关于2012版《建设工程施工合同(示范文本)》的起草说明.doc

关于2012版建设工程施工合同（示范文本）（送审稿）的起草说明为规范工程建设领域的市场秩序、理顺建设工程各方权利义务、保障合同参与主体的合法权益、促进建设行业健康有序和谐发展，在遵循国内建设工程相关的法律法规的前提下，我们结合国际国内工程建设的通行做法及最新发展情况起草了2012版建设工程施工合同（示范文本）（以下简称“2012版合同”），现就2012版合同起草情况作如下说明。一、2012版合同的起草背景现行的建设工程施工合同（GF-1999-0201）（以下简称“99版合同”）是在总结建设工程施工合同（GF-91-0201）示范文本推行经验及借鉴国际上一些通行的施工合同文本基础上，由建设部和国家工商行政管理总局在1999年12月24日联合颁发。99版合同由协议书、通用条款和专用条款三部分组成，共计11章47条。99版合同自颁发以来，对于推动我国建设工程规范管理，促进建设监理制的全面推行、规范承发包双方行为、防止和解决纠纷以及促进建设工程市场健康有序发展等方面发挥了巨大作用。但是随着我国工程建设法律体系的日益完善、建设工程项目管理模式、管理理念以及计价模式等巨大变化，99版合同在实践过程中也逐渐暴露出很多的问题，已经难以满足建设市场的客观需要，影响其在工程建设领域的进一步使用，因此99版合同的修订工作显得尤为紧迫。尤其体现在以下几个方面：1、99版合同已经不能适应我国工程建设法律体系的发展。从99版合同颁布实施至今十余年，我国工程建设领域的法律体系的发展非常迅猛，截止2012年，我国已经颁布实施的工程建设领域的规定主要包括建筑法、招标投标法、安全生产法、建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、民用建筑节能条例、建设工程价款结算暂行办法、房屋建筑工程质量保修办法、建设工程质量保证金管理暂行办法以及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释等等。此外，与工程建设紧密相关法律还包括合同法、物权法、城乡规划法、劳动合同法以及公路法等等。前述规定的颁布和实施，有利于建立健全有形建筑市场，加强建筑安全生产管理，强化建筑质量管理，规范招投标行为，依法治业，促进建筑业健康有序发展。99版合同的内容已经与现有建设工程法律体系脱节，尤其是与现行法律法规的调整方向和调整内容存在较大差异，已经无法体现新形势下建设工程法律体系建设的最新成果，对于促进建筑业市场的健康和谐发展无法产生进一步推动作用，修订势所必然。2、99版合同结构和内容的缺陷已经不能满足建设工程市场发展的客观需要。99版合同颁布实施之前，我国建设工程市场的专业化程度较低、行政管制较多，因此在合同条款设置上较为粗放，更多地依赖于政府行政力量的介入。但是随着我国建设工程市场的迅猛发展，工程建设的专业性、市场化日益突出。特别是随着国内外建设工程市场的进一步融合，对于合同文本的专业性、操作性、适用性提出了更高的要求。此外，99版合同更多地从发包人角度出发，针对承包人的约束条款较多，而对于发包人违约责任认定和赔偿的约定偏少，导致99版合同在实际执行过程中，导致合同责任无法落实。99版合同在结构和内容上存在的条款设置粗放、权利义务设置不均衡及风险分配不明确等问题，不能有效地指导复杂的工程实践，而且从实际适用情况来看，因合同约定不明确产生纠纷的情况也较为常见，因此在亟需对99版合同进行修订完善。为了有效遏制工程建设领域常见的阴阳合同、违法分包、违法转包、挂靠等普遍存在的违法违规行为，同时引导当事人正确理解合同权益，避免由于合同条款设置粗放、风险预见不足、相关法律法规欠缺等因素产生的纠纷，为此住房和城乡建设部在2009年启动了新版建设工程施工合同（示范文本）的起草工作。本次2012版合同的起草，应该说将对我国建设工程市场的发展，建设工程法律体系的日趋完善，项目管理模式的进步，工程造价体系的改革发展等起到积极和重要的促进作用。二、2012版合同的起草过程为了顺利完成2012版建设工程施工合同（示范文本）的修订工作，住房和城乡建设部自2009年起先后委托北京建筑工程学院和建纬律师事务所组织课题小组进行专门的起草修订工作，主要过程如下： 1、全面梳理法律规范，研究类似行业文本，完成征求意见稿为推动2012版合同起草工作的顺利进行，住房和城乡建设部在2009年专门成立了起草课题组。课题组汇集了来自建设行政主管部门、专业院校、建筑施工企业、房地产开发企业、行业协会、律师事务所以及造价咨询、监理等中介机构等各个领域的专家与学者。课题组全面梳理我国现行工程建设相关的法律、行政法规、部门规章及规范性文件，特别是充分吸收了十余年来我国建设工程领域的立法成果，并充分体现在2012版合同中,如建筑法、安全生产法、招标投标法、劳动合同法、建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、建设工程价款结算暂行办法以及房屋建筑工程质量保修办法等等。此外，在2012版合同的起草过程中，课题组考虑到建设工程领域项目管理模式、管理理念以及计价模式等实际发展情况，并对比分析了国内外建设工程领域的常用文本，如FIDIC施工合同条件（1999年）、中华人民共和国标准施工招标文件（2007年）、中华人民共和国房屋建筑和市政工程标准施工招标文件（2010年），在充分吸收了前述文本成熟内容，并在结合建设工程领域实践需要的基础上，并于2011年3月9日在住房和城乡建设部网站公开发布建设工程施工合同（示范文本）（征求意见稿）。2、广泛征求社会意见，完成送审稿建设工程施工合同（示范文本）（征求意见稿）公开征询意见，引起了全社会的极大反响，各级机构和专家人员纷纷就此献言献策，包括来自海外与港澳台的宝贵建议。截止2011年6月，住房和城乡建设部共计收到了来自各方反馈建议近500条，建议主要集中在合同计价方式、发包人付款能力证明、承包人人员管理、缺陷责任期、变更、暂停施工、计量与支付、造价咨询人、争议评审小组、合同备案等条款。受住房和城乡建设部委托，为了进一步完善征求意见稿的体系和条款，充分吸收各个方面的意见，建纬律师事务所完成了对征求意见稿的修改和完善。在此次修改过程，我们在社会各界建议的基础上，分类汇总并分析各方意见，结合我国建设工程领域的现状以及国内外建筑市场的最新发展情况，本着审慎的原则，最终提交了建设工程施工合同（示范文本）的送审稿。3、邀请专家论证，完成最终稿为了进一步确保建设工程施工合同（示范文本）的科学性和前瞻性，以及2012版合同的适用性。住房和城乡建设部在完成送审稿修改之后，从2011年6月开始，共计召开了四次专家论证会议，专门就送审稿的进一步修改了完善，听取了建设行政主管部门、建筑施工企业、房地产开发企业、著名高校、专业律师事务所等专家学者以及企业代表的意见，并最终于2012年3月20日完成了2012版建设工程施工合同（示范文本）。 三、2012版合同的主要特点1、重视示范文本的指引和指导作用，并在合同条款设置上充分尊重发承包双方的意思自治。2012版合同充分考虑了建设工程项目专业性强和管理复杂的特点，在合同条款的设置上，对于发承包双方的权利义务进行妥善的安排，在通用合同条款中积极引导发承包双方按照现行法律法规及合同的规定，合法行使各项权利，切实履行各项义务。同时考虑到建设工程项目的特殊性和专业性，在条款内容上安排上，给发承包双方预留了充分的协商空间。双方当事人可以根据工程项目的特点，对通用合同条款中需要进行特别协商的条款，均在专用合同条款预留了补充和完善的空间，供双方自行协商完善，兼顾示范文本的指引和指导作用。2、合同结构体系更为完备，权利义务分配具体明确，有利于引导建设工程市场科学有序发展。2012版合同相对99版合同，在合同结构安排和合同要素的设置上更为科学合理。2012版合同针对建设工程项目的特点，对合同体系进行了全面、系统的梳理，在合同要素上进行优化、合并与补充。2012版合同由合同协议书、通用合同条款、专用合同条款等三大部分组成，并同时附具了12个合同附件格式。其中协议书共计17条，通用合同条款计20条，通用合同条款的具体条款分别为一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更与调整、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、缺陷责任与保修、违约、保险、索赔、争议解决和其他规定。前述条款安排既考虑建设工程施工管理的需要，同时也照顾到现行法律法规对建设工程的特殊要求，充分考虑到了各方的意见，较好地平衡了建设工程各方当事人的权利义务。3、增加了防范阴阳合同、违法转包、违法分包和挂靠的内容，促进建设工程市场的有序健康发展。阴阳合同、违法分包、违法转包和挂靠是建设市场长期以来的顽疾，严重破坏了建设工程市场的正秩序，并对建设工程质量和安全监管提出了严峻的挑战，是导致工程安全事故和质量事故频发的一个重要因素。同时，违法分包、违法转包和挂靠等行为的长期存在，在客观上也是诱发工程款和农民工拖欠的因素之一。鉴于此，2012版合同着重加强对此类违法违规行为的约束和规制。2012版合同通过在协议书中引入宣誓性承诺条款及合同备案条款以遏制阴阳合同的发生；在通用合同条款中，通过增加锁定新增承包人项目经理及主要施工管理人员条款、锁定专业分包人及劳务分包人主要施工管理人员条款、承包人擅自更换项目经理及主要施工人员违约责任等条款，保证承包人实际施工管理人员与投标文件中载明的人员名单保持一致，以此解决承包人违法分包、转包和挂靠等违法违规行为。4、建立了以监理人为施工管理和文件传递核心的合同体系，提高施工管理的合理性和科学性。99版合同将发包人代表和监理人的现场工程师均列在工程师名下，当发包人代表和监理工程师同时存在时，将无法进行有效区分，易导致工程施工管理的混乱。2012版合同将监理人和发包人代表进行了区分，建立了以监理人为施工管理和文件传递核心的合同体系，与99版合同有关工程师的规定相比发生了根本性的变化。在2012版合同中，从尊重发包人权利角度和便于高效管理合同的角度出发，对于监理人相关事项做了如下规定：（一）对于监理人定义进行梳理，对于强制监理项目需要监理人具备相应法律规定的资质；（二）强调发包人对监理人进行合理授权，并将授权事项告知承包人；（三）明确监理人作为合同履行文件传递中心，即发包人和承包人之间的文件往来均通过监理人来中转，确保监理人能够全面畅通的了解合同管理信息。5、完善合同价格类型，适应工程计价模式发展和工程管理实践需要。2003年以来，我国开始在建设工程领域推行工程量清单计价模式，并陆续发布建设工程工程量清单计价规范（GB505002003）、建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）。99版合同囿于当时的实际情况，规定了总价合同、可调价合同和成本加酬金合同三种合同计价形式。考虑到实践中对于固定价格合同存在一定的误解和歧义，避免将固定价格合同理解为不可调价合同，2012版合同按照新的合同价格形式将合同分为固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同及其他计价方式合同，并对固定价格合同再次细分为固定单价合同、固定总价合同，避免了对固定价格合同的狭隘理解，此外其他方式合同中包含了采用定额计价的合同，还原了上述计价方式真实含义，并与国际惯例保持一致，以满足建设工程发展的需要，理顺了工程计量与计价的相互关系，便于合同双方当事人的实践操作。此外，在总价合同的计量计价环节，2012版合同还引入了支付分解表，有利于提高总价合同计价的科学性和合理性。6、增加了暂估价的规定，并且规定了暂估价项目的操作程序。相对于99版合同，2012版合同新增了暂估价内容，并根据暂估价专业分包工程、材料和工程设备的不同情况，结合国家有关建设工程项目招标范围的规定，明确了暂估价项目的选择方式和程序。2012版合同将暂估价项目具体分为三类，分别为依法必须招标的暂估价项目、依法不属于必须招标的暂估价项目和承包人直接实施的暂估价项目，并根据不同类别规定了暂估价项目的确认和批准程序和时间节点，便于暂估价项目的实施，提高工程的效率和效益，以及保证暂估价项目的公平性和合法性。7、细化了暂停施工条款，有利于避免因工程暂停导致发包人和承包人双方权益受损。暂停施工在工程实践中属于常见的现象，对于工程本身及合同双方当事人的影响均非常大，因此对于该条款的约定应当具体明确并具备极强的可操作性。虽然99版合同第12条专条约定了暂停施工的内容，但该条约定过于简陋，对于暂停施工的程序设置和复工的约定存在缺陷，且对暂停施工造成的不利后果的承担语焉不详，无法有效指导工程实践。2012版合同立足建设工程实践，在综合各方建议的基础上，结合FIDIC合同等先进经验，完善了暂停施工条款，并进一步增加了复工默示条款和暂停施工解约条款，希望以此解决工程长期停工致使合同双方当事人之间的权利义务悬而未决等问题，避免因此影响工程经济效益和社会效益，并同时增加了暂停施工期间的工程照管的约定，避免因暂停施工对工程后续施工造成不可补救的损失，导致经济利益和社会利益的双重受损，以平衡发包人和承包人的权利义务。8、增加了发包人付款能力证明条款、支付担保条款和两倍逾期付款违约金条款，促进工程款拖欠问题的解决。针对我国建设工程市场工程款拖欠的现实，2012版合同新增了发包人付款能力证明条款及支付担保条款，以避免因发包人不具备付款能力导致工程款拖欠。同时，2012版合同还增加了发包人逾期支付工程款超过56天，“按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”的约定，以督促发包人及时足额支付工程款。前述条款的安排，相信对于解决建设工程市场长期存在的拖欠工程款及农民工工资痼疾能起到积极的作用，有利于形成和谐有序的建设工程市场。9、引入了缺陷责任期的规定，与保修期相衔接，便于解决工程质量保证金久拖不退和工程质量保修问题。建设工程质量管理条例第40条明确规定了建设工程的最低保修期限，但该条例规定保修期期限相对较长，尤其是基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的保修期，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。但是在建设工程实践中，存在大量发包人以保修期未届满为由不返还工程质量保证金的情形，由此导致的部分工程款久拖不决问题，一直以来困扰着我国建设工程市场的正常发展。2012版合同考虑到工程质量保证金返还及工程质量保修问题，在参考FIDIC合同缺陷通知期和标准施工招标文件的基础上，引入了缺陷责任期，并纳入了建设工程质量保证金管理暂行办法的部分规定，明确了缺陷责任期是指“承包人按照合同约定承担缺陷修补义务，且发包人扣留质量保证金的期限，从工程竣工验收合格之日起计算”，解决了工程质量保证金返还和工程质量保修之间的冲突。10、在“不可抗力”之外另行增加了“不利物质条件”、“ 异常恶劣的气候条件”，平衡发包人和承包人的权利义务。在99版合同中仅约定了“不可抗力”和“文物和地下障碍物”条款，已经不能适应国内工程实践的需要，因此在综合考虑各方建议以及工程实践需要基础上，借鉴FIDIC合同、中华人民共和国标准施工招标文件（2007年）、中华人民共和国房屋建筑和市政工程标准施工招标文件（2010年）合同文件的相关规定，在“不可抗力”之外引入了“不利物质条件”、“异常恶劣的气候条件”，并进一步约定在前述情形下的导致的工期延误和费用增加由发包人承担原则。“不利物质条件”是指承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地表以下物质条件和水文条件，但不包括气候条件。“异常恶劣的气候条件”是指在施工过程中遇到的，有经验的承包人在签订合同时不可预见的，对合同履行造成实质性影响的，但尚未构成不可抗力事件的恶劣气候条件。两者都主要指的是自然事件，不包括社会事件，其实质指不可预见但是可以克服的施工障碍，以示与不可抗力相区别。11、在争议解决方式上，2012版引入了和解、调解、争议评审（DAB）、诉讼等多种争议解决机制，提高争议解决的效率和专业性。2012版合同在99版合同的基础上，丰富了争议解决的方式和途径，尤其是争议评审(DAB)模式的引入，有利于争议解决的效率和专业性。争议评审小组争议解决机制目前已成为国际上处理建设工程项目纠纷的惯例，该争议解决机制有效地解决了传统争议解决方式的专业性不足和效率低下的问题，对于提高项目经济效益有不可低估的作用，可以有效避免因争议无法及时解决对合同当事人的造成不可挽回的损失。2012版在吸收了FIDIC合同的相关规定的成果基础上，根据建设工程项目的实践和我国建设工程市场发展的特殊情况，引入了争议评审小组这种争议解决机制，希冀提高建设工程项目争议解决的专业性，快速定纷止争，保证项目的经济效益和社会效益。，12、保证2012版合同适应国内建筑市场实际需求并兼顾国际通行做法，保持适度的前瞻性，力求文本表述简练、通俗易懂、全面系统、有机统一。在2012版合同的起草过程中，我们始终坚持优先保证2012版合同的适用性，并在保证2012版合同适应国内建筑市场实际需求并兼顾国际通行做法的前提下，同时有适度的前瞻性。此