刑事抗诉制度改革若干思考.doc

中国政法大学 刑事诉讼实务课结课论文 刑事抗诉制度改革的若干思考 课程名称：刑事诉讼实务 任课教师：洪道德教授 所在院系：刑事司法学院 专业方向：刑事诉讼法 学 号：1401040539 姓 名：朱岱临 完成日期：2015年5月8日 论文成绩： 刑事抗诉制度改革的若干思考 摘要 当期对于刑事抗诉制度改革问题进行的探讨可谓汗牛充栋，但是绝大多数探讨脱离了抗诉制度原本的功能定位检察机关法律监督权的落实手段。从法律监督权属性出发，会发现刑事抗诉制度最大的问题不在于定位上的问题，而在于这种现行制度难以有效满足功能定位的需要，这种“才不配位”导致抗诉制度的实际运行中给人以或多或少鸡肋的感觉，具体表现为抗诉权使用方向上失去客观性、使用频率达不到是制度本身充分发挥作用程度。如何让“才”配其“位”，主要从除障碍取消胜诉率和改判率业绩考核；明制度明确应当为被告人利益抗诉；追责任该抗不抗追究责任，这三个方面入手。关键词：刑事抗诉 法律监督 功能定位 具体制度 引 言对法院在认定事实和适用法律方面“确有错误”的判决和裁定,向上级法院提起抗诉,这是检察机关对法院的审判活动进行法律监督的重要形式。根据所针对的判决和裁定是否确已发生法律效力,抗诉可分为二审抗诉和再审抗诉两种。前者是启动上一级法院二审程序的重要方式,后者则是检察机关对法院进行审判监督、启动再审程序的重要途径。 参见陈瑞华：诉讼监督制度改革的若干思考，载国家检察官学院学报2009年6月第17卷第3期。刑事抗诉作为一个极富中国特色的制度，一直以来饱受质疑，改革抗诉制度甚至取消抗诉制度的呼声不绝于耳。这种对其合理性的质疑主要源自人们对刑事诉讼构造的重新认识。控辩平等对抗、控审分离理念下形成的诉讼等腰三角形构造日益成为人们关于中国刑事诉讼现代化方向的共识，而这种构造要求裁判者必须具有中立性、权威性和终局性，检察机关不能拥有高于裁判者的监督权，相反它应该像被告人一样服从裁判者的权威。但是这种站在西方法治语境下提出来的观点究竟能在多大程度上对中国刑事抗诉制度改革产生裨益呢？中国刑事抗诉制度产生于中国特色法律监督权的需要，其形成与发展皆不同于西方当事人主义和欧陆职权主义背景下的相关制度。这一切都要求我们应立足于中国刑事抗诉制度的发展历史，以在中国特色法治环境下实现抗诉制度的现代化转型为出发点和落脚点。 一、刑事抗诉制度的定位（一）中国刑事抗诉制度的理论背景 刑事抗诉制度是极富中国特色的一项刑事司法制度，在西方国家的刑事诉讼中并不存在一模一样的制度。西方国家中与我国刑事抗诉制度类似的是大陆法系国家的检察机关上诉制度。大陆法系国家一般都赋予检察机关针对已作出的判决提出上诉的权利，其中有的国家还明确规定检察机关为了被告人利益而提起上诉。 参见顾永忠：刑事上诉程序研究第80页，中国政法大学出版社2003年第一版。而在英美法系国家，出于“一事不再理”原则的要求一般不赋予检察机关以上诉权。大陆法系国家之所以赋予检察机关上诉权的原因十分简单，其认为基于控辩平等原则控辩双方都有权将案件提交第二次或者第三次审理，这也有利于维护被告人和国家利益，有效发挥审级设置的功能。虽然这种上诉权包含着监督的性质，但这是制度运行中客观上带有的功能，并非制度设计主观之所欲。 中国刑事抗诉制度显然并不想传统西方的检察机关上诉制度那样来自于简单的控辩平等原则、审级功能发挥的需要。中国刑事抗诉制度来源于宪法所规定的法律监督权的需要，制度设计的初衷就是为了使得检察机关可以切实履行法律监督职能。 宪法第三章“国家机构”第七节“人民法院和人民检察院”中规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”（129条）。这就代表着一级国家权力机关全国人民代表大会将一部分法律监督权授予了作为二级国家权力机关的人民检察院，人民检察院的权力来源于人民代表大会以法律形式的授予，人民检察院是专门行使法律监督权的国家机关。更具体的说，人民检察院唯一的权力就是法律监督权，即检察权，其他任何具体的权力都是法律监督权的具体规定。检察权主要包含检察侦查权、批准和决定逮捕权、公诉权和诉讼监督权，而抗诉权是公诉权的一部分。不少学者持检察权二元职能论，即检察机关既承担追诉犯罪的诉讼职能，又行使对刑事诉讼的监督职能，即具有公诉与监督二元职能。 参见樊崇义：法律监督职能哲理论纲，载人民检察2010年第1期。由此认为公诉权同于法律监督权，刑事抗诉权应该是监督权中一部分，而非公诉权之一部。这其实是未看到公诉权的法律监督性质。公诉权在本质上是代表国家追诉犯罪的权力，而追诉犯罪的直接目的是维护国家法律所确定和维系的法律秩序，公诉权是维护国家法律最直接、最有效的手段，并且公诉前的刑事不是站在任何个人的立场桑，而是站在法律的立场上，是为了维护法律的尊严，所以毋庸置疑的具有法律监督的性质，是法律监督权的一部分。 参见朱孝清、谢鹏程主编：检察学377页，检察出版社2009年第一版。检察权也不是二元的，而是一元的，这个一元就是检察权都具有法律监督的性质，统一于法律监督。还有学者虽认为检察权即法律监督权应当分为检察侦查权、批准和决定逮捕权、公诉权和诉讼监督权，但是抗诉权应当属于诉讼监督权，而非公诉权，这种观点实质是混淆了刑事审判监督内容和手段的概念。刑事审判监督的内容有人民法院受理案件活动是否合法、刑事案件管辖是否合法、人民法院是否违反了法定送达和审理期限等，刑事审判监督的方式根据违法情节从轻到重有发出纠正违法通知书、发出检察建议、提出抗诉、立案侦查四种，正像检察侦查有时候可以作为刑事审判监督的手段一样，抗诉也是刑事审判监督的一种重要方式。但是抗诉作为一项制度，因其与公诉制度具有的天然的不可分割性，所以抗诉是公诉制度的一部分，而非诉讼监督制度的一部分。 从以上论述可以得知，我国的刑事抗诉制度具有与大陆法系国家检察机关上诉制度截然不同的理论背景。中国刑事抗诉制度深深植根于法律监督权理论之上，其存在是法律监督权落实的必然结果，而非其他理论推演的结果。（2） 刑事抗诉制度的性质 刑事诉讼法规定了二审抗诉和再审抗诉制度，那么如何理解抗诉的性质呢? 首先，二审抗诉是一审公诉的组成部分。不少学者认为检察机关的抗诉意见与一审法院的裁判孰对孰错，并非由检察机关来决定，因为案件须由二审法院进行审理作出裁判。因此，一审判决、裁定是否错误，裁判者并非检察机关，检察机关的抗诉和被告人的上诉一样，都仅是二审的启动程序，并不具有直接改变法院裁判的法律效力，对于上诉审法院并不具有实体拘束力。所以抗诉的实质就是上诉，属于诉讼职能。 参见刘计划检察机关刑事审判职能解构，载中国法学2010年第5期。对这一观点的反驳在上一部分就提到了，公诉权是法律监督权的一部分，其本身具有监督的属性，我不能将公诉与监督视为分开之物。还有一点需要说明，法律监督权很重要的特点就是程序性的，即法律监督的效果在于启动追诉程序，提请有权审判的法院进行审判。 参见朱孝清、谢鹏程主编：检察学188页，检察出版社2009年第一版。并不是只有实体性的监督才是监督，正如很多行政监督和党纪监督，监察机关和纪检机关只能是发现问题后提请政府或者党委审议决定是否开启调查程序及给予何种处分，并无实体性监督权力，但是难道这不是监督吗？ 其次，在刑事审判法律关系中，检察机关与法院之间为诉审关系，但其中也有监督法律关系。很多学者担心如果抗诉成为一种带有法律监督属性的制度会使一审法院却沦为被监督机关，而检察院与法院之间的诉审法律关系，何以因抗诉的提起而转瞬变成了所谓监督关系? 参见刘计划检察机关刑事审判职能解构，载中国法学2010年第5期。这种质疑看起来是极富有说服力的，而且很大程度上迎合了当前提出的审判中心主义改革，很多人将审判中心主义改革理解成就是消除检察机关对审判机关的法律监督。其实这是典型的断章取义，十八届四中全会在提出审判中心主义的同时，还紧接着提出了“加强对司法活动的监督”，着力强调了完善检察机关行使监督权的法律制度。 参见习近平、张德江、王岐山等人编著辅导读本25页，人民出版社2014年10月第1版。全会报告多次指出要切实加强检察机关对审判机关审判活动的监督。这说明诉法关系中必然包含着法律监督关系，两者调和点在法律监督的程序性特点上，这使得检察机关可以在不破坏现代诉讼结构的条件下行使法律监督权。 二、刑事抗诉制度真问题在哪 我国的刑事抗诉制度的理论背景和性质虽然异于与之相近的大陆法系检察官上诉制度，但是这样的定位也是有内在合理性的，我们没必要东施效颦，做到“西方有的我们也要有”。然而，定位上的具有合理性并不能掩盖刑事抗诉制度在实际运行中出现的问题，这充分暴露了具体制度设计与功能定位之间的不相适应性。 （一）抗诉异化为追求胜诉的工具 根据刑诉法规定，二审抗诉和再审抗诉都应以人民法院裁判“确有错误”作为提起理由，其中虽未直接阐明检察机关应当为被告人利益而提起抗诉，但却暗含着检察机关的抗诉应当保持中立性，既可以为了追诉被告人而抗诉，也可以为了被告人利益而抗诉。 参见陈卫东: 一审程序之后检察官的身份，载法制日报2006年6月8日。 然而，检察机关在实践中并没有做到客观中立。抗诉就是为了追诉，只有在法院的裁判没有达到检察机关追诉被告人预期时才提起抗诉，而被告人利益受到法院漠视时，检察机关一般也选择漠视。据统计，1999年到2009年间，全国法院刑事再审结案70698件，其中抗诉案件4520件，年均仅377件，平均每10个检察院才提出1起抗诉！仅占再审案件的6.6%而法院再审改判的案件年均1712件，其中，抗诉改判的案件只有72件，仅占再审改判案件的4.4%。这意味着，当事人申诉改判案件数是检察机关抗诉改判案件数的23倍！ 参见中国法律年鉴，中国法律年鉴出版社2010年第一版。这样的数据充分说明检察机关并未对错误的法院裁判全部提出抗诉，检察机关在刑事抗诉工作中并未做到客观中立。（2） 检察机关惰于行使抗诉权检察机关是我国法定的专门法律监督机关，法律监督权是权力而非权利，刑事诉讼法中对于抗诉权之行使用的是“应当提起抗诉”而非“可以提起抗诉”。但在现实中，检察机关却往往不愿提起抗诉，面对很多“确有错误”的判决，检察机关更愿意堵住耳朵听人说。还是用数据说话，据统计，在2008年到2009年12年间共有20542件再审改判的案件，但其中只有867件来自于检察机关提起的抗诉，占到总比重的4.2%。也就意味着平均每年由检察机关抗诉引起法院再审改判的案件只有72件，大概每五十个检察院中只有一个检察院成功通过抗诉引起改判了。而同期由当事人申诉或者法院主动提起的再审改判的案件有19675件，是检察抗诉改判案件的23倍。 同上这不得不让我们反思，难道身为国家专门法律监督机关的人民检察院，在人员专业化程度逐步提高、物质保障日趋充裕的条件下竟然还不如当事人具有更高的发现错案的成功率。 当然，在诉讼机制运行中还有很多问题与抗诉制度的存在有关。比如抗诉的案件法院必须开庭，而当事人上诉的二审案件和申诉引起的再审案件则很大可能是不开庭审理，这在客观上造成了不平等。但这不是抗诉制度所能解决的问题，应当是二审和再审制度中去解决的，抗诉在这里是被牵涉进来的。诸如此类的问题还有很多，但他们都不是抗诉制度的真问题。抗诉制度真问题就是上面提到的抗诉制度难以发挥设定的功效，法律监督权的功能定位受到削弱。 三、如何让抗诉制“才配其位”目前刑事抗诉的具体制度设计使得抗诉制度本身的“才”难以与其法律监督重要手段的“位”相配。这决定了当前对于抗诉制度的种种改革归根到底应该是完善抗诉制度的具体设计，使才配其位。（一）取消胜诉绩效考核与改判绩效考核在现实中，由于现行的业绩考核制度将法院是否接受检察机关的起诉主张、是否作出有罪的裁判结论、提起抗诉后法院是否改判作为考核业绩的主要依据,因此,检察机关的抗诉活动经常变成一种“以追求胜诉与改判为目标的抗诉”。为了维护法律的正确实施,检察机关应当对所有违反实体法和违反法律程序的审判活动,都给予重视,并通过诉讼监督途径督促审判机关予以纠正。根据我国检察机关组织法和刑事诉讼法的要求,检察机关在刑事诉讼中要“尊重事实真相”,既要收集不利于被告人的证据,也要注意收集有利于被告人的证据。这种规定显然是检察机关客观义务的制度表现。为此,需要彻底改革检察机关内部的业绩考核制度,不单纯将“定罪率”“改判率”作为主要的考核指标,适当增加“违法裁判纠正率”等客观化的指标。 参见陈瑞华：诉讼监督制度改革的若干思考，载国家检察官学院学报2009年6月第17卷第3期。（二）在法条明确规定可以为被告人利益提起抗诉无论是二审抗诉还是再审抗诉,都应对不利于被告人的判决和有利于被告人的判决一视同仁,检察机关不应将追求有罪裁判和重刑裁判作为唯一的目标,是否提起抗诉,应以法院的裁判是否存在事实认定和适用法律方面的错误为唯一标准。我国刑事诉讼法对于检察机关的二审抗诉和再审抗诉,都没有限制在追求不利于被告人的诉讼结局上面,而要求针对所有在认定事实、适用法律方面“确有错误”的判决、裁定,都要提出抗诉;对于所有违反法律程序的行为,也都要提出纠正违法的意见。 参见万毅: 检察权若干基本理论问题研究，载政法论坛2008年第3期。之所以很多情况下检察机关忽略了为被告人利益抗诉是因为长时间的工作惯性思维一时难以根除，为此必须在法条中明示，使检察机关明确自己的抗诉职责中还有维护被告人合法权益的重要内容。 参见顾永忠：刑事上诉程序研究第80页，中国政法大学出版社2003年第一版。（三）“该抗不抗”追究责任 检察机关多数情况下宁肯消极的放弃抗诉权，而不是积极的为了公平正义去行使这项宪法和法律赋予的法律监督权，有一个很大的原因就是检察机关一旦提起抗诉而未获法院改判，或者事后证明检察机关抗诉有误，则检察机关面临着来自政治、舆论等多方面压力。但是如果检察机关消极的不行使抗诉权，则几乎没有任何人会指责检察机关。这种现象在很多冤假错案中得以显现。例如,在2003年发生的刘涌案件中,面对二审法院存在明显违法和不当之处的生效裁判,检察机关并没有提出抗诉,这一司法裁判最终是由最高法院通过提审和启动再审程序来加以纠正的。 参见陈瑞华:程序性制裁理论,中国法制出版社2005年版,第307页以下。又如,在2000年发生的杨清秀、吕西娟案件中,对于发生在本院院长办公室、以本院院长为被害人的