以体现出便民的要求。5. 规范行政调解的运作程序。调解具有灵活性的特点，但灵活性并不代表就不需要程序。如果没有程序的适当规制，缺乏最低限度要求的正当程序的保障，当事人也难于达到完全自由的合意的理想状态，就不可能有公正与合法的调解结果，并可能出现有学者所说的“合意的贫困化”现象。17对于行政调解程序的规定，一般认为主要包括以下几方面：一是当事人的申请；二是受理；三是当面协商；四是达成协议；五是制作调解协议书。笔者认为，除了上述程序外，还应引入行政告知程序和听证程序。所谓行政告知，是指当纠纷当事人向行政机关诉请行政调解时，该行政机关必须向纠纷主体说明行政调解必须注意的事项和正确途径，不得置之不理和随意拒绝。通过行政告知，使相对人明确行政调解的有关要求，帮助当事人正确地行使自己的权利，从而有效地保护当事人的权益。听证程序是指行政机关在制作调解协议之前，听取双方当事人的陈述、申辩和质证，据此对当事人进行说服、劝告以引导其达成调解协议的一种程序。听证程序的目的在于弄清事实、发现真相，给予当