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合同法担保法与金融业务,合 同 法,一、合同形式 二、合同内容 三、合同成立与生效 四、合同无效与撤销 五、合同变更与解除 六、合同转让与担保 七、几个特别事项 中华人民共和国合同法1999年3月15日通过，10月1日实施。23章428条。,一、合同形式,1、书面合同 2、口头合同 3、电子形式 4、其他形式 如广告、短信等 合同法12章借款合同共15条,二、合同内容,1、基本条款 2、附加条款 3、特别约定 4、补充约定 5、实际履行,案例1,三 、合同成立与生效,1、成立与生效概念不同 2、可以特别约定成立与生效 3、附条件生效、附期限生效合同,四、合同无效与撤销,1、无效理由 （1）欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益； （2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益； （3）以合法形式掩盖非法目的； （4）损害社会公共利益； （5）违反法律、行政法规强制性规定。 2、无效后果 （1）自始无效（2）停止履行（3）恢复原状（4）返还赔偿 3、可撤销、变更合同 （1）重大误解（2）显示公平（3）欺诈胁迫或乘人之危使对方违背真实意思订立的合同,案例2,五、合同变更与解除,1、协商变更、实际行动变更 2、合同终止、解除 （1）履行完毕或协商终止、解除 （2）单方解除（催告、通知、善后） （3）起诉、仲裁解除 不能实现合同目的、预期违约、迟延履行（以借款合同例） 3、解除、终止不影响结算、检验鉴定、争议解决等清理条款效力,案例3,六、合同转让与担保,1、债权转让与债务转让 2、债权转让，应当通知债务人，否则对债务人不发生效力。 不得转让情况 （1）根据合同性质不得转让（如雇用合同） （2）约定不得转让 （3）法律规定不得转让 3、债务转让须经债权人同意。 4、债权与债务一并转让。 5、合同担保 担保法,七、几个特别事项,1、缔约过失责任 缔约过失责任指当事人因故意或者过失违反先合同义务致使合同不能产生效力应当承担的民事责任。 合同法第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用的行为。” 2、履行抗辩权-不安抗辩权（先履行抗辩权） 合同法68条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： 1、经营状况严重恶化；2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3、丧失商业信誉；4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 3、所有权保留条款-对货押业务的意义,案例4,物权法,07年3月16日通过，10月1日实施。5编，19章，247条。 1、物权法原则、概念、特征 2、物权内容 3、物权法律制度,一、物权法原则、概念、特征,1、物权法定原则 2、社会主义市场经济原则（赦免原罪问题） 3、平等保护原则 4、物权公示原则 物：动产和不动产（主要指有形财产，权利质押特例） 物权：权利人依法对特定的物享有的直接支配和排他的权利。 效力：排他效力、优先效力、追及效力、物上请求权效力。,二、物权内容,1、物权内容：所有权、用益物权、担保物权 2、所有权：国家所有权集体所有权、私人所有 权、业主的建筑物区分所有权、相邻关系、共有 3、用益物权、土地承包经营权、建筑物用地使用权、宅基地使用权、地役权 4、担保物权：抵押权、质权（动产质权、权利质权、留置权） 地益权：利用他人不动产提高自己不动产的效益的权利。,三、物权法律制度,1、房地产登记效力-房产预告登记 2、土地征收、征用补偿（拆迁补偿并保障居住条件） 3、建筑物区分所有权业主权利 4、善意取得（转让人实际控制、非法处分）善意、对价、交付或登记。遗失物不适用善意取得（第三人合法转让取得的只能有价追回）。 5、登记对抗主义 6、物权效力与债权效力,担 保 法,一、担保形式、原则 二、担保合同的几个问题 三、具体担保形式 担保法1995年10月1日实施，7章96条。 解释2000年12月13日实施，7章134条。,一、担保形式、原则,担保法规定的担保形式： 物权法 1、保证 2、抵押 3、质押 4、留置 5、定金 担保原则:形式法定主义、内容约定主义,担保合同的几个问题,1、担保合同的独立性： 担保合同是主合同的从合同，但并不是主合同的构成部分，是独立合同。主合同无效则担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 2、担保合同无效情形： a主体不合格-国家机关、公益单位违法担保无效； b董事、经理以公司资产为本公司股东、个人担保。公司法16条：公司向其他企业提供投资或提供担保，必须依据章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议。公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。 c 担保物不合格导致担保无效-禁止流通物、限制流通物等。 d法定代表人、负责人越权担保，除相对人明知或应当知道越权外有效。 e分支机构越权担保-在授权范围内有效。否则担保无效。 f职能部门越权担保-一律无效。,案例5,担保合同的几个问题,3、无效担保合同的法律责任 不属于合同违约责任，属缔约过失责任。 （1）主合同无效导致担保合同无效的法律责任：债权人、债务人根据过错承担，担保人有过错的适当承担（一般不超过1/3）； （2）主合同有效而担保合同无效的法律责任：债权人无过错的，担保人与债务人承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担部分责任（原则不超过1/2）； （3）无效担保合同追偿权：担保人可向债务人或反担保人追诉； （4）主合同解除担保人责任：解释10条：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担民事责任的仍应承担担保责任。担保合同另有约定的除外”。 （5）担保合同无效的直接不利后果：债权人不能行使抵押权、质押权。,案例6,保证担保,1、保证特征 （1）第三人担保；（2）一般财产作担保；（3）补充性责任。 2、保证人资格 具有代偿能力的法人、其他组织或者公民可以作为保证人。 3、不能作为保证人情况 （1）国家机关不得作为保证人（国务院批准的为使用外国政府或国际经济组织贷款进行的转贷除外）； （2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人； （以非公益财产、公益设施提供担保有效） （3）企业分支机构、职能部门不得作为保证人； （4）分支机构在授权范围内担保，超出授权部分无效。,保证担保,3、保证方式- 一般保证、连带责任保证 4、保证责任 一般保证的保证责任：主债务人“不能清偿”后承担补充履行责任 先诉抗辩权：“主债务纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人财产依 法强制执行仍不能履行前，债权人可以拒绝承担担保责任” 连带责任保证责任:主债务人“没有履行”后同时承担责任 可以要求主债务人也可以要求担保人承担责任，没有先诉抗辩权。 5、保证方式约定不明-没有约定或约定不明推定为连带责任保证 6、最高额保证 明确保证期间、最高担保限额、主合同不得随意变更 7、合同变更与保证责任-原则必须经保证人同意。未经同意处 理：减轻债务人责任的，对变更后合同承担保证责任；加重债务人 责任的，对变更前合同承担保证责任。 8、以贷还贷、借新还旧 解释39条 除保证人知道或应当知道外，不承担保证责任。新贷、旧贷同一保证人除外。,案例7,抵押担保,1、抵押担保特征 （1）不转移物的占有； （2）抵押物为特定财产-不动产和动产 物权法 （3）抵押登记的效力-对抗无登记 （4）抵押权物上代位权-抵押物灭失所得赔偿金作为抵押财产 （5）禁止流押契约（绝押合同） 2、抵押权实现顺序 （1）登记抵押对抗无登记抵押 （2）登记在先原则，同时登记按比例 3、土地和房产同时抵押（地随房走，房随地走） 4、共同抵押、重复抵押 5、最高额抵押-参照最高额担保 6、抵押权实现-协议作价、变卖、拍卖；法院执行拍卖,质押担保,1、质押担保特征 （1）转移担保财产的占有 物权法212 条：质权自出质人交付质押财产时设立。 （2）质押分为动产质押和权利质押 （3）质押权的不可分性（一物不可二质） （4）质权人享有物上请求权 2、动产质押 金钱质押（封金、特户、保证金）特定化后债权人可以优先受偿 3、权利质押 担保法、 物权法规定 权利质押范围 （1）权利可转让性 （2）是否必须登记 例如：股份公司股份质押必须登记，使用公司法证券法 专利权 商标权质押必须登记，适用商标法等。 4、质押公示 （1）占有公示 （2）登记公示,案例8,留置与定金,1、留置特征 （1）基于先占而取得留置权； （2）适用于特定合同如保管、加工承揽、运输等； （3）约定优先（可以约定“不享有留置权”）； （4）行权催告期（不少于2个月）； （5）先留后置。 2、定金特征 （1）约定主义 （2）交付生效 （3）比例限制（不超过主合同20%）,贷前调查发现的问题及分析,1、工商资料不齐全、不完整-如股权变化、出资验资、章程演变、法人变更等信息,a、影响对该单位管理和经营稳定性的判断； b、怀疑出资是否到位、实物出资是否过户、是否撤资-虚假出资则经营动机不良； c、管理混乱则决策混乱-贷款目的、还款信心和执行力； d、章程限制条款可能影响签约权限和合同效力； e、法人、代理人身份与表见代理的效力。,2、房产土地权属不-有产无证、有证无产、两证不一致、权属不清晰,a 、影响对其资产状况和还贷能力的判断； b、影响到对其经营状态和盈利的判断； c、资产处置权限-变现可行性、程序及效率； d、隐含其他纠纷、争议或经营风险。,3、设备材料权属不清、凭证不全-有产无证、有证无产、产证不一致、不清结,a、影响抵押效力； b、增加监管风险； c、增加处置变现可行性、程序和效率-设备融资租赁、货物保留所有权等； d、隐含其他争议、纠纷或经营风险。,4、抵押、查封、涉诉信息不全-登记信息不全、无法律文书或文书不一致,a、影响再次抵押效力； b、增加监管风险； c、增加处置变现可行性、程序和效-解押和解封区别；重复抵押和轮后查封问题； d、隐含其他争议、纠纷或经营风险。,签约见证发现的问题及分析,1、合同空白填充问题,a、影响到签约者感受； b、如变动未经确认则影响到法律效力； c、合同内容不一致-引发争议或争执。,2、签署正确位置问题,a、影响到签约者感受和双方形象； b、增加或变动部分确认-影响到条款效力； c、骑缝章的作用； d、签名与摁印少用个人名章。,3、代理人授权手续问题,a、双方身份确认-姓名、身份证号； b、权限确认、明确-列举+范围； c、期限明确起止日期或事项结束； d、本人签名、摁印，不得用名章； e、身份一致法定代表人、财务负责人、业务负责人等。,山东华政律师事务所,张玉鹏 律师 电话手机邮箱：,谢谢大家！,权利质押范围,担保法75条：下列权利可以质押： （1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； （2）依法可以转让的股份、股票； （3）依法可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权； （4）依法可以质押的其他权利。（公路桥梁隧道收费权、租赁权、合同债权、特许经营权、应收账款、侵权损害赔偿金、保险赔偿金等） 物权法增加 基金份额、股权；应收账款 （1）票据、债券； （2）股份、股权； （3）知识产权； （4）特许权益； （5）普通债权。,可以设定抵押的财产,担保法34条 下列财产可以抵押： （一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物； （二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； （三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物； （四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产； （五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒滩等荒地的土地使用权 （六）依法可以抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 物权法180 条 ： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 不可以抵押财产,不可以抵押的财产,1、担保法37 条 下列财产不得抵押：物权法184条 （一）土地所有权； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外； （三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （五）依法被查封、扣押、监管的财产； （六）依法不得抵押的其他财产。 2、物权法183 条： 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内建设用地使用权一并抵押 3、特别规定：担保法解释53 条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，法院可以认定抵押有效。52条 当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。,案 例a,案例1、合同内容 a公司与b公司订立圆葱购销合同，约定a公司购买圆葱出口日本， exw b工厂交货。国内即期不可撤销信用证，fob 青岛。b公司生产货物至日本港因不符合检验标准拒绝入关而退货。 后形成诉讼。 案例2、无效合同：以合法形式掩盖非法目的 公民甲与房地产开发商签订一份商品房买卖合同，甲乙为少交契税将部分购房款算作装修费用。后发生纠纷，甲以装修费高于标准为由请求变更。该装修费用条款以合法形式掩盖非法目的，无效。,案 例b,案例3、合同终止、解除 甲公司为装修办公楼采购乙公司一批涂料、墙砖。合同约定10日公司开业前供货，迟延一日支付10%违约金，逾期30日解除合同。后乙公司因原材料涨价提出加价按期供货被拒绝。逾期30日后甲公司提出解除合同，乙公司以准备供货为由起诉货款。 法院判决合同解除。