澳大利亚离婚制度研究(.doc

澳大利亚离婚制度研究* 本文系作者2006年硕士学位论文的节选。 王鹍* 王鹍，女,法学硕士，工作单位：中国人民银行温州市中心支行。*目 次一、澳大利亚离婚制度的主要内容二、澳大利亚离婚制度之评析三、我国离婚制度之不足及完善立法的建议近代澳大利亚法律源于英国法，离婚制度相对完善，注重对家庭中处于弱势的女方的权益保护，尽量降低离婚对子女的负面影响。目前，我国国内对澳大利亚婚姻家庭法的介绍相对较少，具体研究澳大利亚离婚制度的著述则基本上没有。因此，笔者拟对澳大利亚离婚制度进行研究，以期抛砖引玉，对我国离婚制度的改进有所裨益。一、澳大利亚离婚制度的主要内容 本论文主要论述澳大利亚离婚实体法，程序法部分请参见作者的2006年硕士学位论文。（一）离婚法定理由澳大利亚1975年家庭法摒弃了原有离婚制度中的过错主义原则，而代之以破裂主义原则，依据该原则，婚姻双方当事人在递交请求解除婚姻申请前，已先行分居或分开生活至少达12个月，即可认定为符合“婚姻关系无可挽回地破裂”的离婚法定理由。 （二）离婚法律后果1.夫妻人身关系离婚对当事人身份上的效力，是指夫妻之间的身份关系因离婚而解除，基于夫妻身份而产生的夫妻间的人身关系也随之消灭。参考文献：1 陈苇主编：婚姻家庭继承法学，351页，北京，法律出版社，2002。因此，当事人之间的夫妻身份和称谓终止；夫妻同居义务终止；双方均享有再婚自由权；夫妻日常家事代理权终止。2.夫妻财产关系夫妻财产关系，是夫妻之间基于婚姻而产生的具有直接经济内容的权利义务关系。离婚在夫妻财产关系方面的效力包括：夫妻间相互扶养的权利义务终止；夫妻间法定继承人资格的丧失；夫妻财产的分割。澳大利亚的法定财产制为分别财产制。在涉及离婚当事人共同或个人财产的诉讼中，法院可在适当时做出变更当事人在婚姻期间所得财产利益的命令。 （1）可分割财产的时间和范围。有关财产分割或配偶扶养的诉讼应在离婚判决确定之日起12个月内提起。家庭法院可分割的财产包括婚姻当事人的财产，或当事人靠占有取得或归复信托取得而享有所有权的财产。（2）双方当事人财产的确认和评估。由当事人对自己所有的财产进行申报，这种申报是经当事人宣誓并可在法律上被采作证据的书面陈述，包括当事人享有完全所有权的财产和暂时占有的各种财产。根据家庭法第79条之规定，法官在依法裁决分割夫妻财产前，须确定财产的真实价值。方法是先计算出总的价值，再扣除相应的债务、抵押物价值及其他义务。（3）财产利益的宣告及变更。家庭法院可在离婚诉讼中做出分割财产的命令，出售财产的命令，夫妻一方暂时占有或者永久占有争议财产等命令。法院也可宣告双方当事人对某特定财产均不享有权利。家庭法第79条涉及财产利益的变更。第1款赋权法院在涉及当事人共同或个人财产的诉讼中，可在适当时做出变更当事人财产利益的命令。需要注意的是，根据第78条提起诉讼并非据第79条提起诉讼的先决条件。在司法实践中，也很少出现不对财产权属做出变更就直接宣告其归属的案件。（4）变更财产利益需考虑的因素。家庭法第79条第4款明细规定了法院在有关婚姻双方或一方的财产诉讼中，变更当事人财产利益时应当考虑的因素。这些因素归纳起来，主要涉及两个方面：第一，双方当事人对财产或者家庭所做出的有溯及力的贡献；第二，双方当事人所预期的需要。鉴于养老金对夫妻维持生活的重要性（是中老年夫妻维持生活的重要经济来源），这里拟重点介绍一下养老金的分割问题。法院将养老金视为一种经济来源。2001年家庭法（养老金）修正法第8B章的增加部分目的是：第一，使享受养老金的权利（养老金资格）被视为一种当婚姻解除时可进行分割的财产；第二，对负责发放养老金的第三方进行约束。对此，法院可以做出两种与养老金资格有关的特殊命令，即“分割命令”和“标记命令”。分割命令，是根据家庭法第90MT条第1款规定，法院命令成员配偶 成员配偶是指可以获得养老金的，作为某一机构成员的配偶一方，非成员配偶为该成员配偶的配偶，同时，其不能成为该机构可获得养老金的成员。所享有的直至100%的养老金支付给非成员配偶。标记命令，是法院对养老金权利进行“标记”，而不是对养老金款项进行分割。标记命令可以：第一，命令管理者不支付养老金；第二，要求管理者在养老金可以进行支付时通知法院。除了以上因素，家庭暴力对财产分割亦有影响。（5）夫妻对财产贡献的评估方法。估算夫妻对财产贡献的价值有两种方法：第一，整体评估法；第二，个别评估法。整体评估法是估算出双方当事人财产的总价值，再确定每一方对此全部资产做出的所有贡献。个别评估法是对双方财产，先分别估算出每一财产的价值，再就每一财产，确定各方对此做出的各种贡献。（6）夫妻的财产协议。根据家庭法第8A章规定，婚姻双方可订立有约束力的财产协议，其成立的要件为，当事人在协议执行前获得不受他方干涉的法律意见。该法律意见必须附加在财产协议中，阐明与被建议方相关的事项：第一，协议对当事人的效力；第二，是否在经济上或其他方面，对订立协议的当事人有利；第三，当事人是否进行了慎重的考虑才订立协议；第四，依据当时可合理预见的情形，协议的内容是否公平合理。 （7）离婚配偶之间的扶养。夫妻扶养，可被称为配偶一方对他方或其婚生子女的经济支持。2 Eithne Mills: Family Law, Butterworths, Australia, 2001, p.128.随着婚姻关系的终止，离婚时分割夫妻财产，对家庭的经济贡献较少一方通常处于劣势，故需要用“夫妻扶养”予以平衡。3 Fogarty J: Marriage of Waters and Jurek, FLC, Australia, 1995,pp.199-200.在澳大利亚司法实践中，接受扶养一方通常为妻方。A.申请配偶扶养的条件。根据家庭法第8章的有关规定，如果夫妻离婚时，一方当事人没有足够的能力维持自己的生活，或有下列情形之一时，法院可以根据当事人一方的申请，做出由他方给付扶养费的决议：由于其正在照顾、管束未满18周岁的婚生子女；由于其年龄或体力、脑力下降的原因，无法获得适当的、有报酬的职业；及其它适当的理由。这种扶养以他方有扶养能力为前提。B.申请配偶扶养的时间。请求配偶扶养，必须在离婚判决成为绝对判决之时起的12个月内提起。C.配偶扶养令。在夫妻扶养诉讼中，法院用命令的形式做出有关扶养费的事项。法院判令扶养费的数额时应当考虑以下事项：第一，当事人的年龄以及健康程度；第二，当事人的财产、收入、经济来源及其可以从事工作应具备的身体和精神状况；第三，当事人抚养的婚生子女是否年满18周岁；第四，当事人为能有效帮助他方维持生活、或就抚养子女而作的承诺；第五，当事人扶养第三人的责任；第六，当事人享受福利金、补贴、经济帮助或养老金的资格；第七，当事人分居或者解除婚姻情况下合理的生活水平；第八，通过扶养费的给付，受扶养方能接受某门课程的教育或培训，或使其能够确立自己在某项职业或其他方面获得适当的收入，这种提高将增加其谋生能力的程度；第九，受扶养方对他方当事人现有收入、谋生能力、财产和经济来源做出贡献的程度；第十，婚姻持续时间及其对受扶养方谋生能力的影响；第十一，满足愿继续为父或母的一方当事人需要；第十二，如果一方当事人与第三人同居，应考虑其同居期间的经济状况；第十三，考虑是否已根据1989年子女抚养（评估）法的规定，一方当事人为抚养婚生子女已经提供、即将提供或者将来可能提供的经济支持；或是否已有对双方当事人有法律效力的任何经济协议；以及法院认为公正审理案件所需要考虑的其他任何事实或者情形。 澳大利亚家庭法第75条。D.配偶的扶养协议。扶养协议仅能与配偶扶养费相关，不能对离婚后配偶应享有的权利产生影响。扶养协议需得到法院的同意或注册才能生效。没得到法院同意和注册的协议，仅具有证据价值，当事人不能据此请求对方履行义务。3. 子女抚养（1）子女最大利益原则。1995年家庭法改革法第十部分首先明文规定“子女最大利益是父母和法院的首要考虑因素”。为了增强法律的可操作性，该法第68F条第2款明确规定，法院认定“子女最大利益”应当考虑以下因素：第一，子女的愿望，以及法院认为与子女愿望相关的其他因素（例如子女的年龄和理解能力）；第二，子女与父母及其他人员的基本关系；第三，子女生活环境的变化可能对其产生的影响，包括与以下所列人员分开对其产生的影响：父或母；其他子女，或与之共同生活的其他人；第四，子女与父或母接触的现实困难或花费，以及是否影响维系定期接触的父母子女间的感情；第五，父母各自的能力，或其他抚养人的能力，能否满足子女感情和智力上的需要；第六，子女的年龄、性别、生活背景（包括维持其生活习惯有关的生活方式、文化、土著居民的传统）及其他法院认为相关的因素；第七，保护子女不受生理和心理上的伤害，如虐待、变态对待、暴力或其他行为；第八，对待子女的态度、责任心；第九，针对子女或其他家庭成员的家庭暴力；第十，适用于子女或其他家庭成员的禁止家庭暴力的命令；第十一，尽可能减少子女将来可能会提起的诉讼；第十二，法院应当考虑的其他因素。（2）子女抚养费的承担。澳大利亚政府于1988年提出儿童抚养计划，在立法上形成一个由社会保障、税收和家庭法等制度组成的统一体。该计划包括两个阶段：第一阶段由1988年儿童抚养（登记和收取）法规定。为处于该阶段的儿童规定收取、支付以及执行法院命令、同意令以及由法院登记、儿童抚养代理机构签署的抚养费协议的途径。第二阶段由1989年儿童抚养（评估）法规定，它主要是一个以公式为基础的计划，授权儿童抚养代理机构从1989年10月1日起登记儿童抚养费协议、计算应支付的儿童抚养费数额，以及为处于第二阶段的儿童收取、支付和执行儿童抚养费。儿童抚养代理机构于1988年成立，被设置在澳大利亚税收部门的办公楼内。税收委员长同时又是儿童抚养机构的负责人。儿童抚养代理机构的核心业务职责，包括提供客户信息服务，以及登记、评估、收取、支付和执行儿童抚养费。儿童抚养计划实施后，监护人不再需要直接要求负有抚养义务的离婚父母给付抚养费，因为第一阶段和第二阶段儿童的抚养费都可以从儿童抚养代理机构直接领取。二、澳大利亚离婚制度评析基于前文对澳大利亚离婚制度的介绍，再结合其它国家的相关规定，我们就可以对澳大利亚离婚法中颇具自身特点的内容进行一番评析。（一）离婚理由的例示主义模式 也有学者认为澳大利亚的离婚理由属列举主义模式。参见陈苇主编：外国婚姻家庭法比较研究，北京：群众出版社2006年版，第441页。澳大利亚离婚的理由是婚姻无可挽回地破裂。认定婚姻破裂的客观标准是，婚姻双方当事人在递交请求解除婚姻申请时，已先行分居或分开生活至少12个月。这种离婚模式类似于大陆法系的德国 德国民法典第1565、1566条。本文认为，澳大利亚的离婚理由属例示主义模式，扬概括主义和列举主义之长，避两者之短，使法定离婚理由宽泛却不失标准，明细而不死板，抽象但又具体，较为科学。（二）法院分割夫妻财产时的自由裁量权财产在谁的名义下是离婚时决定财产归属的决定性因素。如果离婚时各方只能获得属于个人所有的财产，对他方的财产无权要求分割，这对家庭中家务劳动付出较多的一方（尤其是家庭妇女）很不利。澳大利亚家庭法院可在适当时做出变更当事人财产利益的命令。必须指出，离婚时基于公平原则分割夫妻财产，在英国、美国等也是如此。4 （美）哈里D格劳斯：美国家庭法精要，292页，陈苇主编，西南政法大学外国家庭法及妇女理论研究中心，2005。（三）分割夫妻财产和确定离婚扶养费的考虑因素澳大利亚离婚法不仅规定了离婚时没有足够能力维持自己生活的一方请求他方给付扶养费的具体情形，还列举了法院在做出扶养费决议时应参照的因素。有利于法官更好的结合案件，扶弱济贫、保障弱者利益。同时，也为家庭经济地位处于弱势一方解除了后顾之忧，真正保障离婚自由。英国也明确规定了财产分割和判定夫妻扶养费的考虑因素 英国的法官在处理离婚案件的财产分割和确定离婚扶养费时，除了首先考虑未满18周岁的儿童的权益，还应考虑财产的来源、财产的需求、婚姻期间的生活标准、当事人的年龄和婚姻存续时间，当事人是否身有残疾、当事人对婚姻的贡献、当事人的品行、因离婚带来的损失利益（如养老金的申请）、当事人自我谋生能力。虽然英国在具体因素上和澳大利亚的不同，但都遵循公平公正的原则，通过法律明确规定的考虑因素，注重对家庭中处于弱势地位一方当事人的保护，希冀尽量减少因离婚对当事人和子女带来的不利影响。美国离婚后对原配偶的扶养传统上是基于过错理念，现在则是根据需要而定，被认为是一种对没有独立生活能力的原配偶提供的必要的扶养方法。在德国，婚姻一方在离婚后不能自己负担其生活费，则该方可以依照有关规定向婚姻另一方提出生活费请求权，并对生活费请求权的情形作了列举，义务人根据其给付能力提供生活费。5 6 陈苇：“澳大利亚现代婚姻家庭法简介” 载陈苇主编：外国婚姻家庭法比较研究，556页、404页，北京，群众出版社，2006年。（四）养老金期待利益分割问题的解决在澳大利亚，法院可以做出两种与养老金资格有关的特殊命令，即“分割命令”和“标记命令”。德国则是将净益共同制的基本理论运用到养老金上。7 王洪：“论子女最佳利益原则”，载现代法学，2003（6）。虽然两国在具体措施上有所不同，但其目的均是注重保护非养老金保障成员的婚姻当事人的利益，特别是在家教育子女、从事家务劳动的已婚妇女离婚后的生活保障问题。（五）决定“子女最大利益”的考虑因素儿童 “最大利益原则”最早由1959年儿童权利宣言确认为保护儿童权利的一项国际性指导原则。该原则虽然普遍在世界各主要国家被承认为子女监护事件的唯一最高准则,但其最大的争议就在于定义的模糊性及给予法官过大的裁量空间。8王雪梅：“儿童权利保护最大利益原则研究”，载环球法律评论，112页，2003年春季号。 “不同的人总是根据不同的背景、不同的个体权利以及不同的国家义务对最大利益赋予不同的含义。”9 陈苇、冉启玉：“离婚扶养制度研究中国大陆法与俄罗斯法之比较”，载月旦民商法，152页，2004年（6）。10 冉启玉：“离婚扶养制度比较研究”，2005年西南政法大学硕士论文，48页。澳大利亚详细具体地规定了法院认定“子女最大利益”应考虑的12种因素。与英国1989年儿童法相比，增加了子女与父或母接触的现实困难和花费，及其是否影响父母子女间的感情；保护子女不受生理和心理上的伤害，如虐待、暴力等行为；对待子女的态度、责任心；是否有针对子女或其他家庭成员的家庭暴力行为等因素。从这些规定我们可以看出，澳大利亚结合实践更加细化了“子女最大利益的考虑要素”，以期切实地保护子女的最大利益。三、我国离婚制度之不足及完善立法的建议中华人民共和国成立后，1950年颁布了中华人民共和国婚姻法，1980年、2001年先后两次对该法进行修改、补充。通过以上法律规定及相关的司法解释，我国婚姻法在保护公民离婚自由权利的同时，也注意保障他方配偶及子女利益，为我国社会主义婚姻家庭新风尚的树立起到了重要作用。但必须指出，仅就对离婚制度的规定而言，我国现行婚姻法的部分规定仍存在不足，具体表现为：（一） 我国离婚制度之不足1.在夫妻财产关系方面（1）请求离婚经济补偿的规定不详。我国婚姻法第40条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等所付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。因为法律规定不详，实践中对在何种情况下补偿，如何补偿，当事人争议往往较大。在澳大利亚，夫妻适用分别财产制，但在夫妻离婚时，法官会根据双方对家庭财产及福利的贡献对财产归属做出判决。并规定了相关的考虑因素，便于法官判案，当事人也容易明了。澳大利亚的这些做法值得我国立法借鉴。（2）离婚时对养老金的分割缺乏具体操作制度。我国婚姻法第39条规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。婚姻法司法解释（二）第11条规定，男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费属于夫妻共同财产，按照婚姻法第39条的规定处理。即是说，当事人实际取得或应当取得的养老保险金可以作为夫妻共同财产分割。但在司法实践中，如何分割婚姻期间并未实际取得的养老金往往争议较大，缺乏具体的操作性规定。11 陈苇、谢京杰:“论儿童最大利益优先原则在我国的确立”，载法商研究，37页，2005年（5）。（3）处理离婚经济帮助问题欠缺法定的考虑因素。我国婚姻法第42条规定：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。依婚姻法司法解释（一）的规定，生活困难指，依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。这种概括式立法例虽具有灵活性的优点，但不具体，缺乏可操作性。由于我国法律中没有规定法院判决离婚扶养应参照的具体因素，法院感到难以操作，以至在离婚时判决离婚经济帮助的情况并不多。我们宜借鉴澳大利亚的立法经验增加法院判决离婚扶养费时应当考虑的因素。只有这样才能具体分析案件的具体情况，公正地做出判决。2.在儿童权益保护方面（1）未确立“儿童最大利益原则”。我国是1989年联合国儿童权利公约的缔约国之一，该公约明确规定“儿童最大利益原则”是各国政府处理儿童有关问题必须首要考虑的原则。目前，世界上许多国家都依据该原则修改了相关法律、法规，以切实保护儿童的最大利益。例如，除前述澳大利亚1995年家庭法改革法外，英国在1989年儿童法、加拿大在1985年离婚法、美国在1997年收养和家庭保障条例中都确立了“儿童最大利益优先原则”，大陆法系的德国在德国民法典、我国台湾地区在台湾民法典亲属编中也确立了该原则。但在我国，现行婚姻法至今尚未明确规定“儿童最大利益原则”，这不利于切实地保护儿童利益。（2）某些规定仍有“父母本位”的倾向。我国现行婚姻法第36条、第37条和最高人民法院1993年关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见（以下简称：1993年司法解释）均对离婚时处理父母子女关系问题做出了规定。诚然，我国现行离婚法和相关司法解释的规定，大部分内容都体现了有利于未成年子女的身心健康和保障儿童合法权益的内容，但也有少部分内容仍有“父母本位”的倾向。例如，1993年司法解释第3条规定，一方因做绝育手术或其他原因丧失生育能力，或一方无其他子女而另一方有其他子女时，该方父或母对子女有优先抚养权。据此规定，法院主要依据父母双方的具体情况判决子女由何方父母直接抚养，而未首先考虑未成年子女的利益，故仍体现了以“父母为本位”的思想，这与联合国1989年儿童权利公约的精神和当今国际社会以“子女本位”的立法趋势是不相符的。（二）完善我国离婚制度的立法建议针对我国现行婚姻法离婚制度存在的不足，借鉴前述澳大利亚有益的立法经验，结合我国实际，在吸取前人的研究成果基础上 参见陈苇：中国婚姻家庭法立法研究，北京，群众出版社，2000；王洪：婚姻家庭法，北京，法律出版社，2003；王洪：“论子女最佳利益原则” 载现代法学，2003年第6期；陈苇、王鹍：“澳大利亚儿童权益保护立法评介及其对我国立法的启示”（中国婚姻家庭法学会2005年年会交流论文）；陈苇、谢京杰:“论儿童最大利益优先原则在我国的确立”，载法商研究，2005年第5期；陈苇、冉启玉：“离婚扶养制度研究“，载月旦民商法，2004年第6期。，笔者提出以下修改、完善我国婚姻法有关离