社会转型期如何实现公诉理性-（word可编辑）.doc

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我国社会正处在转型期，呈现利益格局深刻调整、利益诉求多元多样、利益矛盾日渐突出等阶段性特征。我国检察机关公诉职能以法律监督为本源、本质、本体，服从服务于法律监督。公诉以维护国家法制统一正确实施为目的，以受理审查起诉为起点，通过决定诉与不诉以及对侦查活动实施监督，其职责向前延伸至侦查环节，通过提起公诉、支持公诉以及对审判活动实施监督，其职责向后辐射至审判环节。这一职能特征决定了在维护刑事司法公正上人们对公诉充满着期待。如何回应这种期待，并且使这种回应适应社会转型期发挥公诉化解社会矛盾的要求，笔者认为，关键在深刻把握并坚持公诉理性。“理性”作为认识活动属于与感性认识相对的推理、判断活动;作为行为能力则是与盲从、冲动相对的从理智上克制自己行为的能力。公诉理性是指检察机关及其公诉人在刑事诉讼中依其法定职责用智识理解和应对社会转型期各种刑事司法需求及其需求中的矛盾的能力。表现在公诉活动中对案情的推理判断以证据为根据，对侦查活动和审判活动的评价以法律为准绳，所实施的各种公诉行为和所作出的各种公诉决定契合法律监督的特性和法律监督的目的，通过自身的公正和促进侦查、审判活动的公正，最大限度地满足正当诉求、平衡利益冲突，进而有效化解社会矛盾。具体而言，在社会转型期公诉实践中，应当从如下五个方面体现公诉理性。一、依法维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益公诉实践中的非理性首先表现为受片面追诉观的影响忽视犯罪嫌疑人被告人合法权益。如李某故意杀人案，李某供认自己是故意杀人但事出有因。然而，审查起诉支持公诉的检察机关和一审法院都未关注李某的诉求，一审法院作出了死刑判决。李某不服提起了上诉。在二审期间，检察办案人员经深入实地调查查明，该案的被害人系李某所在村的村民小组长，李某是因被害人利用职权侵吞征地补偿款侵害其合法权益而以上访方式寻求维护合法权益未果而产生杀人动机。于是，检察人员通过当地政府的支持解决了被告人被被害人侵害了的利益，接着在出席二审法庭履行法律监督职责时以被害人有过错为事实依据提出了改判被告人死缓的量刑建议，得到了二审法庭的支持。这样，不仅使李某从内心深处接受了二审判决结果，而且受到了当地群众的积极评价。笔者以为，二审出庭的检察人员既严格依法惩治犯罪，又高度重视依法维护犯罪嫌疑人被告人合法权益，充分反映了社会转型期的公诉理性。其一，公诉活动是代表国家利益和社会公益的国家活动，我国宪法明确规定尊重和保障人权，在刑事诉讼中重点是犯罪嫌疑人被告人人权，犯罪嫌疑人被告人的合法权益是国家利益和社会公益的当然内容。其二，平衡利益冲突，既是我国公诉制度安排的重要功能，又是公诉化解社会矛盾重要途径。二、切实保障辩护人依法行使权利受单纯的控方角色定位的影响，忽视甚至排斥辩护人诉讼权利，是公诉实践中非理性的又一表现。如某检察院在审查起诉张某贪污案期间，张某的辩护律师申请检察院调取相关证据，负责审查起诉的承办人却以种种理由予以搪塞，进入开庭审理，辩护人向法院提出同样申请，法院依照申请调取了相关证据，这些证据与该案部分事实的指控证据形成抗辩，从而使公诉陷入十分尴尬的境地。笔者以为，切实保障辩护人依法行使权利是充分反映我国公诉活动法律监督属性的必然要求，在公诉活动中任何忽视、排斥、敌视辩护人法定权利的意识和行为都是非理性公诉的表现。其一，刑事诉讼中的控辩双方是一种既对立又统一的辩证关系。对立是形式，是过程，一方是公权的强制，一方是私权的防御、制衡和救济，矛盾的双方是从不同的角度和方向求证案件真相;统一是本质，是最终目标，公权与私权通过对立中的协调与融合最终实现司法公正。而维护司法公正正是法律监督的本源，也是化解诉讼内外矛盾的根本。其二，辩护人尤其是辩护律师在刑事诉讼中所拥有的提供法律帮助权(为犯罪嫌疑人被告人提供法律咨询、代理申诉、控告、申请取保候审等)，辩护权，会见权，阅卷权，申请检察院、法院取证权，自行调查取证权，执业活动中的人身权利不受侵犯权，法庭言论责任豁免权等都是由法律所赋予，尊重、维护和切实保障这些权利的行使，是作为法律监督性质的公诉活动在维护国家法制统一正确实施中的应有之义。同时，辩护人权利的充分行使，也标志着对犯罪嫌疑人被告人人权的尊重，有利于深入化解源自于犯罪嫌疑人和被告人方面的社会矛盾。三、深入关切被害人利益在对待被害人的利益上，公诉活动的非理性表现在单一追求指控犯罪效果或者单一强调公诉活动的依法决定而忽视对被害人正当利益的深入关切。如某女生被强奸案，出庭公诉人为了证实被告人的强奸行为而详细追问与此案无关的该女生先前失足事例，引发该女生的强烈不满。又如张某故意伤害案，负责审查起诉的检察院因该案证据不够起诉标准作出了不诉决定，却未对被害人受到的伤害实施相应救济措施，导致被害人上访不止。笔者以为，被害人的利益既有物质的又有精神的，对被害人利益的救济渠道既有诉讼内的又有诉讼外的。公诉活动对被害人利益的关切应当是全面的深入的，只有这样才能充分体现公诉理性，也才能适应社会转型期对公诉活动的新要求。其一，追求指控犯罪的效果不能以造成被害人的二次伤害为代价。理性的公诉既要通过公诉有效实现国家对犯罪的刑罚权，又要兼顾被害人各层次的利益，尽最大可能地为被害人挽回被犯罪损害的利益，弥合被害人心灵因犯罪所受到的创伤。其二，公诉决定应当讲求政治效果、法律效果、社会效果的有机统一，当不起诉等决定与被害人利益产生冲突时，首先应在程序上予以关切，给予被害人充分表达诉求的条件;其次，要重视释法说理，让被害人气顺心平;再次，或通过诉讼内的刑事和解，或通过诉讼外的社会救助机制，使被害人的受损利益得到有效救济。四、以维护司法公正为宗旨实施诉讼监督当前，在诉讼监督上的非理性公诉突出表现有二:一是受大控方观念的影响，视公诉和侦查为一体，从而在审查起诉阶段忽视对侦查取证的合法性审查，甚至迁就侦查活动中的违法取证，在庭审质证阶段当辩方质疑证据合法性时，则极力掩饰取证过程中的非法行为或偏离事实和法律进行苍白无效的辩论。如邓某等22人涉黑案，侦查期间有10名犯罪嫌疑人被提外审，其中有的长达14天，但讯问笔录将审讯地点记录为看守所。审查起诉提讯时，犯罪嫌疑人以此为由提出侦查人员对其刑讯逼供，对此，公诉人仅仅以通知侦查人员提供犯罪嫌疑人在看守所的体检表了事。庭审中，被告人及其辩护人提出根本未作体检，体检表是假。公诉人却当庭依然坚持审讯地点合法，质疑庭前供述合法性无据。可是经休庭后的核实，提外审事实成立，体检表系伪造。二是为了转移矛盾，不顾抗诉条件而提请抗诉。如龙某聚众斗殴案，因龙某具有自首立功等法定情节，被法院依法从轻判处。被害人邀当地数名群众到对该案提起公诉的检察院上访，强烈要求提起抗诉，该院便不讲法定条件而提请抗诉。某上级检察院在不到两个月的时间内撤回这类抗诉案达六起之多。笔者以为，从公诉形成的渊源来讲，一方面是防止审判擅断，另一方面是防止侦查滥权，前述两种现象都是背离公诉理性的典型表现。其一，公诉相对于侦查是针对案件在刑事诉讼过程中的第二次过滤。实施侦查监督是防止侦查滥权、实现依法过滤的有效手段之一。在前述第一种表现中，就审查起诉阶段的行为来讲，属于未能准确把握公诉与侦查之间的法律关系，抛弃了监督职责;就庭审质证阶段行为来讲，属于对事实的评价仅凭未经分析的前见和成见，而并非基于证据所作出的评判，显然都是非理性的。同时，违法侦查取证行为已经形成刑事诉讼中的次生矛盾，如果不通过诉讼监督及时化解反而一味遮掩，则使矛盾变得更为尖锐。其二，公诉相对于审判中的法律监督职责不仅由法律所赋予，而且法律还明确界定了实施法律监督的具体情形和程序。只有在符合法定情形之下，严格依照法定程序才能启动诉讼监督。并且这种监督权是一种程序性权力而非实体性权力。就抗诉而言，是针对已有裁判的司法不公而通过抗诉启动新的审判，目的是以新的公正审判维护审判权威。前述第二种表现不仅违背了公诉对审判监督的宗旨，而且也无法转移和化解矛盾。五、科学回应社会关注司法是保障社会公平正义的最后一道防线，因而司法活动自然是社会关注的焦点。现代社会是信息社会，信息的开放度、透明度以及传播速度为这种关注提供了更为广泛的空间。近年来，一些个案的公诉决策随着媒体炒作尤其是网络炒作的变化而变化，成为非理性公诉的又一典型现象。如某地检察机关在办理彭某故意伤害案过程中，先是由基层检察院以故意伤害罪向基层法院提起了公诉，在网络的炒作下，将原起诉撤回并改为故意杀人罪，按案件管辖范围向中级法院提起公诉。其实，根据该案的具体事实，原定性为故意伤害并由基层法院管辖是正确的。笔者以为，网络的声音代表着社会的关注，然而，不顾案件具体情况和法律规范，简单地依从社会关注意见就是盲从，有悖于公诉理性。其一，公诉理性是形式理性、实体理性和实践理性的统一，公诉对案件的推理判断是建立在案件本身的证据基础之上，并且依照以法律规定为大前提，以案件事实为小前提进行演绎推理的思维逻辑得出结论，进而作出相应的公诉决策。这种决策应当是审慎的，严谨的，是独立作出的。对于社会关注中的民意是否符合所关注的个案的事实，是否符合法律规范，也必须建立在前述基点之上。其二，依从网络舆情的动机似乎是防范或化解矛盾，然而，非理性地简单依从不仅违背了作为法律监督的公诉活动本质，而且还因严重损害公诉执法的公信力而引发更大的矛盾。科学应对社会关注的应取之道是在现行法律框架下运用智识和说理方法，依据制度和程序来有效回应。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的宪法、民族区域自治法第5条以及刑法第90条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，前提是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道。总而言之，在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力全面限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但我们坚信，中国废止死刑的前景是非常乐观的。注释:1参见赵秉志：毛泽东死刑思想研究，载法学家2001年第4期，第1521页。22005年3月14日在十届全国人大三次会议举行的记者招待会上，温家宝总理在回答德国记者关于死刑问题时表示：中国正着手进行司法制度的改革，包括将死刑的核准权收回到最高人民法院。出于我们的国情，我们不能够取消死刑，世界上一半以上的国家也还都有死刑制度。但是，我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。http：//newscenter/2005-03/14/Content-2696724.htm.访问日期：2009年3月21日。3中华人民共和国刑法第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”4兹事体大，鉴于本文主题和篇幅难以容纳，容另文探讨。5参见谢启大：台湾地区的司法状况及法律改革，http：//article/819158.Html。6刘金林：海峡两岸死刑制度之比较研究，载法学评论1999年第6期。7参见新华网2008年3月28日。2007年6月26日，昆明市中级人民法院对钟万亿、钟溪洲、王俊鹏、刘文嵩等四名台湾籍犯罪嫌疑人在大陆非法走私、贩卖、运输毒品海洛因案作出一审