论欧盟垄断协议规制制度的困境及其对我国的启示.doc

第 29 页 共 29 页论欧盟垄断协议规制制度的困境及其对我国的启示 本文得到中国博士后科学基金第56批面上资助，资助编号2014M561445。特此表示感谢！兰磊* 兰磊，法学博士，华东政法大学知识产权学院讲师。【本文首发：王先林主编：竞争法律与政策评论2015年第1卷，第84-120页。】内容提要：反垄断法实施六年来，执法机关和司法机关对于垄断协议规制条文的解释进行了各种尝试。有学者以欧盟实践为依据对这些尝试加以评判，甚至提出激烈的批评。但是欧盟模式存在重大的理论和实践问题。它对“限制竞争”概念作非常宽松的解释，高度依赖豁免制度，发展了庞大的集体豁免条例群；并发展了各种各样的例外，如附带限制法则、客观必要法则、微量不计等。最终导致例外吞噬了原则，概念叠床架屋、相互交错、缺乏统辖。反垄断法虽然借鉴了欧盟条约，但在解释上应回避欧盟的做法，避免一旦形成制度惯性再难回头的局面。强生案二审判决在这方面做出了积极有益的探索，国内学者对该案的批评缺乏依据。关键词：反垄断法 垄断协议 纵向协议 分析框架 欧盟模式Title Dilemmas of EUs System Governing Restrictive Agreements and their Significance on ChinaAbstract During the six years after the AML came into force, Chinas antitrust authorities and courts made a lot of trials on the interpretation of AMLs provisions on monopolistic agreements. Taking EUs practice as a benchmark, some scholars made judgments on and even bitterly criticized these trials. However, the EU approach is plagued by fundamental theoretical and practical defects. It construes the “restriction of competition” concept very broadly and heavily relies on the exception and exemption mechanisms, developing a huge cluster of block exemption regulations and various exceptions, like the ancillary restraint doctrine, the objective necessity doctrine. It ends in such problems as “the exception swallows the rule”, various concepts mixed together without clear boundaries or a uniform framework, artificially splitting the analysis process, and serious formalism. Although relevant AML provisions drew upon the Treaty on the Functioning of European Union, when interpreting them, we shall avoid following the EU approach; otherwise, we will end in a difficult situation once the institutional inertia comes into being. Judgment in the Johnson & Johnson appellate case made a conductive exploration in this respect, and some scholars criticism of it is unfounded.Keywords Antimonopoly Law, Monopolistic Agreement, Vertical Agreements, Analysis Framework, EU Approach一 问题的提出我国反垄断法从1987年开始酝酿，1993年着手起草，直到2007年8月30日才正式通过。制定过程中，起草部门和制定机关多次召开国际性的论证会、研讨会，广泛征求包括美欧政府部门、民间团体、专家学者在内的各方意见。因此，我国反垄断法是在广泛吸收别国经验和教训的基础上制定的，在很多方面体现着欧盟和美国的制度设计。但由于美国谢尔曼法过于原则、克莱顿法等后续反垄断法又都是针对具体问题进行的补充式立法，主要法律规则散布于汗牛充栋的判例、指南之中，其立法体例对于传统上属于大陆法系的我国而言可借鉴性不强；而欧盟条约有关竞争法的规定尽管同样较为简略，但较之美国毕竟还是更成体系，我国反垄断法自然就在体例上更多借鉴了欧盟竞争法。 欧盟竞争法规定于欧盟的基础条约。随着欧盟本身从欧洲经济共同体到欧洲共同体再到欧盟的演化，其基础条约也从欧洲经济共同体条约先后变更为欧洲共同体条约和欧盟运行条约。在这一过程中，欧盟竞争法的两个主要条款文本上一直没有变化，但条款序号发生了变化，现在的第101条之前先后规定于第85条和第81条，现在的第102条之前先后规定于第86条和第82条。为避免给读者造成转换上的混乱，本文统一使用当前的编号，即第101条和第102条。对于旧条约时代文件中的编号更改为当前编号时用标明，如“第81条”写作“第101条”。另外，本文中欧洲经济共同体（EEC）、欧洲共同体（EC）和欧盟（EU）统称为“欧盟”。例如反垄断法关于垄断协议的框架结构（第13、14、15条）就与欧盟运行条约第101条第1、3款有很相似的地方，尽管也存在一定的差异。我国不少学者据此认为反垄断法关于垄断协议的规定借鉴了欧盟第101条，或者以该条为模板。例如“反垄断法第十三条至第十五条的设计、术语、结构、逻辑关系和主要内容上都与欧盟运行条约第101条第1款和第3款契合”； 刘旭：对的发聩意见（2014年7月27日定稿），第44页，/themes/0/userfiles/download/2014/8/2/xdq53nl6kplwp3h.pdf，最后访问时间：2014年8月13日。“从立法体例上看，我国立法模式与欧盟和日本类似，对垄断协议的理解应为原则禁止、例外豁免”； 符颖：纵向垄断协议的诉讼资格及证明责任“北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（中国）医疗器材有限公司案”评析，交大法学2013年第2期，第76页。“我国反垄断法关于纵向垄断协议的规定借鉴的是欧盟禁止加豁免的模式”； 何治中：纵向垄断协议规制美国、欧盟比较研究与借鉴”金陵法律评论2011年秋季卷，第131页。“从上述规定可以看出，我国对限制转售价格行为的反垄断规制，更倾向于采用欧盟的模式。” 古红梅：限制转售价格的反垄断规制研究，法学杂志2011年第6期，第29页。但是，有的学者却进一步认为，欧盟实践高人一等，是最好的规制模式。例如，德国海德堡大学博士生、同济大学知识产权与竞争法中心研究员刘旭指出，“如何加快缩短与竞争法最完备、最高效、执行最有力的地区欧盟的差距”； 刘旭：对的发聩意见（2014年7月27日定稿），第41页。“欧盟及其前身在竞争法领域历经多次改良，形成了体系清晰、规制严密、可操作性强、力度大、有利于企业合规的竞争法体系”； 同上注，第46页。“欧盟竞争法是一个条理清晰，但体系复杂、软硬法相结合的法律体系”； 同上注，第51页。“欧盟竞争法是一个细密严谨、逻辑清晰、规则之间互为补充的体系”。 同上注。该学者据此认为，我国反垄断法应该亦步亦趋地按照欧盟的模式进行解释和制度构建。例如，“我国规制模式涉嫌邯郸学步应以欧盟模式为主”； 同上注，第43页。“笔者建议以欧盟竞争法为主，在具体实践中兼顾美国、韩国、日本、欧盟成员国及我国台湾地区的个案经验”； 同上注，第51页。“亡羊补牢，为时不晚。很期待也很建议，工商总局能够专注于欧盟的经验”； 同上注。“建议参考欧盟竞争法的经验全面修订反垄断法配套规则”。 同上注，第58页。该学者甚至以欧盟实践作为评判我国法院和执法机关解释和适用反垄断法的标杆。例如，“既然如此，难道是上海法院既误解了欧盟实践”； 刘旭：条款适用的不足，东方早报2013 年8月27日第006版。“在明知我国反垄断法移植的是欧盟、德国等大陆法系竞争法经验，并无引入美国普通法传统下反托拉斯法之合理原则的法律基础和司法环境时，上海高院仍旧执意坚持错上加错、将错就错地在个案实践中采取与执法机关不同的法律适用方法”； 刘旭：对的发聩意见（2014年7月27日定稿），第62页。“在过去两三年的执法实践中，国家发改委更是在纵向限制竞争协议的规制和滥用市场支配地位的调查中，充分地借鉴了欧盟的经验，取得了突破性的、甚至飞跃式的进步”； 同上注，第46页。“发改委系统在适用反垄断法第 14 条第 1 项、第 2 项时的做法呼应了欧盟的实践”； 刘旭：条款适用的不足，东方早报2013 年8月27日第006版。“延误了工商总局像商务部反垄断局那样及时参考欧盟经验完善配套规则的步伐，也严重压制了工商系统像发改委系统那样紧跟欧盟及其成员国实践步伐”； 刘旭：对的发聩意见（2014年7月27日定稿），第44页。“很可惜的是，【征求意见稿】没有像欧盟委员会那样梳理评估和认定滥用市场支配地位行为的合理性抗辩的规范”。 同上注，第47页。该学者还把对欧盟模式的崇拜延伸到执法模式领域，无视欧盟委员会（以下简称“欧委会”）近些年来为推动欧盟竞争法私人执行所做的种种努力， 关于欧委会推动反垄断损害赔偿制度建设的文件资料，参见http:/ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/index.html，最后访问时间：2014年8月13日。无视行政接受司法审查的规律以及法院是法定法律解释机关的权力分配架构，把行政执法的主导模式推向极致，把二者之间的冲突全部怪罪到法院头上，要求司法尊从行政。类似观点参见辛杨：限制最低转售价格协议并非当然违法?与上海市高级人民法院民三庭庭长朱丹商榷，河北法学2014年第8期，第190页（上海高院在强生案二审中的判决“削弱反垄断法权威的同时，使行政机关陷入执法的窘境”）。例如，认为工商总局制定的禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）第五条 该条规定，“经营者行使知识产权的行为有下列情形之一的，可以不被认定为反垄断法第十三条第一款第（六）项和反垄断法第十四条第（三）项所禁止的垄断协议，但是有相反的证据证明该协议具有排除、限制竞争效果的除外：（一）具有竞争关系的经营者在受其行为影响的相关市场上的市场份额合计不超过百分之二十，或者在相关市场上存在至少四个可以以合理成本得到的其他替代性技术；（二）经营者与交易相对人在相关市场上的市场份额均不超过百分之三十，或者在相关市场上存在至少两个可以以合理成本得到的其他替代性技术。”抛开第（一）（二）项使用的技术标准是否科学不论，单就思路上而言，该条旨在从反竞争效果的角度来缩小第13和第14条的管辖面，给予经营者一个安全港，是一种科学的思路。“错误地因循了上海高院对锐邦涌和诉美国强生案二审判决的思路”， 刘旭：对的发聩意见（2014年7月27日定稿），第47页。“司法系统的错误已经到了非常危险的程度，以至于工商总局组织专家起草的【征求意见稿】也已经深受误导”； 同上注，第50页。批评上海高院在强生案二审 上海市高级人民法院(2012)沪高民三（知）终字第63号中对最低转售价格维持采取合理原则分析的做法，是“为反垄断法第 14 条适用设定的四个条件”， 刘旭：条款适用的不足，东方早报2013 年8月27日第006版。“若按这些前提，那么白酒、奶粉、汽车行业应该属于竞争充分的行业，国家发展改革委查处这些行业的限制最低转售价格行为岂不反倒变成违法的了？” 同上注。“上海高院对锐邦涌和诉美国强生案二审判决错误如此严重，连国家发改委反垄断局局长都要亲自署名撰文批驳”。 刘旭：对的发聩意见（2014年7月27日定稿），第50页。该学者还无视司法机关在个案判决中探索和细化法律规范的规律，批评孔祥俊法官在以市场经济观念推动知识产权司法保护的新发展一文中鼓励知识产权保护“勇于创新或者宽容试错”的观点，认为“该表述不仅本身自相矛盾，明显背离法治原则、有关审判监督的规定，也难免错失依据最高法现行最高人民法院发布关于司法解释工作的规定通过批复等司法解释的制定程序广泛征集国内外学界、实务界意见统一法律适用、化解法律适用难题的机会”； 同上注。无视最高法院的职能， 发达国家的最高司法机关对于尚未发展成熟的法律问题通常不急于作出论断（更别说批复等抽象司法解释，事实上美国宪法禁止法院发表咨询意见）。例如，在法国，“当法律的发展显然尚在十分动荡的时候，最高法院就采取观望的立场，通常对当前的问题不作裁决。”德K茨威格特，H克茨：比较法总论，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第187页。美国联邦最高法院也不会轻易受理存在争议的案件，即便已经受理也不会轻易对存在争议的问题做出适用范围广泛的结论，而是让争议问题在下级法院的审判中有机会得到充分的酝酿。下级法院可能作出相互冲突的处理，最高法院可以从它们的分析和推理中获得更多的见地。反垄断法这种事实密集型的、与经济学联系紧密的案件，更需要通过大量的案件积累逐渐摸索合理的规制规范，在没有充分把握的情况下，最高法院更不应该轻易作出定论，这只会阻碍反垄断法法理的理性发展。批评最高人民法院没有及时以提审或者制定司法解释的方式纠正强生案二审的错误，“时隔该判决宣判近一年，最高人民法院知识产权庭庭长孔祥俊法官非但没有敦促或建议最高人民法院依职权重申该案、纠正其法律适用上的严重错误，并依据起草司法解释的规定，正本清源、明确相关法律适用”； 刘旭：对的发聩意见（2014年7月27日定稿），第50页。无视反垄断法的解释规律， 由于反垄断法的调整对象是市场竞争，它与各国的具体情况和经济学的发展状况息息相关，反垄断法的实体规范在任何国家都是框架性法律，这些原则的解释、适用和具体化，都只能通过审判经验的积累缓慢发展，通过原则与事实之间的不断“调试”和类型化发展出具体的规则。把法院适用合理原则解释反垄断法称为“法官造法”并严加批评， 通过考察大陆法系国家的实践可以发现，所谓的大陆法系不允许援引先例、禁止法官造法，是对大陆法系的一种误读。例如“在德国联邦最高法院的裁判中，从来就没有怀疑过法官造法的存在及其正当性”，“不仅如此，德国联邦宪法法院还明确提出阐述法律基本原则为高级法院之本质任务”，“法官在司法过程中对成文法的续造功能，实际上也早已为成文法本身所肯定。”刘飞：德国“法官造法”的功能解构，华东政法大学学报2009年第1期，第78-79页。在意大利，“由于意大利最高法院的法官在判决中往往不仅对法律进行解释，而且还会去弥补法律规范的缺漏，甚至在有些情况下，会通过各种技术去修正法律中明显不合时宜的规定。”薛军：意大利的判例制度，华东政法大学学报2009年第1期，第86页。在日本，“日本最高法院判决的拘束力是介于规范层面与事实层面之间的，”“下级法院的判决也并非全无事实上的先例性，特别是在就某一类型的案件最高法院始终没有机会表态，而下级法院的立场则基本稳定的时候。如果没有特别的理由，判决一般不能偏离之前已经稳固的立场。”解亘：日本的判例制度，华东政法大学学报2009年第1期，第91、92页。何家弘教授经过考察指出，“现代大陆法系国家也越来越认识到法官造法的合理性和优点，开始在制度上和实践中以不同方式加以吸纳。”何家弘：论法官造法，法学家2003年第5期，第141页。钟铭佑副教授指出，“法律无法预见所有的可能和变化。中国和世界各国（包括英美法系，甚至大陆法系国家）一样，存在法律漏洞。只要存在法律漏洞或法律条文意义不明确的地方，就有法官造法的必要。”钟铭佑：论法官造法与中国实际，法治论丛2005年第2期，第28页。刘旭自己也承认“欧盟运行条约包含许多开放性的概念，它们往往由欧洲法院通过判决来加以阐释，从而使该条约具有一定的判例法特色。对于这些开放性概念，最终须从欧盟运行条约第2条及其前言分别阐述的条约目标出发进行解释。”刘旭：中欧垄断协议规制对限制竞争的理解，比较法研究2011年第1期，第72页。“上海高院、一中院及南京中院在审理限制最低转售价格行为时都出现罔顾反垄断法第十三条、第十四条、第十五条现有规定，通过法官造法为反垄断法第十四条的适用设置非法的构成要件”； 刘旭：对的发聩意见（2014年7月27日定稿），第38页。认为江苏高院知识产权庭庭长宋健法官有关合理原则的观点“无疑使将来在滥用市场支配地位行为的规制上，也难免会出现法院更强调扩大其自由裁量权，在所谓的合理性分析上大做文章的现象”。 同上注，第39页。限于篇幅，本文无法对上述观点和言论涉及的问题一一加以详细评述，而只能集中于一点：欧盟竞争法（更具体而言，第101条）的规制模式是否真的就如此合理、缜密，如此体系完备，如此神圣不可侵犯，以至于我国法院和执法机关在解释反垄断法时与之稍有不同就沦落为“错误地”、“很可惜的”、有“差距”的，以至于要求我国执法机关要“专注于欧盟模式”、“以欧盟模式为主”、“以欧盟竞争法为范本”，要“呼应欧盟的实践”呢？本文分析表明，似乎并非如此。因此，任何要求以欧盟模式解读我国反垄断法的诉求，均应该谨慎对待。二 第101条的结构及传统解读垄断协议是指指两个或者两个以上的经营者（包括行业协会等经营者团体），通过协议、决议或者其他协同一致的行为，实施的排除、限制竞争的行为。欧盟竞争法规制垄断协议的法律条文是欧盟运行条约第101条，其中第1款为禁止性规定，第3款为豁免规定。该条第1款（以下简称“第1款”）规定：“经营者之间的协议、经营者协会的决议以及经营者协同一致行为，凡影响成员国之间贸易并且具有阻止、限制或扭曲内部市场竞争的目的或效果者，均与内部市场不一致，应受到禁止，特别是如下协议、决议或协同一致行为：（a）直接或间接固定购买价或销售价或者任何其他不公平交易条件；（b）限制或控制生产、市场、技术进步或投资；（c）划分市场或者供应来源；（d）对于与其他交易方之间的同等交易适用不同条件，以此将其置于不利竞争地位；（e）以其他当事人接受依性质或商业惯例与合同标的不相关的附带义务为条件与其订立合同。”第101条第3款（以下简称“第3款”）规定：“如果协议、决议、协同一致行为有助于改进产品的生产或分销，或者有助于促进技术或经济进步，同时使消费者公平分享由此产生的利益；并且，（a）对于相关经营者的限制对于达到上述目标是不可或缺的，（b）不会赋予该等经营者就系争产品的相当部分排除竞争的可能，则可以宣布第1款的规定不适用于前述协议、决定或协同一致行为。”按照关于条约第101条和第102条竞争规则实施的第1/2003号欧洲理事会条例（EC）（以下简称“第1/2003号条例”） Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty.第2条关于举证责任分配的规定，第101条项下的案件中，私人原告或者欧委会对被诉行为构成第1款规定的违法行为负有证明责任（burden of proving）；被告对于其行为符合第3款规定的豁免条件负有证明责任（burden of proving）。因此，第101条对于垄断协议的规制设定了一个二分结构的分析方法：首先，原告负证明责任，依第1款证明被告行为限制竞争；其次，在原告完成证明责任的基础上，由被告负证明责任，依第3款证明其行为符合该款规定的豁免条件可以得到免责。欧盟法院 欧盟设立两级法院，一审法院称为“普通法院”（Genereal Court， GC），终审法院称为“欧盟法院” （Court of Justice of the European Union，CJEU）；在欧盟时代之前，它们分别称为“初审法院” （Court of First Instance，CFI）和“欧洲法院”（European Court of Justice， ECJ）。由于本文涉及的案例绝大部分都是在欧盟时代之前作出，所以本文沿用之前的称呼初审法院和欧洲法院二者统称“欧盟法院”。是欧盟的法定法律解释机关，对于竞争法条文的解释是其审判活动的重要组成部分。它们过去对于第101条的解读具有以下特点：第一，受第1款规制的行为必须具有“阻止、限制或扭曲竞争”（通常简称“限制竞争”）的效果，但对于如何证明该效果欧盟竞争法采用目的违法-效果违法二分法，可以通过考察协议是否具有限制竞争的“目的”或者“效果”来认定限制竞争效果。第1款的条文明确规定，禁止具有阻止、限制或扭曲竞争“目的或效果”的协议、决议或协同一致行为（简称“协议”）。1966年欧洲法院在STM案中指出：“第1款从两个经济评价的角度考察一个协议的效果”。 Case 56/65, Socit La Technique Minire v. Maschinebau Ulm GmbH 1966 ECR 234, p. 248.同年，欧洲法院在Consten and Grundig案中指出：“在适用第1款时，一旦表明一个协议具有阻止、限制或扭曲竞争的目的，无需考虑该协议的具体效果。” Joined Cases 56 and 58/64, Consten and Grundig v Commission 1966 ECR 299.但无论是目的考察还是效果考察，本质上都是对协议之竞争效果的考察，只不过是它们分别在两个层面上进行，前者在抽象层面，后者在具体层面。“目的违法”（也称“目的限制”）并不是指协议当事人存在违法的主观目的，而是一种关于行为性质的客观推定，“一旦认定了目的，即推定具有损害竞争的效果”；而“效果违法”（也称“效果限制”）则是在具体个案中考虑一个协议的实际的竞争效果。目的违法的推定基于一种抽象的分析，而这种抽象分析的基础是经济分析的成果和司法实践。“基于一类协议的推定效果而加以禁止意味着，该禁止的根据是关于该类协议具有什么效果的相关经验。如果判例法或者经验表明，某一类协议总是具有严重的负面效果，则有理由对该类协议加以整体禁止。” Olav Kolstad. Object contra effect in Swedish and European Competition Law, p. 3, http:/www.kkv.se/upload/Filer/Trycksaker/Rapporter/uppdragsforskning/forsk_rap_2009-3_object_contra_effect.pdf，最后访问时间：2014年8月13日。第二，对第1款项下的“限制竞争”作宽松解释，把限制竞争解释为限制行为自由 另外，欧盟竞争法还特别关注危害欧共体一体化的协议行为，将其也视为违反第101条，并且往往视为目的违法。我们这里只讨论以限制行为自由为依据认定限制竞争的实践。“限制竞争等同于企业通过限制自身和其他企业经济行为自由来取代与分散决策伴生的风险”。 刘旭：中欧垄断协议规制对限制竞争的理解，比较法研究2011年第1期，第74页。而且欧盟判例对于何种程度的限制行为自由构成限制竞争并没有具体的标准，“无论市场份额多寡的限制竞争协议都原则上予以禁止”， 刘旭：对的发聩意见（2014年7月27日定稿），第48页。“企业间任何限制彼此经济行为自由的行为都有可能被认定为限制竞争行为”。 同上注，第300页。这一做法带来的直接后果是，第1款的打击面极其宽泛。正如美国联邦最高法院在NCAA v. Board of Regents案中指出，该案系争行为“限制了协会成员谈判和自行订立电视合同的自由。然而，在这种意义上，每一个合同都构成限制贸易”。 NCAA v. Board of Regents, 468 U.S. 85, 98 (1984).如此宽松的解释可以涵盖大多数甚至所有合同，因为任何合同都包含着一些条款，它们对当事人原本拥有的自由加以限制。 See Barry E. Hawk, System Failure: Vertical Restraints and EC Competition Law, 32 Common Market Law Review 973, 978(1995).这种解释也没有办法提供一个具有可操作性的标准，来区分竞争限制与正当的合同限制，对那些对竞争没有负面影响的合同条款也造成极大的法律不确定性。 See id. at 983.正因为如此，欧委会竞争执法受到的最根本、最激烈的批评就是，第1款涵盖面过宽。 See id. at 974.第三，认为第1款项下不存在一种内部平衡机制，没有进行反竞争效果和促进竞争效果平衡的空间，更加否定“合理原则”这一术语。在M6案 Case T-112/99, Mtropole tlvision (M6) and others, 2001 ECR II-2459; 同样的判决参见Case T-328/03, O2 (Germany) v Commission, 2006 5 C.M.L.R. 5, para 106；Case T-65/98, Van den Bergh Foods Ltd v Commission 2003 E.C.R. II-4653, para.106.中欧洲初审法院（CFI）事实上把第3款等同于美国的合理原则，“只有在第3款的明确框架下才可以平衡一项限制所具有的促进竞争效果和反竞争效果，” Case T-112/99, Mtropole tlvision (M6) and others, 2001 ECR II-2459, para.74.因此在第1款项下进行同样的分析似乎根本没有必要。在Van den Bergh Foods Ltd案中，被调查人HB主张“有必要区分行为限制和竞争限制。任何协议都不可避免地会涉及某种形式的行为限制，但这并不必然导致竞争限制”，这“要求适用合理原则”。 Case T-65/98, Van den Bergh Foods Ltd v Commission 2003 E.C.R. II-4653, para.52.初审法院明确指出，“HB建议的对第1款的解释难以与第101条规定的规则结构相协调。只有在第3款的明确框架下才可以平衡一项限制所具有的促进竞争效果和反竞争效果。如果在第1款项下已经进行了该等考察,第3款将失去大部分效力。”Id. para.106.因此，在欧盟竞争法上只要是阻碍竞争的协议，无论是否有相抵消的利益（促进竞争效果）都被认定为限制竞争的；平衡只能依第3款进行，而该款规定的证明标准非常严格，很难达到。在O2案中初审法院尽管要求在第1款项下完整考察协议的竞争影响,但却重申，“这种分析，特别是考察假如不存在协议本将存在的竞争状况，不构成对协议的促进竞争效果和反竞争效果的评估从而适用合理原则，共同体司法机关认为合理原则在第1款项下没有存在的空间。” Case T-328/03, O2 (Germany) v Commission, 2006 5 C.M.L.R. 5, para. 69.三 欧盟改进第101条解释的努力欧盟对101条的传统解释造成第1款的筛选功能受到极大限制，大量协议在第1款项下被认定为限制竞争行为。为了不打击那些具有净促进竞争效果的限制行为，欧盟不得不寻找其它办法去“避免垄断协议规制行为不当地干预契约自由和财产权利。” 刘旭：中欧垄断协议规制对限制竞争的理解，比较法研究2011年第1期，第78页。而它所尝试的种种解决方案无非是重新调整第1款和第3款各自的调整面：一、扩大第3款的筛选功能；二、扩大第1款的筛选功能。欧盟在这两条道路上进行了各种探索，一定程度上解决了第1款筛选功能过弱的问题。但同时也造成欧盟规制垄断协议的制度叠床架屋、体系庞杂、逻辑混乱等问题，陷入了一种充满悖论的解释困境之中，以至于霍克教授在一篇批评欧盟纵向协议规制体系的经典文章中称之为“系统失灵”。 Barry E. Hawk, System Failure: Vertical Restraints and EC Competition Law, 32 Common Market Law Review 973 (1995).（一）扩大第3款的筛选功能扩大第3款的适用范围，将尽可能多的竞争效果分析纳入到该款项下，可以把已经落入第1款范围内的对竞争无负面影响的行为部分排除出去。在这一路径下又有两条具体的路径，第一是使用个案豁免制度，第二是使用集体豁免制度。1个案豁免制度如前所述，欧洲法院在M6案 Case T-112/99, Mtropole tlvision (M6) and others v Commission, 2001 ECR II-2459, paras. 104-113.中指出，对促进竞争效果和反竞争效果加以平衡可以并且只能在第3款项下进行。因此，为了限制第1款过宽的适用面，欧盟进行的第一项探索是在第3款项下进行平衡操作，以限制性行为所实现的利益抵消第1款项下认定的限制竞争效果。为此，欧委会试图把第101条项下的考察改造成合理原则分析，由第1款和第3款分别考察反竞争效果和促进竞争效果，并在第3款项下加以平衡。例如关于条约第101条第3款适用方式的指南（以下简称“第3款指南”） Guidelines on the application of Article 81(3) of the Treaty (2004/C 101/08).该指南只适用于评估如何在个案中适用第101条，即个案豁免的评估问题。参见该指南第4段。第11段指出，“反竞争效果与促进竞争效果之间的平衡完全在第3款设定的框架下进行”；第33段指出，“限制竞争的协议可能通过提高效率而具有促进竞争的效果当一个协议的促进竞争效果大于其反竞争效果时，该协议总体上是促进竞争的，并与欧共体竞争规则的要求相符合。这一分析框架反映在第1款与第3款之中。后者明确承认限制性协议客观上可以产生超过限制竞争之负面影响的经济利益。”被告主张个案豁免，需要满足四项条件：（1）有助于改进产品的生产或分销，或者有助于促进技术或经济进步，（2）消费者公平分享；（3）不可或缺，（4）不会排除竞争。2集体豁免制度欧盟解决第1款涵盖面过大问题的第二个尝试，是在第3款项下制定集体豁免条例进行二次筛选。所谓集体豁免（block exempetion）即通过欧委会发布条例的方式，将满足特定条件的某类协议推定为满足第3款规定的四项豁免条件，除非个案中有相反证据证明不满足豁免条件。根据1962年制定的欧洲经济共同体第17号理事会条例：关于实施条约第101条和第102条的首个条例，Council Regulation No 17 of 6 February 1962, First Regulation implementing Articles 81 and 82 of the Treaty (OJ 13, 21.2.1962, p. 204/62).欧盟以第101条的二分结构为依据，在执法模式上实行严格的区分，第1款的管辖权由欧委会、成员国执法机关和法院分散行使，但第3款的管辖权由欧委会垄断行使；任何合同要想得到豁免都必须提交欧委会审查，即实行所谓的“申报”制度。由于第1款几乎涵盖所有合同，为了降低风险，大量当事人把自己的商业合同进行申报。结果，到1960年代时，欧委会不堪重负。为了减轻工作量，欧委会不得不另寻出路，但是它并没有寻求废除申报制度，而是求助于集体豁免。 Barry E. Hawk, System Failure: Vertical Restraints and EC Competition Law, 32 Common Market Law Review 973, 984(1995).欧委会发布集体豁免条例的法律依据是欧洲理事会的授权，其中最为重要的授权文件是1965年第19/65号条例(经1999年第1215/1999号条例修正)和1971年的第2821/71号条例。前者授权对(1)纵向协议和(2)知识产权及工业流程相关的协议制定集体豁免条例；后者授权对以(1)标准或者类型（types）的适用、 (2)研发、(3)专业化为目的的协议制定集体豁免条例。此外，欧洲理事会还制定专门的行业性授权条例，如针对保险业的第1534/91号条例。根据这些授权，欧委会发展了一个体系庞大的集体豁免条例群，包括针对具体协议类型的集体豁免条例，如纵向协议集体豁免条例、技术转让协议集体豁免条例、研发协议集体豁免条例、专业化协议集体豁免条例；以及行业性的集体豁免条例，如农业、保险业、邮政业、电信业、运输业和职业服务业。 欧盟将规制滥用市场支配地位和垄断协议的相关法律文件汇编为欧盟竞争法：适用于反托拉斯执法的规则（EU Competition Law: Rules Applicable to Antitrust Enforcement）。2013年7月1日版的汇编共三卷：第一卷一般规则，除条约竞争法条文以外，共26个文件、284页；第二卷一般集体豁免条例和指南，共9个文件、205页；第三卷具体行业规则，涉及六大行业、17个文件，共205页；其中后两卷基本都是各种集体豁免规定。See http:/ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/legislation.html，最后访问时间：2014年8月13日。集体豁免的本质是一种推定，是以市场份额为主要标准，并辅以考虑其他因素。市场份额低于一定数值（各个集体豁免条例有不同规定），并且不以追求某些严重限制竞争效果为目的且不包含某些严重限制竞争条款（有时也要求必须包含某些消除竞争限制条款）时，推定满足了第3款的规定。这是一种可反驳的推定，根据第1/2003号条例第29条，欧委会或者成员国主管机关经个案评估认定实际产生了净反竞争效果时，可以撤回这种豁免利益。以2010年4月20日关于欧盟运行条约第101条第3款适用于诸类纵向协议和协调一致行为的第330/2010号委员会条例（EU）（以下简称“纵向限制协议集体豁免条例”） Commission Regulation (EU) No 330/2010 of 20 April 2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices.为例。第3条规定，当买卖双方在各自市场上的市场份额均不超过30%时适用集体豁免；但是第4条规定以下几种核心限制协议不能享受集体豁免：最低转售价格维持，地域或者客户市场分割（有例外)，限制选择性分销体系内的成员向最终用户出售产品和服务，限制选择性分销体系内成员之间进行平行贸易，零部件生产商与买方之间订立的限制前者向最终用户以及未经买方授权的维修商供应零部件。另外根据第5条规定，纵向协议中包含的以下几种灰色条款（有例外）也不适用集体豁免：超过五年的不竞争义务，协议终止后买方不得制造、购买、出售或者转售相关产品和服务的义务，选择性分销体系内成员不得出售特定竞争性供应商产品的义务。尽管第1/2003号条例废除了申报制度，消除了推动集体豁免产生的直接原因，但由于制度的惯性，集体豁免制度却保留了下来，与之相应的，第1款和第3款的关系也没有趁机进行重新定位。（二）扩大第1款的筛选功能第101条的二分结构存在巨大的法理困境和实践困难，因此，尽管欧盟打着“仅在第3款项下进行平衡操作”的旗号，但却在悄悄地不断扩张第1款的筛选功能并限制第3款豁免的适用范围。1要求在第1款项下进行综合考察早在1966年STM案中欧洲法院就曾判决，考察一个协议是否限制竞争时，需要对比考察存在协议时的竞争状态和假如不存在协议时的竞争状态：“当通过分析该条款未能揭示出足够的消除竞争效果时即不属于目的违法，应该考察协议的后果，要适用禁止性规定必须认定存在能够证明竞争实际上显著受到阻碍、限制或者扭曲的因素。必须把相关竞争放在假如不存在系争协议本将存在的实际背景之下加以理解。” Case 56/65, Socit La Technique Minire v. Maschinebau Ulm GmbH 1966 ECR 234, pp. 249-250.近年来欧盟法院开始在这第1款项下允许更大的灵活性，它们在多个场合肯认，不能在不考虑法律和经济背景的情况下适用第1款。“这表明与早期欧委会的做法不同，第1款项下限制竞争的概念并不等同于限制独立经济行为”， Constanze Semmelmann, Social Policy Goals in the Interpretation of Article 81 EC, Nomos, 2008, p. 100.因为正如下文分析指出，虽然协议有时对当事人的行为自由进行了限制，但却因为加剧了市场上的竞争，带来正向的、促进竞争的净效果。在2002年Wouters案中，欧洲法院判决，“并非限制所有协议方或其中一方行为自由的每一个经营者之间的协议或者经营者决议都必然构成第101条第1款规定的禁止必须首先考虑该经营者协会作出决定及其产生效果的总体背景。更具体一点，必须考虑它的目的然后必须考虑限制竞争的后续效果是否为追求这些目的所内在固有”。 Case C-309/99, Wouters, 2002 ECR I-1577, paras.86-87.在2006年Meca-Medina案中，欧洲法院拒绝把限制当事人行为自由与限制竞争相等同，并考察了“限制竞争的后续效果是否为追求这些目的所内在固有以及与它们成比例。” C-519/04 P, Meca-Medina, 2006 ECR I-6991, para. 42.这种改变同样得到初审法院的支持。例如，2006年初审法院在O2案第68段中以几乎完全相同的语言重申了欧洲法院在STM案中阐述的前述立场。要求在第1款项下结合个案情况完整考察竞争受到的影响，这对于扩大第1款项下的考察范围铺平了道路，因为当协议同时造成反竞争效果和促进竞争效果时，完全不考虑促进竞争效果是不能完成这一任务的。例如在O2案 T328/03, O2 (Germany) GmbH & Co OHG v Commission of the European Communities, 2006 5 C.M.L.R. 5.中，正是由于欧委会的决定没有在第1款项下考察协议的促进竞争效果，才被初审法院撤销的。该案中，欧委会分别在第1款和第3款项下考察反竞争效果和促进竞争效果，尽管最终以豁免为由没有禁止协议，O2还是提起了上诉，要求认定协议根本不构成第1款项下的限制竞争。初审法院判决撤销欧委会决定，并指出在决定一个协议是否具有第1款项下的限制竞争效果时，需要比较协议可能导致的竞争状况与假如不存在协议时本来会存在的竞争状况：“第1款要求的考察事实上是要考察协议对现有和潜在竞争的影响以及假如不存在该协议时的竞争状况二者之间存在内在联系。” Id. para .71.这种通过比较两种情形下竞争状况来认定竞争是否受到限制的做法，也正是美国合理原则分析的实质所在。例如美国联邦贸易委员会和司法部联合颁布的关于竞争者协作的反垄断指南指出：“合理原则分析专注于存在与不存在相关协议时竞争状态的比较。中心问题是该协议是否可能通过提升如下能力或动机的方式损害竞争，即有利可图地把价格提高到不存在相关协议时原本水平之上或者把产出、质量、服务或者创新降低到不存在相关协议时原本水平之下。” FTC and DOJ, Antitrust Guidelines for collaborations among competitors, April 2000, p.10.可见欧盟法院要求的第1款项下的考察与美国合理原则分析具有相同的实质。2附带限制法则在效果违法案件中，要完整考察竞争影响必然要考察协议对竞争的各种影响，包括正面的和负面的，从而会扩大第1款的筛选功能。在这一总体要求之下，欧盟实践中还通过类型化发展了一些具体的规则。在这方面最显著的发展是，从1966年STM案 Case 56/65, Socit La Technique Minire v. Maschinebau Ulm GmbH,